法治工商进基层

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当前工商执法热点难点

分析与探讨江西省工商局2016.7法治工商进基层

当前工商执法热点难点分析与探讨一、市场监督管理工作二、广告监督管理工作三、个体私营监管、企业注册登记、企业监督管理四、网络交易监管工作五、公平交易监管工作六、商标监管与服务七、消费者权益保护市场监管——动产抵押登记业务一、动产抵押登记概述发挥动产抵押登记职能，服务中小企业融资是工商行政管理部门的一项工作职责。动产抵押登记制度，对于增进交易安全、促进交易达成和融资、保障债权实现、解决中小企业在资金流动和周转上的困难具有极为重要的作用。

法律背景：

1995年10月1日起施行的《担保法》第33条、第34条、第42条、第44条；2007年10月1日起施行的《物权法》第180条、第181条、第189条等分别对抵押人、抵押权人、抵押物、登记机关等作了规定。

《企业信息公示暂行条例》第6条：工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：（二）动产抵押登记信息......应当自产生之日起20个工作日内予以公示。

《动产抵押登记办法》(国家工商总局2007年第30号令)第2条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。动产抵押登记概述

二、动产抵押登记的概念:动产抵押登记是工商行政管理部门应抵押合同双方当事人要求，依法对动产抵押权进行登记的行为。三、动产抵押登记的作用:动产抵押登记对于利用担保功能、保障交易安全、保护债权人和第三人利益，具有十分重要的作用。具体来看：１、登记是抵押对抗第三人生效的必要条件。抵押权自抵押合同签订之日起设立。也就是说，虽然订立了动产抵押合同，抵押权也具有效力，但不办理动产抵押登记的，抵押权不能对抗善意第三人。2、便于债权人查看抵押人曾否抵押，作出是否接受该抵押担保的决定。

动产抵押登记管辖3、有利于确定抵押权的实现顺序。《物权法》第199条规定，抵押权已登记的，按照抵押登记的先后顺序清偿。办理抵押权登记后，可以明确抵押权的实行顺序。管辖动产抵押登记管辖是指工商行政管理部门依法受理动产抵押登记的分工。法律规定：《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。《物权法》第189条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

动产抵押登记管辖《动产抵押登记办法》第2条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。应注意的问题：移动设备的抵押登记管辖。移动设备是指经常变换使用地点的设备。如建筑企业的建筑机械设备等，一段时间在甲地使用，而过一段时间又到乙地使用。按属人原则，应在抵押人住所地登记。动产抵押登记范围一、动产范围作为动产抵押物必须是可以转让的财产，只有可以转让的财产，才能实现担保的目的。根据《物权法》规定，工商行政管理部门可以办理抵押的动产必须具备以下几个条件：（一）抵押人有处分权的动产抵押人有处分权的动产可以分为两类：一类是归抵押人所有的动产。归抵押人所有的动产，抵押人当然有处分权；另一类是国家授予企业经营管理的动产。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》规定，“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”因此，属于抵押人依法经营管理的动产也可以依法设定抵押。（二）必须是法律允许转让的动产抵押权是价值权，要通过抵押物的折价或变卖、拍卖才能实现。不能转动产抵押登记范围让的动产，无法通过变卖、拍卖实现其价值。所以，法律禁止转让的动产，不能办理动产抵押登记。《物权法》第184条规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押或者采取其他强制措施的财产，不得抵押。动产具体包括以下几类：1、 生产设备生产设备包括抵押人依法享有所有权或处分权的各种机器设备。如各种机床、实验设备、仪器仪表设备、计算机、通讯设备、装卸机械等。注意：诸如货车等可以上路的装卸、运输设备，需要办理行车证的，不属于工商行政管理部门办理动产抵押登记的范围，不需要办理行车证的，属于工商行政管理部门办理动产抵押登记的范围。自备的车皮，没有牵引动力，也不需要办理行车证，不属于运输设备，属于工商行政管理部门办理动产抵押登记的范围。动产抵押登记范围22、 原材料原材料即原料和材料。原料一般指来自矿业和农业、林业、牧业、渔业的产品；材料一般指经过一些加工的原料。原材料是指企业在生产过程中经加工改变其形态或性质并构成产品主要实体的各种原料及主要材料、辅助材料、燃料、修理备用件、包装材料、外购半成品等。3、半成品半成品，是指经过一定生产过程并已检验合格交付半成品仓库保管，但尚未制造完工成为产成品，仍需进一步加工的中间产品。半成品属于具有较高价值的财物，当事人也可以设立抵押。4、产品这里说的产品是指用于交换的各种产成品。包括商品、不需要再加工可出售的半成品等企业生产的各种劳动产品。动产抵押登记范围需要特别指出的是：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、应收账款；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权等财产权利，只能用于质押，不能用于抵押，不属于动产抵押登记的范围。二、抵押人的范围工商行政管理部门办理动产抵押登记的主体范围仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者（农业生产经营者包括农村和城镇农业经营户和农业生产经营单位，是指在农业用地和单独的设施中经营农作物种植业、林业、畜牧业、渔业以及农林牧渔服务业的单位和个人。抵押人为企业或组织的，其住所地由经登记机关核准的经营地址确定。抵押人为自然人的，其住所地由户籍所在地和经常居住地确定）。动产抵押登记程序动产抵押登记程序，是指办理企业动产抵押登记时必须履行的法定手续和必须经过的法定环节。包括受理、审查和登记等三个环节。一、受理受理是指工商行政管理部门同意接受当事人提出的动产抵押登记要求。工商行政管理机关接到《动产抵押登记书》后，对材料齐全，符合工商行政管理部门办理动产抵押登记范围和登记管辖的，应予受理。对不符合动产抵押登记规定的，应告知当事人不能办理登记的原因。对材料不全或者不符合要求的，可以要求当事人补正。收齐登记材料之日，即为登记申请受理日。动产抵押登记程序2二、登记审查动产抵押登记机关根据国家工商行政管理局《动产抵押登记办法》的规定，审核动产抵押是否符合登记条件的程序，叫登记审查。登记机关受理登记要求后，应认真进行形式审查。1、审查的内容动产抵押登记审查的内容有：登记申请文件是否齐全；《动产抵押登记书》内容是否齐备；用作抵押的动产是否属于《物权法》第184条规定的禁止抵押的财产。（1）登记申请文件是否齐全。根据国家工商行政管理局《动产抵押登记办法》的规定，申请动产抵押登记应提交《动产抵押登记书》，抵押合同双方当事人主体资格证明或自然人身份证明方面的文件。在登记审查时，首先应审查这些文件是否齐全；其次应审查这些文件是否符合要求。动产抵押登记程序（2）《动产抵押登记书》内容是否齐备。根据《动产抵押登记办法》规定，《动产抵押登记书》应具备的内容是：①抵押人及抵押权人名称（姓名）、住所地；②代理人名称（姓名）；③被担保的主债权种类、数额；④担保的范围；⑤债务人履行债务的期限；⑥抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属；⑦抵押人、抵押权人签字或者盖章。动产抵押登记程序2（3）抵押物是否属于《担保法》第37条和《物权法》第184条禁止抵押的财产。对法律禁止抵押的财产，不能办理抵押登记。以上三个方面是国家工商行政管理局《动产抵押登记办法》规定必须审查的内容。2、审查方式动产抵押登记审查是形式审查，即通过形式审查当事人提供的有关文件，决定是否办理登记。三、登记经过审查，对不符合动产抵押登记条件的，不予登记，并说明理由，退回材料；对符合登记条件的，立即给予登记，并在《动产抵押登记书》上编号、加注登记日期，加盖动产抵押登记专用章。动产抵押变更登记与注销登记一、动产抵押变更登记动产抵押登记后，当事人变更有关登记事项的，可以办理动产抵押变更登记。1、动产抵押变更登记的范围根据国家工商行政管理局《动产抵押登记办法》第6条的规定，有以下几种情形之一的，可以到原登记机关办理变更登记：（1）动产抵押合同变更的。（2）变更《动产抵押登记书》内容的。2、动产抵押变更程序办理动产抵押变更登记的机关为该抵押登记的原登记机关。申请动产抵押变更登记应提交以下文件或者复印件：

动产抵押变更登记与注销登记（1）原《动产抵押登记书》；（2）抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押变更登记书》；（3）抵押合同双方当事人主体资格证明文件或者自然人身份证明文件。委托代理人办理动产抵押变更登记的，还应当提交代理人身份证文件和授权委托书。工商行政管理机关在受理动产抵押变更登记后，对符合条件的，应准予变更登记，并收回原《动产抵押登记书》。二、动产抵押注销登记1、办理动产抵押注销登记的范围有以下情况之一的，当事人可以到该抵押登记原登记机关办理动产抵押注销登记：动产抵押变更登记与注销登记（1）主债权消灭；（2）担保物权实现；（3）债权人放弃担保物等。2、动产抵押注销登记程序当事人申请办理动产抵押注销登记，应并提供以下文件：（1）原《动产抵押登记书》或《动产抵押变更登记书》；（2）抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押注销登记书》；（3）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。委托代理人办理动产抵押注销登记的，还应当提交代理人身份证明文件和授权委托书。登记机关经过审查，对符合注销登记条件的，应该予以注销登记，并收回原《动产抵押登记书》或《动产抵押变更登记书》。动产抵押登记案例1宁都县浩翔木竹制品有限公司与宁都县工商行政管理局动产抵押纠纷上诉案——动产抵押登记部门应对抵押物的权属进行审查【裁判要旨】动产抵押登记部门应依据法律规定作出动产抵押登记。动产抵押登记部门在适用《动产抵押登记办法》的同时，还应依据物权法和担保法的规定审查抵押物的所有权或使用权证。【案号】（2011）宁行初字第14号；（2012）赣中行终字第64号【案情】原告：宁都县浩翔木竹制品有限公司。被告：宁都县工商行政管理局。第三人：宁都县金盛木竹业有限公司。第三人：宁都县信成担保有限责任公司。动产抵押登记案例12宁都县浩翔木竹制品有限公司企业法人营业执照载明住所为宁都县新店林科所内，法定代表人为李年冬，经营范围为木、竹胶合板、细木工板生产、销售。宁都县金盛木竹业有限公司企业法人营业执照载明住所为宁都县石油公司老油库内，法定代表人为曾庆金，经营范围为木竹制品、铁椅、美术工艺品制造、销售。曾庆金与李年冬、赖吉平（浩翔公司股东）于2010年4月份约定共同经营金盛木竹业有限公司和浩翔木竹制品有限公司。2010年6月3日曾庆金、李年冬、赖吉平在宁都县金盛木竹业有限公司股东决议书上签字，同意用宁都县金盛木竹业有限公司的机器设备抵押30万元。2010年6月29日，宁都县金盛木竹业有限公司向宁都县工商管理局申请动产抵押登记，并提交动产抵押登记书、信成担保公司与金盛公司签订的抵押反担保合同、金盛公司和信成担保公司主体资格证明文件、固定资产——机器设备评估明细表3页，其中固定资产——机器设备评估明细表第1页载明被评估单位（或者产权持有单位）为宁都县金盛木竹业有限公司（细木工板生产车间）；固定资产——机器设备评估动产抵押登记案例12明细表第2、3页载明被评估单位（或者产权持有单位）为宁都县金盛木竹业有限公司（总部车间）。宁都县工商管理局对上述动产于2010年6月30日作出（2010）宁工商抵字第8号动产抵押登记。【裁判】江西省宁都县人民法院认为，原告诉请第三人金盛公司进行企业动产抵押登记的财产，即固定资产——机器设备评估明细表第1页所列财产是原告和第三人金盛公司存有争议的财产。依据担保法与物权法及动产抵押须知的规定，有争议的财产不应进行抵押登记。第三人宁都县信成担保责任有限公司在签订抵押担保合同前没有对抵押物进行严格的审查核实，宁都县工商局也没有对金盛公司提供的资产评估报告中的财产权属进行实质审查而出具的抵押登记存在瑕疵，应对其中即［2010］宁工商抵字第8号动产抵押登记固定资产——机器设备评估明细表第1页的抵押予以撤销。至于该资产是原告的还是第三人宁都县金盛木竹业有限公司的，不是行政诉讼法律调整的范畴，应通过民事诉讼进行确权。依照行政诉讼法第五十四条第一款动产抵押登记案例12第（二）项之规定，判决撤销被告宁都县工商行政管理局[2010]宁工商抵字第8号动产抵押登记中固定资产——机器设备评估明细表第1页的动产抵押登记。宣判后，第三人宁都县金盛木竹业有限公司不服，向江西省赣州市中级法院提出上诉。江西省赣州市中级法院二审认为，动产抵押登记部门应依据法律规定作出动产抵押登记。《担保法》第四十四条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同;(二)抵押物的所有权或者使用权证书。物权法与担保法作为制定动产抵押办法的依据，担保法第四十四条规定与物权法的规定并不冲突，动产抵押登记部门适用《动产抵押登记办法》的同时，还应依据物权法和担保法第四十四条的规定审查提交抵押物的所有权或使用权证。本案中，金盛公司提交的动产抵押登记材料中，评估明细表仅就动产价值作出评估，其并不能证实动产的权属问题。且抵押登记中固定资产——机器设备评估明细表第1页载明被动产抵押登记案例12评估单位为宁都县金盛木竹业有限公司（细木工板生产车间），其与金盛公司营业执照中载明的住所和经营范围明显不符。宁都县工商管理局作出动产抵押登记未尽到审查义务，依法应予以撤销。综上，上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一审法院判决撤销该动产抵押登记并无不当，应予以维持。依照行政诉讼法第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。【评析】1、本案工商局在企业动产抵押登记中审查职责——关于实质审查与形式审查之争工商局作为动产抵押登记机关应对登记申请应承担何种审查职责，即应进行实质审查还是形式审查?对这一问题的回答，将直接影响对工商局最终责任的认定。如果登记机关对动产抵押申请应进行实质审查，则需对抵押财产的物权存在及其形成过程进行全面核实，如因审查疏忽而使登记的权利状态与显示状态不符，就应对因此而受到损害的人承担赔偿责任。如登记审查仅为形式审查，则登记机关动产抵押登记案例12就仅对当事人提供的书面申请文件及陈述进行表面上的审查，至于物权变动状况与登记的状态是否相符，登记机关不负调查职责，如果不符，登记机关对此无过错时，不承担责任。

对上述问题，在可作为司法审判直接依据的法律、行政法规层面目前尚无明确规定。《担保法》第42条明确了工商行政管理机关为企业动产抵押登记机关，但是该法对登记审查职责问题没有涉及。国家工商行政管理总局制定的《企业动产抵押物登记管理办法》(1995年10月18日)(下称《管理办法》)是工商行政管理机关办理企业动产抵押登记的直接依据，其第7条规定，登记机关受理登记申请材料后，应审查以下内容：包括主合同和抵押合同、动产抵押物所有权或使用权凭证、动产抵押物存放状况资料、双方当事人的营业执照、双方代理人身份和权限证明文件在内的申请文件是否齐备，抵押合同条款是否齐备，用作抵押的动产是否重复登记，抵押物是否属于《担保法》第37禁止抵押的动产。根据该条规定，工商行政管理机关登记审查的内容是相当广泛的，其中包括对抵押物权属关动产抵押登记案例12系的审核。而国家工商行政管理局制定的《关于贯彻实施<企业动产抵押物登记管理办法>若干问题的意见》第5条规定，登记机关对当事人提交的申请登记材料进行书面审查，当事人对其提交的书面申请材料的真实性承担责任。这一规定似乎又明确了工商行政管理机关的登记审查仅限于形式审查。国家工商总局于2007年10月17日公布《动产抵押登记办法》，《管理办法》被废止。可以说是国家工商总局对基层实施动产抵押登记工作人员的保护，但法院以上位法《担保法》规定的职责判定未尽到审查义务，依法应予以撤销。

动产抵押登记案例2关于抵押人对抵押物处分权的界定问题一种意见认为：《动产抵押登记办法》第三条规定

当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交下列文件：（一）经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》；（二）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。因此工商部门在登记时无需审查抵押人是否对抵押物有处分权，不必要求当事人提交抵押物的权属证明等文件。另一种意见认为：从国家总局的立法本意来看，《动产抵押登记办法》第三条对当事人应提交的资料作如此简化，既是为了提高办事效率，也是为了加重当事人依法自治的民事责任、减轻行政机关依法登记的行政责任。但在实际操作中有时也带来问题。因为没有抵押财产的权属证明文件，仅凭抵押人在《动产抵押登记书》上记载和抵押权人在《动产抵押登记书》上盖章确认，登记人员无法判定申请抵押登记的财产是否属于《物权法》第一百八十条规定的抵押人有权处分的财产，是否属于《物权法》第一百八十四条规定的不动产抵押登记案例2得抵押的财产。如果将抵押人无权处分的财产的抵押申请给予登记或是将不能抵押的财产的抵押申请给予登记，有可能出现登记无效，与工商部门依法监管合同的职责不符。因此有必要在登记时要求当事人提供抵押物的权属证明等文件。

例如：某模具加工企业以进口生产设备向银行抵押贷款，申请抵押登记。我们在审查中可要求企业提供该进口生产设备的发票，如果企业提供不出发票后，我们可要求企业提供相应海关意见书，取得海关意见书后予以登记。以确保有处分权。再如：某模塑公司以公司的生产设备10台注塑机，为该公司法定代表人李某向某交通银行的100万元个人借款作抵押担保，申请登记。我们在审查中可要求该公司提供公司章程，确定李某为该公司股东后，也可要求该公司提供其他股东签字的抵押担保决议。因为李某对以公司财产为他个人的债务抵押时，对该公司财产无完全处分权。《公司法》第十六条规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。市场监管——格式条款监管工作按照国家工商总局的统一部署，今年我省合同格式条款监管工作的重点是：2016年5月至10月在全省统一开展针对经营者利用供水、供电、供气等公用事业类和旅游类合同中的典型不公平格式条款侵害消费者权益、同时对往年已开展专项治理的诸如汽车销售行业不合理格式条款进行“回头看”行动，开展集中规范冶理。整治的主要内容：依据《消费者权益保护法》、《工商总局关于开展格式条款监管工作的通知》、《合同违法行为监督处理办法》、《江西省合同格式条款监督办法》有关规定，主要整治经营者利用合同格式条款免除自身责任、加重消费者责任、排除消费者权利的违法违规行为，加大查处力度，全力打造格式条款监管“拳头产品”，保障消费者权益，营造良好消费环境。1、经营者利用合同格式条款免除自身责任方面：一是造成消费者人身伤害的责任；二是因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责格式条款监管工作任;三是对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任或者保修责任;四是因违约依法应当承担的违约责任;五是依法应当承担的其他责任。2、经营者利用合同格式条款加重消费者的责任方面：一是违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；二是承担应当由格式条款提供方承担经营风险责任；三是其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。3、经营者利用合同格式条款排除消费者的权利方面：一是依法撤销、变更、中止或者解除合同的权利；二是请求支付违约金的权利；三是请求损害赔偿的权利；四是解释格式条款的权利；五是选择合同争议解决途径的权利；六是依法享有的其他权利。4、检查公用事业类及汽车销售企业等合同格式条款备案情况。5、查处公用事业类及汽车销售企业等利用合同格式条款侵害消费者权益的违法行为。格式条款监管工作公用事业类、旅游类合同格式条款及专家点评意见1.以下违约行为还应当相应计付违约金，未按本合同约定的期限交清电费，当年欠费部分每日按欠交额的千分之二计付，跨年度欠费部分每日按欠缴费的千分之三计付。每次缴款冲抵电费、违约金的次序及比例双方约定为：先冲违约金后抵电费。专家点评意见：本条款对所欠电费违约金的规定为按日计算，同时未对违约金设置上限，根据本条款规定，当年欠费的违约金为日2‰，一年约为72%，跨年度欠费的违约金则为日3‰，一年约为108%，已远远超过同期银行存贷款利率。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条规定第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”参照这一规定，本条关于违约金的规定显然过分高于因违约所造成的损失，加重了消费者的责任。格式条款监管工作2此外本条还规定，在用电人有欠费的情况下，如果有缴款但不能全部支付依据前述规则计算出的违约金及电费的，缴款先冲抵违约金，后冲抵电费。由于未缴纳的电费仍然可以产生日2‰或日3‰的违约金，而违约金不能计算利息，可见电费对于用电人来说是较重的负担，违约金则属于较轻的负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”据此，由于电费和违约金均属金钱债务，且均已到期而担保情况通常相同，原则上应当优先抵充债务人负担较重的债务。因此，此表述涉嫌加重了消费者的责任。格式条款监管工作与此条款类似的还有：每月6—10日为抄表时间，每月18—23日为交费时间，如用户不按时足额交清水费，每逾期一日加收5%违约金。乙方逾期时日不交气费，视为拒付气费。乙方未按期缴纳燃气费，甲方有权从逾期之日起，对于其不缴纳气费的用户每日按照所欠气费1%收取滞纳金。2.擅自引入、供出电源或将备用电源和其他电源私自并网的，按引入、供出或并网电源容量每千伏安5000元计付违约金。专家点评意见：根据1996年电力工业部颁布的《供电营业规则》第一百条第一款第六项规定：“未经供电企业同意，擅自引入（供出）电源或将备用电源和其他电源私自并网的，除当即拆除接线外，应承担其引入（供出）或并网电源容量每千瓦（千伏安）500元的违约使用电费。”本条每千伏安5000元的违约金标准大幅超出了《供电营业规章》的有关规定，且可能远大于供电企业的实际损失，涉嫌加重了消费者的违约责任。格式条款监管工作与此条款类似的还有：管道安装竣工后，乙方只限装配一块分户水表（无条件套水表的可单设一水表缴费户），乙方不得私自延伸，不得私自转供自来水，更不准私自挪动，拆装水表，若水表发生冻裂，水表玻璃破裂、漏水等须立即报甲方及时维修或更换，违反以上规定的一经查出，将按上月实际用水量的10倍至30倍计收水费，拒不缴纳的停止供水。因用水人表井占压、表井损坏及用水人责任等原因造成无法抄表计量的，供水人有权要求其限期改正，逾期不改正的，当月用水量按水表常用流量计收水费。如用水人两个月仍不能解决妨碍抄验水表问题，其水费按水表常用流量的2倍计收。连续三次仍不能入户抄表的，从第三次起，按前四个月的月平均用气量的2倍计量。格式条款监管工作3.……二个月不缴水费，将停止供水，直至缴清水费。专家点评意见：《合同法》第一百八十二条规定：“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。”第一百八十四条规定：“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。”据此，供水单位停止供水前，应当对用户进行催告，经催告仍不缴纳水费的，供水单位可以按照有关规定的程序停止供水。本条款涉嫌免除格式条款提供方的法定义务。与此类似的条款还有：未按规定缴纳水费者，自规定缴费日期后第8日开始计征每日5%的滞纳金，直至限水或停水。格式条款监管工作4.乙方如不参加保险，造成用气的家内漏气事故，甲方概不负责。专家点评意见：根据《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”对于用气用户是否购买保险，应属用户自主选择权范畴。对于燃气漏气事故责任承担问题，则应依据有关法律法规规定予以认定。如燃气漏气事故属于供气方责任，则不得通过格式条款予以免除。此条款免除了格式条款提供方应当承担的侵权责任。格式条款监管工作5.入住率达不到70%，供热方有权中断供热，不承担违约责任，小区入住率低于20%、高于50%，不保证供暖温度；小区入住率低于50%，用热方需向供热方交纳用热费额度20%的热量补偿费，并不保证供暖温度。专家点评意见：供热合同属于供热人向用热人供热，用热人支付费用的合同。供热合同形成后，供热人即负有供热并确保供暖温度的义务，否则，应当承担违约责任。本条以小区入住率作为附加条件，设定了供热人可以随意中断供热的权利并免除其供热不符合合同约定的责任，免除了格式条款提供方的主要合同义务和违约责任，加重了消费者的责任。6.由于供水人责任事故造成的停水或水压水质事故，给用水人造成损失的，供水人应当承担违约责任。违约赔偿范围仅限于用水人造成的直接经济损失。专家点评意见：根据《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人格式条款监管工作一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本条将供水人的违约责任限定在直接经济损失，违反了《合同法》的规定，涉嫌免除格式条款提供方应当承担的侵权责任。7.因不可归责于旅行社的第三方行为，致乙方受甲方委托代办的护照、签证\签注、或出入境、接送关等服务，被他国领事馆、边防局、移民局等有关国家的主权机关拒绝，进而影响甲方旅游行程的，其相关责任和经济损失，应由旅游者自行承担。专家点评意见：根据此条款规定，当旅行社将此条款中所列服务委托于第三方办理的情况下，因不可归责于旅行社的第三方原因导致证照或相格式条款监管工作或关服务被拒绝引起旅游者的损失，也均由旅游者自行承担。根据《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，本条款涉嫌在特定情况下免除格式条款提供方的违约责任。8.自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责。专家点评意见：根据《旅游法》第七十条第三款规定：“在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。”可见，自由活动期间虽然旅游者暂时脱离团队行动，但是旅游经营者并非对旅游者的安全完全不承担责任。本条违反了有关法律规定，免除了格式条款提供方的法定义务与责任。格式条款监管工作9.由于第三方侵害等不可归责于组团社（含地接社、履行辅助人）的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，组团社不承担赔偿责任。专家点评意见：根据《旅游法》第七十一条规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”本条款的表述违反了相关法律规定，免除了格式条款提供方的法定义务和责任。10.为保证旅游者的旅游安全，旅行社应按规定投保旅行社责任险，旅游团报价中含此保险费。专家点评意见：《旅行社条例》第三十八条规定：“旅行社应当投保旅格式条款监管工作旅行社责任险。”可见投保旅行社责任险是旅行社的法定义务，其保险费应当由旅行社承担。本条款将本应由旅行社承担的费用列入旅游团报价，要求消费者负担，涉嫌免除自身法定责任，加重消费者责任。公平交易监管工作

2016年5月至10月在全省统一开展集中整治公用企业限制竞争和垄断行为突出问题专项执法行动一、整治重点行业（一）供水、供电、供气、公共交通、通信等公用企业；（二）殡葬等依法具有独占地位的经营者。二、重点查处行为（一）供水、供电、供气公用企业1.强制或变相强制申请办理水、电、气入户的经营者或消费者购买其提供的入户设备和材料；2.强制或变相强制用户接受其指定经营者提供的服务；3.强制或变相强制向用户收取最低用水（电、气）费用、强行向用户收取“用水（电、气）押金”、“保证金”或者强行指定、收取“预付水（电、气）费”的最低限额；4.强制或变相强制用户购买保险（如财产损失险、人身意外伤害等）或其他不必公平交易监管工作

要的商品；5.水电气企业及其下属单位或被指定的经营者的滥收费用行为。（二）公共交通企业1.用户初次申领公交IC卡时，公交公司收取或变相收取明显高于成本价的工本费或押金；2.强制或变相强制乘客购买意外伤害保险；3.在办理公交IC卡时，强制或变相强制乘客接受其指定的经营者提供的延伸服务或滥收费用；4.强制或变相强制乘客或托运人到其指定的售票点购票并收取费用等。（三）通信运营企业1.在销售过程中隐瞒或作引人误解的虚假宣传，向用户强制收取增值服务费；2.采用不合理的套餐营销方式，向用户强制收取上网费、流量费；3.实行资费差别待遇、滥收费用等手段，强制用户使用其商品。公平交易监管工作

（四）殡葬行业企业1.强制死者家属购买其销售的骨灰盒、祭奠用品，否则不予提供殡葬服务或保存骨灰等延伸服务；2.在殡葬费用中直接计入骨灰盒、祭奠用品等的费用，滥收死者家属费用；3.强制或变相强制死者家属接受其他收费祭奠服务。三、有关要求（一）公告、公布、宣传。（二）新违法行为重新立案。对主动纠正违法行为并切实采取整改行动的公用企业，监督检查机关可以依法从轻或者减轻行政处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。公平交易监管工作

（四）殡葬行业企业1.强制死者家属购买其销售的骨灰盒、祭奠用品，否则不予提供殡葬服务或保存骨灰等延伸服务；2.在殡葬费用中直接计入骨灰盒、祭奠用品等的费用，滥收死者家属费用；3.强制或变相强制死者家属接受其他收费祭奠服务。三、有关要求（一）公告、公布、宣传。（二）新违法行为重新立案。对主动纠正违法行为并切实采取整改行动的公用企业，监督检查机关可以依法从轻或者减轻行政处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。公平交易监管工作

（四）殡葬行业企业1.强制死者家属购买其销售的骨灰盒、祭奠用品，否则不予提供殡葬服务或保存骨灰等延伸服务；2.在殡葬费用中直接计入骨灰盒、祭奠用品等的费用，滥收死者家属费用；3.强制或变相强制死者家属接受其他收费祭奠服务。三、有关要求（一）公告、公布、宣传。（二）新违法行为重新立案。对主动纠正违法行为并切实采取整改行动的公用企业，监督检查机关可以依法从轻或者减轻行政处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。公平交易监管工作

（四）殡葬行业企业1.强制死者家属购买其销售的骨灰盒、祭奠用品，否则不予提供殡葬服务或保存骨灰等延伸服务；2.在殡葬费用中直接计入骨灰盒、祭奠用品等的费用，滥收死者家属费用；3.强制或变相强制死者家属接受其他收费祭奠服务。三、有关要求（一）公告、公布、宣传。（二）新违法行为重新立案。对主动纠正违法行为并切实采取整改行动的公用企业，监督检查机关可以依法从轻或者减轻行政处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。公平交易监管工作

（四）殡葬行业企业1.强制死者家属购买其销售的骨灰盒、祭奠用品，否则不予提供殡葬服务或保存骨灰等延伸服务；2.在殡葬费用中直接计入骨灰盒、祭奠用品等的费用，滥收死者家属费用；3.强制或变相强制死者家属接受其他收费祭奠服务。三、有关要求（一）公告、公布、宣传。（二）新违法行为重新立案。对主动纠正违法行为并切实采取整改行动的公用企业，监督检查机关可以依法从轻或者减轻行政处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。公平交易监管工作

（四）殡葬行业企业1.强制死者家属购买其销售的骨灰盒、祭奠用品，否则不予提供殡葬服务或保存骨灰等延伸服务；2.在殡葬费用中直接计入骨灰盒、祭奠用品等的费用，滥收死者家属费用；3.强制或变相强制死者家属接受其他收费祭奠服务。三、有关要求（一）公告、公布、宣传。（二）新违法行为重新立案。对主动纠正违法行为并切实采取整改行动的公用企业，监督检查机关可以依法从轻或者减轻行政处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。公平交易监管工作

（四）殡葬行业企业1.强制死者家属购买其销售的骨灰盒、祭奠用品，否则不予提供殡葬服务或保存骨灰等延伸服务；2.在殡葬费用中直接计入骨灰盒、祭奠用品等的费用，滥收死者家属费用；3.强制或变相强制死者家属接受其他收费祭奠服务。三、有关要求（一）公告、公布、宣传。（二）新违法行为重新立案。对主动纠正违法行为并切实采取整改行动的公用企业，监督检查机关可以依法从轻或者减轻行政处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。公平交易监管工作

四、现阶段我省限制竞争行为的基本情况在当前的市场交易中，公用企业限制竞争行为的表现多种多样。主要有:1、强制出售商品。即公用企业在提供其主业产品及服务的同时，强制出售各种与其配套的终端产品、附设产品、零配件及其他商品，甚至强制订报刊等等。由于这些产品的出售与公用企业的主业供应紧密捆绑在一起，用户没有任何选择的余地，只能勉强接受。2、滥收费用。公用企业在营业过程中还附带着收取各种名目繁多的基金、集资、保附费、检测费、上门服务费、安装调试费、检测费等等。在这些收费项目中，有的尽管中央三令五申不得收取，仍然有禁不止；有的服务项目本应由用户自愿选择，结果却变成无条件接受；有的则为应由公用企业自己承担的费用，又向消费者重复收取。如安装煤气管道，早已收取了初装费，其中已含气表相关费用，而煤气公司还要收取用户的校表检测费、上门服务费、安装调试费等等。而且这些不合理的收费，同样与公用企业的主业经营捆绑在一起，使用户无法自愿选择。公平交易监管工作

3、强制服务。用户使用水、电、气、有线电视等供应商品，离不开有些企业的服务。市场的上述需求，造就了一大批相关行业的经营者，而这些违背用户意愿，强行要求接受“服务”，霸道作风使用户及其他经营者叫苦不迭。相关案例案例1：湘东供电公司收取水电站线损及无功考核费用如何处理国网江西萍乡市湘东区供电有限责任公司在向辖区内并网水电站收购电量时，以计量点和产权分界点不在同一位置为由收取线损费，以无功考核名义对水电站发送无功情况进行考核并占有无功考核奖罚金余额，涉嫌滥收费用案。基本案情经查，当事人在向辖区内并网水电站收购电量时，对计量点和产权分界公平交易监管工作

点不在同一位置的，每月按上网有功电量的0.5-2%的标准收取线损费，具体线损费比例在双方签订的购售电合同中约定，在每月抄表时，以计量点有功电量乘以线损比例和上网电价计算应扣线损费，在结算电费时直接予以扣除。此外，当事人还在合同中要求各水电站在输送有功电量时，按照力率标准0.8输送无功电量，对于输送无功电量不足或者超出的，不足或超出部分按0.01元/千乏·时的标准作相应奖罚，在每月抄表结算电费时直接予以扣除。现查明，当事人自2012年1月至2014年3月，累计扣除各水电站线损费283190.17元，占有各水电站无功奖罚相抵后的富余金额211788元。《电力法》第二十一条、第二十五条和《中华人民共和国可再生能源法》第十四条、《供电营业规则》第八十九条规定，小水电站所发的电量必须全部交电网企业收购，不得自行向用户供电。公平交易监管工作

当事人在向水电站收购电量，提供并网服务时，属于依法具有独占地位的经营者。《电力市场运营基本规则》第二十七条“电能交易双方签订的电能交易合同应当明确电能的计量点。电能计量点位于交易双方的产权分界点，产权分界点不能安装电能计量装置的，由双方协商确定电能计量点。法定或者约定的计量点计量的电能作为电费结算的依据。电力市场主体以计量点为分界承担电能损耗和相关责任”，以及《中华人民共和国可再生能源法》第十四条、第二十一条、《可再生能源发电有关管理规定》第十一条、第十二条、《电网企业全额收购可再生能源电量监管办法》第五条等有关法律法规和规章规定，电网企业应当全额收购其电网覆盖范围内可再生能源并网发电项目的上网电量，并为可再生能源发电提供上网服务，按规定完成可再生能源的接入工程建设，合理确定双方产权分界点和计量点，并以计量点计量的电能作为电费结算的依据，不得另行加收线损费。公平交易监管工作

《发电厂并网运行管理规定》第四十条、第四十一条、第四十八条和《并网发电厂辅助服务管理暂行办法》，以及《华中区域发电厂并网运行管理实施细则》第二条第二款和《华中区域并网发电厂辅助服务管理实施细则》第十条、第十二条、第二十一条、第二十六条。当事人可以对小水电站输送无功情况进行考核并作相应奖罚，但考核应遵循“按