法律知识建构从对立走向融合：独任制普通程序之

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律知识建构从对立走向融合：独任制普通程序之目录：1、法律知识建构从对立走向融合：独任制普通程序之2、法律知识思二价值诉求与制度考量：当前我国诉权研究之省3、法律知识比较追缴制度之完善构想兼与附带民事诉讼之4、法律知识法”从“变革性立法”走向“自治性立5、法律知识用二信息社会的挑战：英国民事诉讼中现代科技之运6、法律知识综述宪政建设和人民代表大会制度理论研讨会省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法从对立走向融合：独任制普通程序之建构徐力英提要：我国现行民诉法规定将独任制与简易程序完全挂钩，与普通程序截然分开，忽视了独任制的相对独立性及与普通程序的兼容性。由于诉讼日益增多，导致简易程序泛滥，合议制流于形式，既浪费司法资源，又影响诉讼效率。为缓解案多人少矛盾，以有限的司法资源满足社会的最大司法需求，必须构建独任制普通程序。本文从独任制与普通程序在立法、司法层面的对立着手，分析了独任制与普通程序融合的理论基础、价值蕴含以及现实动因，并进而提出了建立独任制普通程序的具体设计和构想。案例一：因向被告邮寄送达诉状副本等文书被退回，经原告多方查找第二次有效送达后，被告又因故提出延期开庭，虽然案情并不复杂，但因送达及延期举证、延期开庭等程序性因素导致三个月内无法审结，转为普通程序审理。案例二：因被告下落不明需公告送达，转为适用普通程序审理。案例三：因新类型案件、疑难复杂或诉讼标的较大等因素适用普通程序审理。上述三个案例基本反映了当前基层法院的一审民事案件由简易程序转为普通程序审理的几种情形。真正因案件比较疑难复杂转为适用普通程序的案件比例较少，其中大部分的案件完全可由独任审判员一人完成。但由于我国现行民诉法关于审判组织及诉讼程序的规定不尽合理，导致司法资源浪费、诉讼效率低下的现象，因此，必须对现行的审判组织所适用的诉讼程序进行改革，规范简易程序适用范围，缩小合议制适用范围，建立独任制普通程序。一、对立：独任制与普通程序之截然分开独任制是相对合议制而言的，是指由一名审判员独自对案件进行审判,并对自己承办的案件负责的审判制度。简易程序是相对于普通程序而言的,是基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事案件所适用的一种独立的第一审诉程序。简易程序必然是独任制，但独任制并不完全是简易程序，独任制有其相对的独立性。而我国不仅在立法层面将独任制与简易程序完全挂钩，在司法层面也是将独任制与普通程序截然分开，忽视了独任制的相对独立性及与普通程序的兼容性。(一)立法层面的对立合议庭是我国法院的基本审判组织。与独任庭、审判委员会共同构成法院审判的组织形式。我国现行的《民事诉讼法》和《人民法院组织法》对民事诉讼中的审判组织采用合议制为主、独任制为辅的原则。《民事诉讼法》规定，适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理。它是基层人民法院和它的派出法庭适用简易程序审判事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件的组织形式。另外,依照特别程序审理的案件,除选民资格案件或者重大、疑难的案件外,其他案件由审判员一人独任审理。对于案情重大、复杂,涉及面广,争议较大的案件,则组成合议庭适用普通程序进行审判。虽然最高人民法院先后公布了《关于人民法院合议庭工作的若干规定》和《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，对独任制的适用范围及程序转换有所突破，但仍将独任制完全等同于简易程序，而将独任制与普通程序截然分开。(二)司法层面的对立我国立法虽然将普通程序作为人民法院审理诉讼案件通常所适用的最基本的程序，并且将合议制与普通程序完全挂钩，独任制与合议制的区分就是简易程序与普通程序的区分。在审判实践中，随着诉讼日益增多，案多人少成为法院最为突出的矛盾，简易程序被广泛适用，事实上形成了“以简易程序为主、普通程序为辅”的操作模式，并且简易程序适用范围与独任制适用范围完全重叠，普通程序适用范围与合议制适用范围又完全一致，简易程序大大突破了法律所规定的适用范围，被不当滥用，而合议制流于形式。以审理期限划分简易诉讼适用范围成为基层法院普遍的惯例，简易程序常常成为规避审理期限的一种途径。增加了司法资源与程序保障之间的紧张关系。二、融合：独任制与普通程序之必然连结合议制与独任制，源于集体决策与个体决策的不同价值取向。我们承认合议制的优越性，并不丝毫意味着合议制对于独任制的替代作用。事实上，独任制作为一种审理案件的组织形式，能够从古至今一直得到延续，并保持其旺盛的生命力，根本上就在于它适应了一般案件的快速审理要求，与合议制具有很强的互补性。各国立法莫不承认两种审判组织形式之间的互补性，并应审判工作的实际需要，寻求合适的平衡。从西方发达国家审判组织的情况来看,独任制审判同样普遍地适用于普通程序。因此，在立足我国实际的基础上，借鉴国外的司法经验，将独任制与普通程序进行融合是必然趋势。(一)融合之理论基础审判组织形式适用范围的理论依据，应当符合案件的疑难度与对审判力量内在要求的规律性。基于对事物的认识规律，不同疑难程度的案件，对审判力量的内在要求是不同的。简单或一般的民事案件通常由审判员一人就足以作出符合认识规律的正确判断，而复杂疑难的案件则需要相对多的审判人员共同决策才能保证作出正确的判断。这种对应关系的内在规律，应是合理定位独任制与合议制适用范围的基本理论依据。就第一审民事案件疑难程度的规律而言，简单的和一般的第一审民事案件占多数，复杂疑难的第一审民事案件相对较少。因而从理论上讲，适用独任制的第一审民事案件应当多于适用合议制的第一审民事案件。《民事诉讼法》将独任制限定于较小的适用范围的立法意图具有不合理性。从国外发达国家审判组织的情况看,独任制和合议制并非简易程序与普通程序的区别。英美法系国家审理普通案件的初审法院原则上实行的是独任制。而德国、法国等大陆法系国家也在不断地扩大独任制的适用范围,我国完全没有必要搞这种形式主义的审判组织,而应当把有限的司法资源用到更需要的地方。所以，应适度突破独任制适用范畴，将独任制与普通程序结合，构建独任制普通程序，既有理论依据也契合现实要求。无论大陆法系国家抑或英美法系及我国港、澳、台地区普遍推行独任制审判、仅在极少数案件中实行合议制的做法，在实践中并未受到多少程序保障不足的质疑，依然保持较高的社会信赖度，其所反映出的有关合议制与程序保障之间规律性东西应值得我们思考。1、英美法系国家及香港特别行政区在英美法系国家及我国的香港特别行政区实行完全的独任审判制，即法院对其受理的第一审案件，均由法官一人独任审理。在美国，任何一个属于联邦法院管辖的案件，其第一审都必须从联邦地区法院开始，而联邦地区法院对所有其受理的初审民事诉讼案件都适用独任制而非合议制审判。在英国，甚至是高等法院的所有工作都几乎分别由一名法官来做，独自一人担任审判法官。只有在少数情况下才由二名或三名法官组成某一个法庭的“分庭”(相当于我国的合议庭)共同审理案件。因为在英美法系国家，突出强调当事人主义，法官坚持在当事人充分抗辩的基础上作出裁判，且更注重论理，因此对一审民事案件完全实行独任制审判，易为当事人所接受，并得以沿袭传统而广泛适用。2、大陆法系国家及台湾地区大陆法系国家及台湾地区是以独任制为主，合议制为辅。在德国，审理第一审民事案件的法院有两种，一是当地法院，可以理解为简易案件法院，在审判组织形式上一律适用独任制;一是地区法院，审判组织形式包括独任制和合议制。其中相对简单的案件由一名职业法官独任审理。在日本，除了简易程序的简单民事案件均适用独任制外，在地方法院审理的普通第一审民事案件原则上也采用独任制。在法国、西班牙等国家，初级法院审理的民事案件大多采用独任制。我国台湾地区，其民事诉讼法明确规定，地方法院审理案件，一般采用独任审判制，由1名法官审判，但案件重大的应由3名法官进行合议审判。因为在大陆法系，较多地体现出职权主义的色彩，法官对诉讼过程的干预相对较多，因而立法者在考虑适用独任制审判时更为慎重。我国近现代民事诉讼制度都直接或间接地受到德国民事诉讼法的影响。因此，立足于我国实际，原则上可以考虑以独任制为主、合议制为例外。(二)融合之价值蕴含不同类型的案件应适用不同的诉讼程序简案简审，繁案慎审，是民事诉讼追求的目标也是改革的方向。而且不同的诉讼价值和诉讼目标也要求采取不同的形式来审理民事案件。独任庭和合议庭这两种不同的庭审组织可以较好地适应不同的案件审理的需要，可以满足不同的诉讼价值。而怎样合理地划分独任制和合议制在民事案件审理中的界限，其法理依据就就在于如何更好地实现不同的诉讼价值和诉讼目标。笔者认为，将独任制与普通程序进行融合，体现以下诉讼价值与诉讼目标：1、程序简约与程序正当的统一将独任制与普通程序融合，一方面避免了由简易程序转为普通程序后因审判人员变更而必须重新开庭的诉讼迟延，简化了原来合议庭所必须经过的繁琐程序;另一方面又能避免滥用简易程序，保障程序的正当化。因此，简约合议制，将独任制与普通程序进行融合，绝非简单的“削繁就简”，而是在简约程序适用环节提高诉讼效率的同时，遵循正当程序的基本原则。程序正当是简约的前提和基础，程序简约是程序正当的载体和实现方式。建立独任制普通程序是实现程序简约和程序正当的有机统一。2、司法公正与诉讼效率的统一公正与效率是各国民事诉讼法的两大目标，是合理地划分独任庭和合议庭适用范围，将独任制与普通程序进行融合的根本依据。一般而言，合议制的内在机制与正当性根据是诉讼公正与司法民主，独任制的扩大化与合议制的缓和化的正当性根据是诉讼经济，将独任制与普通程序进行融合，目的是简化程序，缩短诉讼周期，并不是剥夺当事人的诉讼权利，当事人在普通程序享有的诉讼权利在简易程序中同样享有，同时能够体现程序公正，且程序公正本身就包含着诉讼效率。尽管独任制的广泛采用，可能会导致一些案件错判风险的增加，但这种情况应属少数。且在法律上，一审裁判发生法律效力，须以当事人接受裁判为前提。若当事人不认同一审裁判，还可以提起上诉，以此引起诉讼救济程序，使存在错误的一审裁判得到矫正。因此，将独任制与普通程序进行融合，事实上并不妨碍司法公正的最终实现。相反，它还因一审审判组织形式的简化和当事人的有效监督，使司法公正和效率更加和谐、统一。3、司法投入与诉讼收益的统一司法资源相对于现代社会中权利救济大众化的需求和趋势是有限的、稀缺的，它并不能无限制地满足人们对司法救济的渴求。“从诉讼经济角度来看，将简易程序与独任制、普通程序与合议制捆绑在一起忽视了审判人力资源稀缺性的特点，加剧了在案件总体数量上连年上升的情况下，不同层次的司法需求争夺诉讼资源的矛盾冲突。要使有限的司法资源实现司法制度收益的最大化，亦即最大限度地解决纠纷，就必须对有限的司法资源进行公正和正确的分配。如本文开头所列举的案件并不复杂，仅仅是因为由于程序性因素导致审理期限超过三个月必须转为适用普通程序，同时又要延长举证期限，通过形式上的合议制，实质仍然是独任制的审理，显然造成诉讼程序越复杂，诉讼周期越长，诉讼投入也就更多，但当事人所期待的经济利益无法及时得到体现。因此，将独任制与普通程序融合，使投入的司法资源与其内在的司法需要相适应，使司法资源的使用发挥最大的效益。(三)融合之现实动因波斯纳说过，“司法改革无论如何冠冕堂皇,总是基于积案的压力……案件负担增长的压力导致法院体系发生简化或俭省”。推动司法改革的往往是一些现实性的因素，而不是理论上的重大创新。同样的道理，立法上划分不同庭审组织的适用范围在很大程度上也受制于各种物质经济因素和其他现实性因素。我国现行审判组织规定尽可能适用合议制以保障司法公正的立法初衷本无可厚非，但是由于我国现行立法对合议庭制度的规定过于粗略，对合议制与独任制两种审判组织形式适用范围的设定不尽合理，合议制的适用范围过大而独任制的适用范围过于狭窄，已经成为限制司法效率提高的重要因素。而审判实践中对简易程序和合议制运行出现偏差，导致简易程序被基层法院普遍滥用，而合议制在司法实践中并没有得到正确的贯彻和应用，已经大大背离了立法的本意。1、现行制度设计缺陷及运行偏差根据我国现行法律规定，无论在民事、刑事还是行政审判工作中，合议庭都被视为最基本的审判组织，而将独任制的适用作为例外的情形。但是，我国现行的人民法院组织法和三大诉讼法都计划经济时期制定的，属于只能适应计划经济的法律体系中的一种工具。当时参与制定上述程序法的一些权威人士所体现的一种立法思想、立法原则，不可能预见到我国20年后会由计划经济转轨为市场经济这一社会大变革。于是，从程序法理应追求的效率而言，现行的三大诉讼法仍实行“合议制为主，独任制为辅”原则已越来越无法满足市场经济的保障需求。合议庭职权被侵蚀、职能弱化已是不争的事实;独任制适用范围窄，难以发挥其简洁、高效的优势。一是简易程序的泛滥化和独任审判的狭隘化。与立法者的初衷相去甚远的是，司法实践中简易程序的适用频率被大大提高了，目前整体而言已经达到了70%以上，而且对于任何类型的案件现在几乎都有了适用简易程序的成例。不问案件繁简，一律先按照简易程序办理，发现案情复杂，再转为普通程序，或将普通程序纯粹当作延长审限的手段。同时，由于将独任制审判严格定位于简易程序中，普通程序不得适用，这就在法律上挤压了独任制审判的适用空间。也使得我国很少有学者把独任庭的适用范围作为一个独立的问题来考虑，我们只能在学者们主张扩大简易程序的适用范围的观点背后隐约地看到独任庭适用范围随之扩大的影子。这种将独任制和简易程序完全挂钩的做法在一定程度上体现了公正优先的理念，但是却完全忽略了独任制的相对独立性。二是程序转换的随意化和合议制的形式化。虽然最高院的有关司法解释规定“发现案件复杂”才能转为普通程序审理。但实践中，除了上述规定中所列的情况外，有些案件并不具备案件复杂的条件，如笔者开头所列举的案例，往往是法官在三个月的诉讼期间不能结案时就提出转为普通程序，由此造成了“在三个时间内能结案的就适用简易程序，结不了案就转为普通程序”的随意性现象。实践中许多简易程序转为普通程序的案件，就是因为审限问题造成的。有些案件虽然组成了合议庭，但往往徒具形式，实际上仅由一个法官主办，其他合议庭成员，或是开庭临时找来凑数，或是不积极参与案件审理，未有效发挥其作用。在庭审中，“坐庭”意识浓厚，思想被动，听审不认真，有的中途离庭，甚至根本不到庭。评议案件时，简单附和于主审人的意见，对证据及案件事实的认定以及法律适用无自己主张，表态时不说明理由。即产生“合而不审”、“合而不议”等问题。2、设立独任制普通程序的现实必要性这些年来，我国一直存在着的民事案件持续增长与审判人员严重不足之间的矛盾，缓解这种紧张关系就成为重新定位合议制与独任制适用范围的客观依据。基层法院适用简易程序审理的案件已经占到案件总数的70%以上，这是不争的事实，也反映了该程序制度的强大生命力。因此，在简易程序的适用范围问题上，应当顺应现实，在立法上建立独任制普通程序，扩大独任制的适用范围是必要的、现实的。一是建立独任制普通程序可以缓解审判任务与审判资源的紧张关系。日益增多的、迫在眉睫的案件对人民法院的审判工作、对我国现有的审判制度、对我们正在进行的司法改革提出了一系列亟待解决的问题和挑战。简化审判组织和减少个案中人力资源的投入，是法院系统应对这种挑战的可行方法。这就要求我们对独任审判制度进行必要而适度地扩张。从短期来看，在现行制度下我国有限的司法资源难以及时有效地完成民事审判任务，这是将独任制和普通程序结合的现实需要。二是建立独任制普通程序可以满足社会对司法和诉讼机制的实际需求。在日益频繁的社会交往之中，多元化利益的相互摩擦就造就了大量的、类型不一的纠纷，而不同主体对于纠纷的解决又具有不同的利益需求。这种社会现实要求诉讼制度必须要应对大量起诉到法院的案件，并对性质各异、繁简不一的案件相应对策，分门别类地、快速方便地解决纠纷，于是在诉讼制度设计上低成本、快速解决纠纷这一侧面被提高到前所未有的程度。在兼顾诉讼公正的同时，如何谋求诉讼的经济化，甚至在某些场合优先考虑诉讼经济，已经成为各国司法制度改革的重要指向之一。而独任制普通程序就是诉讼制度努力实现这些需求的产物，可以缓解案多人少矛盾，提高诉讼效率，节约诉讼成本。三、建构：独任制普通程序之具体设计应当依照审判组织形式与案件的疑难程度相适应、符合案件对审判力量内在要求的原则，设立独任制普通程序，首先将当前大量适用简易程序案件中并不符合简易程序条件的案件改为独任制适用普通程序审理;同时，对现行合议制进行分流改造，对目前实行合议制的相当一部分案件改为独任制，使之从真实意义上的合议制中分离出来;同时在必须实行合议制的案件中，通过在合议庭成员之间严格分工、明确参与职责，真正做到集思广益、共同对审判负责，达到合议制适用“少而精”的效果。通过上述审判组织适用方式改革，将适度扩张独任制与限制合议制的适用范围有机统一起来，从而提高司法效率、确保审判公正，这也许是现行审判组织制度改革的必由之路。(一)调整适用原则对合议制度改革进行方案选择和路径设计时必须定位于中国的国情，克服认为实行合议审判才是社会主义民主的体现，扩大独任审判会损害司法民主的错误观念。司法民主最根本的体现在于公开审判制度，合议审判作为一种审判组织形式，与司法民主没有直接的必然的因果关系。同时也必须克服认为合议审判比独任审判更能有效地防止司法腐败，认为合议审判比独任审判更能保证案件质量的观念。合议制责任分散、追究困难，并不比独任制责、权、利一致更有利于防止司法腐败和保证案件质量。因此，扩大独任审判的适用范围，构建独任制普通程序，必须调整“以合议制为主、独任制为辅”的原则，建议立法机关尽快对人民组织法及民事诉讼法进行修改，特别是在基层法院，要扩大独任审判的适用范围，应实行独任制为主，合议制为辅的原则，并根据这一原则设立独任制普通程序。(二)明确适用范围建立独任制普通程序，在坚持“独任制为主、合议制为辅”的原则下，将独任制和合议制的适用范围予以重新调整和明确：一是适用的审级范围。独任制普通程序的适用限定于基层法院第一审程序。基层法院第一审程序包括简易程序和普通程序，凡适用简易程序审理民事案件，必须适用独任制;适用普通程序审理民事案件，应当根据案件的疑难程度等因素来决定适用独任制还是合议制。第二审程序不能适用独任制，亦即上诉案件不可以适用独任制进行审理。如果《民事诉讼法》增加小额诉讼程序的，其一律适用独任制。二是适用的案件范围。《民事诉讼法》确定独任制与合议制对第一审民事案件的适用范围时，应当具有原则性和灵活性。基层法院审理第一审民事案件应当以适用独任制为原则，以适用合议制为例外。对适用普通程序审理的民事初审案件,除重大复杂外,一律实行独任制。首先，相对规范简易程序的适用范围，即对于并不符合简易程序所规定的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”条件的，则不宜适用简易程序审理，而是应适用独任制普通程序审理;其次，缩小合议制适用范围，重大、疑难、复杂案件才适用合议制进行审理。其余案件均适用独任制普通程序审理。对于被告下落不明的案件原则上应由独任审判员适用普通程序审理。因该类案件虽经法院公告送达诉状副本及法律文书，但被告往往不应诉，对此类案件，应视作被告放弃答辩、质证权利，根据原告提供的证据，独任法官就能做出准确的判断，因此，被告下落不明的案件并不是很“难”的案件，组成合议庭审理只能造成审判资源的浪费。(三)调整适用期限基层法院第一审民事案件独任制普通程序关于适用期限的规定可以参照当前民诉法及最高院有关司法解释的规定，并根据原则性和灵活性相结合的原则，适当予以调整：一是答辩期限。现行的民诉法规定简易程序和普通程序的答辩期限均为十五日。笔者认为，对于简易程序的答辩期限可以根据案件的简易程序规定相应的上限和下限，即七至十五日;对于独任制普通程序审理的案件一般可以规定为十五日;对于合议制普通程序审理的案件可以根据举证期限相一致的原则，规定为三十日。二是举证期限。因最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定普通程序审理的案件法院所指定的举证期限不得少于三十日。笔者认为对此规定应予以适当调整，应以与答辩期相一致为原则来确定法院的指定举证期限。其中，对于适用简易程序审理的案件的举证期限根据案件的简易程序一般可以确定为七至十五日;对于独任制普通程序审理的案件，一般可以将举证期限确定为十五日;对于合议制普通程序审理的案件，一般可以确定为三十日。三是审理期限。现行的民诉法规定简易程序审理的案件审理期限为三个月，普通程序审理的案件审理期限为六个月。笔者认为，建立独任制普通程序后，对于适用简易程序审理的案件审理期限最长不得超过三个月，不适用审限延长、扣除等规定，如果超过三个月的，经分管院长审批，可以转为独任制普通程序审理;对于独任制普通程序审理的案件，审理期限一般为六个月，同时适用审限延长、扣除等规定;对于适用合议制普通程序审理的案件，则审限可以规定为一年，同样适用审限延长、扣除等规定。如此规定，可以防止一些比较疑难复杂的案件，在法定审限内不能审结的，可以延长期限，减轻法官不必要的审限压力，同时给法官充分的庭后调解时间和机会，确保案件的社会效益;许多案件不必要转为普通程序审理，可以有效缓解当前审判力量不足的状况。(四)规范适用程序设立独任制普通程序后，所适用的具体程序原则上按照现行民诉法规定的普通程序操作。具体程序设计如下：一是程序分类。案件在立案并送审判庭后，由审判庭庭长根据原告的诉状及所提交的证据进行初步审查，一般将案件分为三类：第一类是属于事实较为清楚、权利义务关系明确、证据相对充分的民事案件，如金融借款、民间借贷等案件，适用简易程序审理;第二类为除上述第一类及重大、复杂的案件以外的一般案件，指定一名审判人员适用普通程序办理;第三类为重大、复杂的案件，指定组成合议庭适用普通程序审理。二是人员配置。从西方许多国家实际做法来看，承担独任制审判法官的资格要求并不完全相同，往往都因案件的难易程度而有所差异。对于简易案件，法官资格要求相对较低;对于普通案件，则要求相对较高。如英国许多郡法院都依靠相当于副巡回法官的地区法官审理案件，主要负责审理一些较小的案件和处理一些情节比较复杂案件的程序问题。在我国，以往通常并无法官是否优秀之区分，因而在面对简易案件时，都几乎保留着同等的参与机会。但是，由于本文主张将一般案件也纳入独任制普通程序，且于前两年各基层法院普遍择优选任了一批审判长和独任审判员，产生了一批相对较为优秀法官之现实，因此，笔者认为应当借鉴国外的做法，将非重大复杂案件区分为简单与一般两类，对简易案件，由未取得审判长或独任审判员资格的法官适用简易程序审理。对于一般性案件，则由庭长或取得了审判长或独任审判员资格的法官审理，从而实现不同层次的审判人员在审判工作中的优化配置，并不致于使审判长、独任审判员的选任流于形式。三是程序转换。一般法官在适用简易程序审理案件过程中，发现依自身的水平难以认定案件事实或正确适用法律作出裁判的，或者因管辖异议、鉴定等程序性问题无法在简易程序审限内审结的，可以及时报请庭长进行程序转换，即适用独任制普通程序进行审理，庭长可以根据案件的难易程度确定是由原承办人继续审理，还是由具有独任审判员或审判长资格的法官审理。如更换为由独任审判员或审判长资格的法官审理的，则原任法官以法官助理的身份继续参与审理本案，并对其此前及以后审理中的职务行为承担法官助理的责任，此前所作的工作视为庭前准备仍然有效。对于在简易程序或独任制普通程序中经过审理发现案件比较复杂或案情重大的，则报请分管院长审批后转为合议制进行审理。通过审判力量的分期加强，并保持程序的灵活性，使审理案件的程序更加适合案件审理的现实需要，从而有效达到司法公正与效率的平衡。但对于实行合议制审判的，不得转为独任制审判。结语通过简约合议制，拓展独任制，构建独任制普通程序，使基层法院的大部分一审民事案件都由审判员独任审判予以处理，而把有限的法官和法官的有限精力重点放在解决疑难复杂案件上，这不仅可以节约司法资源，提高诉讼效率，而且有利于维护司法公正和提高司法效率，树立法院和法官良好的司法形象。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法价值诉求与制度考量：当前我国诉权研究之省思二三、当前我国诉权研究存在的问题尽管当前我国的诉权研究取得了很大发展，既有对诉权的价值诉求又有对诉权的制度考量，但面对时下的起诉难、涉诉上访不断等诉权保障的残酷现实，不能不让人冷静审视我国的诉权研究是否出了什么问题?尽管我们说诉权保障乏力决不能完全归咎于我国的诉权研究，但谁又能否认两者之间的关联?笔者认为，我国诉权研究存在的问题具体表现为：其一，当前的诉权研究缺乏宏观层面的深入分析。其主要囿于诉讼法领域，着力于诉权的概念与逻辑。其二，当前的研究对诉权本身的权利属性与正当性基础讨论得很不够。把诉权与人权简单地勾连在一起而未能给出有力的论证;对诉权的多重层面不加区分。其三，对诉权的保障与救济问题探讨得也不深入。学者们大多是从法律运行的内部视角来分析诉权的保障问题，而对诉权保障为什么如此乏力的深层次原因却语焉不详。我国的诉权研究之所以存有上述问题，其表层原因在于对诉权的价值诉求与对诉权的制度考量徘徊游移而未能形成良性互动。例如：我国宪法学界、法理学界(当然，也有一些部门法学学者)对诉权的研究主要根据西方的人权、宪政理论展开。其大致逻辑可归结为：人权是人作为人所应当具有的权利，主要是个人相对于国家所主张的权利;人权是公民权利的基础与依据，而宪政的核心问题在于限制国家权力和保障公民权利。当公民的权利受到侵犯时，公民有诉诸国家机关要求救济的权利，国家有义务受理公民的诉求并给以保障。而公民个人要求国家救济权利的权利就是诉权。没有救济就没有权利，诉权是法治社会中的首要权利。因为没有诉权，法律就无法正常运作，也就谈不上法治。由此，诉权是公民所享有的一项基本人权，是宪法上的基本权利。放眼世界，国际公约上已经规定了诉权，不少国家的宪法明文规定了公民的诉权。而我国的诉权保障还很不够，因此我们也应该重视诉权、保障诉权。这无疑是对诉权的价值张扬，但看不到诉权的具体技术操作之分析。而我国不少诉讼法学学者对诉权的概念问题颇为青睐和用力，却很难觅到其对诉权的价值问题的深入分析。由此造成了诉权的价值研究与诉权的制度分析之间的人为割裂与阻隔。这种割裂不仅造成了诉权理论研究的偏狭，而且还可能形成对诉讼实践的误导。也正因为此种阻隔使得诉权研究的理论层次和实践功能难以令人满意。在一定意义上，当前我国学者无论是对诉权的价值强调还是对诉权的制度考量，都属于是对诉权的想象，尽管这种想象如此美丽迷人，但当其面对我国公民的诉权贫乏之残酷现实时，这关于诉权的美好想象除了几分学者的聊以自慰之外，似乎再难有什么动人之处，反而凭添了几分的反讽与忧虑。更进一步地说，当前我国的诉权研究过于简单化地以西方的法治理论及其法治经验为依据，而忽略了其深层的历史背景与理论渊源，以致出现了林毓生先生所批评的那种“形式主义的谬误”。林毓生先生认为，“把另外一个文化的一些东西当做口号是相当简单的，但口号式的了解并不是真正的了解。”“当你觉得有几个口号对你很有用的时候，而不知那些口号所代表的观念的复杂性，和它们在特殊历史情况下演变出来的性格;亦即把外国的一些观念从它们的历史的来源中切断，断章取义地变成了自己的口号的时候，自然就会犯形式主义的谬误”。“形式主义的谬误是指只看事情的表面的谬误。”“……当我们在脑筋里思索问题的时候，我们必须根据一些东西想——世界上从来没有空想这件事——假若我们根据的东西只是一些口号而我们又不知这些口号里面的含意与后面的历史背景，亦即不晓得这几个名词真正意义的时候，我们常常把我们想象出来的意义投射到这几个口号上。我们常常会根据我们的观点、我们的问题、或我们所关心的事情来解释这些名词;这种解释常常与这些名词所代表的思想没有多大关系。假若是这样的话，几乎无可避免地会产生形式主义的谬误。”[39](P10-11)鉴于我国法治水平的确不能令人满意，需要借鉴他国的理论和经验。但问题是，我们对诉权的渊源及其理论基础是否进行了深入探究。如果我们对西方的诉权实践和理论是如何发展起来的问题没有比较深入的认识和把握，就将其视为我国学习和效仿的标准，这对于我国法治之效果就值得怀疑，需要我们认真对待。“从中国在整体上遭遇世界以来的一百多年中，我们一直在思想中国的发展问题。……然而，虽说我们一直在思想，但是却对一个问题不思想，即对思想中国发展的根据本身不思想。我们只是在谈论各种‘关于’的问题，只是停留在谈论‘关于’的层面，而对究竟根据什么去思想的问题本身不予追究。”[40]由此，一些诉讼法学者进行诉权研究时呈现出明显的实证法学倾向，他们追求概念之间及其与诉讼法学体系的逻辑自洽，相信通过对诉权概念的逻辑分析能够在一定程度上解决诉权实践中存在的问题。的确，从逻辑上澄清诉权的涵义有助于人们的诉权实践。但是，这种实证法层面的研究取向往往“忽略了法律与社会、经济、政治乃至人之想象之间的关系”，[41](P68)其解释不了逻辑自洽的诉权学说为何对司法实践中存在的诉权保障不力难以给出有效回答的问题。这实际上是因为实证法层面的诉权研究取向仅仅关注了权利诉求之中的表层面相，而对权利诉求的深层社会背景及其所关涉的司法权、审判制度和民众的实际需求等等因素未能予以有效关注。之所以说是“未能予以有效关注”，乃是由于这种实证法的诉权研究取向以为只要能够从逻辑上分析清楚诉权到底是怎么回事，那么现实生活中的诉权保障问题就会得到有效的解释，但其却忽视了诉权学说与诉权保障之间的内在理论勾连，即对于两者之间究竟是何种意义上的理论关系、有多大程度的关联性未能予以深究。对此，一些诉讼法学者也认识到：“民事诉权制度包含着技术性规范，因而各国就民事诉权的制度性规定存在着一些共同的属性和内容。但是，与民事诉权制度及其运作相关的社会现象和人类生活，也必然纳入民事诉权的研究界域，诉讼意识、诉讼观念、诉讼文化、诉讼传统等，往往具有相当大的独特性，对民事诉权法律制度及其运作机理产生重大乃至决定性影响。因此，我们必须从多种角度和层面，运用多种方法，来探讨和研究民事诉权问题。”[1](前言P11)但是，整体而言，这种实证法的取向依然很明显。就当下中国的法治建设而言，实证法层面的法学研究具有其价值，而且还有一定的发展空间。但是，其存在的问题也必须得到重视，因为处于转型时期的中国法学，仅有实证法层面的研究远远不够，而且若不对其存在的问题保持警醒，对于我国的法治建设也是很危险的。因为它所主张的“实证法的‘实然’必须严格区分于无法实证的‘应然’”的与道德不涉的理论倾向极易把伦理的、社会的和经济的要素从诉讼法学中排除出去。[42](P98-99)林毓生先生所谓“形式主义的谬误”，突出体现在我国诉讼法律移植的司法实践方面。如“某高级法院判决的一起计算机软件纠纷案件后，主审法官针对该案中‘陷阱取证’问题对记者发表谈话，云：我国民事诉讼中不应该提倡‘陷阱取证’，因为这种方式容易侵害公民的基本人权，只能由侦查机关行使。该法官似乎认为在刑事诉讼中对于公民陷阱取证应当采取绝对禁止的方式，并且对公民取证合法性的限制应当严于侦查人员。实际上，一些国家的立法例恰恰相反，对于‘陷阱取证’的限制往往加之于侦查人员而不是公民个人。在美国刑事诉讼中，诸如排除规则之类的规定，其目的是遏制执法中的违法行为和保持司法体制的完美无暇，由公民个人而不是政府官员非法取得的证据能够为法庭所采纳。”[21](P659)这种“形式主义的谬误”的出现恐怕与有关人员对国外诉讼制度设计的价值理念不甚清楚有着很大干系。四、回到诉权的生成语境与我国的权利诉求之现实通过对我国学界的诉权研究状况之分析，笔者不仅仅旨在指出当前我国的诉权研究所存在的问题，而且更欲深入思考究竟如何在处于社会转型时期的中国进行更富有成效、更契合我国国情的诉权研究之问题。既然当前我国的诉权研究在诉权的价值与诉权的制度之间的衔接与互动是单薄、零乱、乏力的，简单依凭西方法治理论的诉权研究取向会犯“形式主义的谬误”，呈现出对诉权的研究理据存在着“不思想”的倾向，这不仅让人无法有效关注诉权的生成环境，而且有遮蔽我国当下之现实权利诉求的危险，那么我们该如何展开对诉权的研究呢?“诉权”这个语词及其诉权理论都是来源于西方国家。诉权作为现代法治理论和权利话语中的一个关键词，其含义与价值取向仰赖于其生成的语境，而这语境就是欧美发达国家的法治历史与现实情势。诉权无论是作为一种制度性的权利安排，还是作为一种价值理念的表达与诉求，都不是一个孤零零的存在物，其制度的建构和价值的指向皆是西方国家长期的法律发展和社会治理模式选择的一种结果与体现。申言之，西方国家之所以有那样的法律发展和社会治理模式的选择，又是与其思想文化宗教等方面有着割裂不断的诸多联系。因此，我们要想对诉权进行比较彻底地理解和把握，就必须对其所产生的社会背景、历史条件、思想基础和法制状况等诸多方面予以深入分析，揭示诉权制度与西方国家的历史文化、思想观念等之间的内在逻辑联系，探究诉权理论的历史渊源和法理基础，勾画出西方国家的诉权制度与理论的发展脉络和演变轨迹，挖掘出其诉权发展的理论支点和制度要素，为进一步思考我国的诉权问题提供一种更有效的参照系。同时，必须直面当下我国的权利诉求的活生生现实。呈现在表面的情形是：我国公民不断增长的权利诉求与供给严重不足的诉权保障之间的尖锐矛盾，司法能力的孱弱与司法腐败的滋生之间的悖论现象，司法权威的欠缺与司法职权的恣意之间的怪异状态。要深入解释这些令人疑惑的现象，笔者以为需要从宏观上考虑当下我国的社会转型之大势。因为上述颇为费解的法制问题，是和当前我国所处的极为复杂的转型社会背景息息相关的。这看似延宕的信马由缰之思，可能恰恰紧紧扣住了我国公民的权利诉求之真切现实。如何理解当下中国的社会转型?一般看法是：“中国在西方工业文明已经高度发达，以至于出现自身的弊端和危机，开始受到批判和责难并向后工业化文明过渡时开始的、以市场经济建构为中介的从传统农业文明向现代工业文明的转型。”这种转型尤其是指改革开放以来中国社会结构的变化，其主要表现为，从计划经济向市场经济的转变，从传统社会向现代社会的转变。[43]应当承认，这种关于中国社会转型的概括揭示了当前中国社会转型的一般性层面。但是，这种揭示还很难将中国社会转型与中国法学研究在理论上勾连起来。近来张文显教授、邓正来教授关于中国社会转型与中国法学发展的理论分析，一定程度上在两者间建立起了这种理论勾连。因此，我将借助这两位教授的分析来探讨中国社会转型与我国诉权研究之间的关系问题。张文显教授和邓正来教授关于中国社会转型与中国法学发展的理论分析，紧密结合全球化大背景展开。张文显教授认为，“自冷战结束，全球化的历史性变迁在我们生存的这个世界变得更加明显了，而进入本世纪之后全球化的速度则进一步加快，正在有力地改变着人类的生产方式、生活样式、文化形态，也深刻地影响着人类社会的经济制度、政治制度、法律制度及其变迁，……全球化是个综合概念，表征的是人类活动范围、空间范围和组织形式的扩大，从地方到国家再到世界范围，也表征人类社会的发展趋势，更表征人类认识和解释生活世界的视角的转换。全球化至少包括经济的全球化、公共事务的全球化、人权的全球化、环境的全球化、法律的全球化等等。”[44](P178)其中，法律全球化主要表现为：法律的“非国家化”、法律的“标本化”、法律的“趋同化”、法律的“世界化”。在全球化的推动下，我国正在发生第三次法制改革，此次改革的内容主要包括政法体制改革、法律体系重构、法的精神转换。[45]张文显教授指出，“在全球化时代，中国法学界应当加快法学研究范式的全球化转向，大力推动法学的方法论和理论变革。”“法学研究中的全球化范式，是一种与基于地方性知识、国内法知识、传统法知识而形成的法学研究范式截然不同的新范式。全球化范式提供了法律本体论的一套新的理解系统，即有关法律的本质和发展规律的新的理解体系;提供了新的、全景式的法学视窗，即观察和思考法律与社会问题的新的理论背景、分析框架和参照系;提供了新的审视、批判和重构法学知识的工具。以全球化范式为指导，要把法律问题，特别是法律发展、法制现代化、法律人才培养、建设法治国家、构建法治社会等根本性问题，放在全球化的背景中、在全球治理的结构中、在应对全球化的经验中，加以研究和解决。要有意识地克服法学知识的地方性、内国性局限，建构更加开放的知识体系;要有意识地确立国际法优位的国际法治理念，建构更加公正和谐的世界秩序。”[44](P181)邓正来教授对于全球化时代的中国法学的关注与理论研究，在很大程度上是和他长期以来所关注的知识社会学与中国社会科学自主性问题以及社会秩序的正当性问题紧密相关的。邓正来教授认为，全球化时代这个论题在理论上的最大意义在于：“一是它有可能促使我们去建构一个全球化的中国法学的范式;二是它因此要求我们对全球化时代本身进行建构。”就如何认识全球化时代的问题，邓正来教授认为，全球化时代至少要求我们注意在一定程度上由原来的以民族国家为基础的主权利益的国内视角向超越民族国家的全球视角进行转换。(注释：邓正来教授近来又对这一问题进行细化，提出了三个视角的转换。但其基本观点前后是一致的。参见邓正来：《全球化时代与中国法学》，：//dzl.legaltheory/info.asp?id=11267，2006-03-12。)这种视角的转换决定于全球化时代某些超越政治性的因素的存在。他认为这种转换“有可能为中国法学迈向全球化结构的研究范式提供某些较为基本的具有哲学意义的基础，也为我们真正发展中国自己的法学开放出了一个极具理论意义的可能性”。当然，这还只是较为一般的维度，为洞见全球化时代之于中国或者中国法学的独特意义，邓正来教授接着对全球化时代进行了特定的理论建构。[46](P156-162)他认为，随着中国加入世界贸易组织，中国已经进入世界结构之中。根据著名社会学家齐美尔的优位之势与劣位之势界分的社会关系理论，希尔斯所提出的“中心——边缘”的社会关系理论，以及社会学家沃勒斯坦的“世界体系理论”，邓正来教授提出，虽然“全球化时代与‘现代化’时代一样，对于发展中的中国都具有特定的支配性”，但两者的支配性质却是不同的。现代化时代的支配是经由“中国论者对西方‘现代化范式’所表现出来的那种无批判意识或无反思性的‘接受’”而得以实现的。也就是说，这种支配是“非结构性的和非强制性的”，只具有“一种示范性的意义”，如果中国论者不与之“共谋”，那么其支配就难以形成。与此不同，“当下世界结构支配的实效所依凭的却是被纳入进这场‘世界游戏’的中国对其所提供的规则或制度安排的承认。据此我们可以说，当下世界结构的支配是结构性的或强制性的，这种强制性所依凭的并不是赤裸裸的暴力，而是中国就遵守当下世界结构所提供的规则或制度安排所做的承诺，而不论中国是否与之进行‘共谋’”。[47]作为世界结构中的中国，在全球化时代所受的这种强制性支配，不仅表现为中国所承认的所谓世界结构既有的法律规则实为承载着一些西方国家价值取向的地方性知识，这些价值经由这种知识支配关系而成为当然的行为标准，而且也在文化方面体现为，作为“被支配者”的发展中国家的文化，随着那些作为“支配者”的西方国家的文化与其科技高度整合后的出口，而“在不断地被压缩、被压制和被抽空化”。[41](P15)正是在此意义上，中国究竟依据什么来反思和批判当下的世界结构的问题就显得格外重要。由此，邓正来教授提出，“中国的法律哲学究竟应当根据什么来建构中国自己的理想图景：西方的经验抑或世界结构中的中国现实?”进而他提出了中国法律哲学的基本使命问题，其中特别强调“中国的法律哲学，所关注的并不只是发现或解读那些对中国社会、政治和经济发展起了或起着作用的有序的‘语法规则’，更为重要的毋宁是对那些‘语法规则’之于当下中国的可欲性或正当性进行追究。”中国法律哲学“所关注的并不只是把法律视作一种中立的技术或实践，更为重要的毋宁是努力把法律从中立技术的观念之中解放出来”，并且努力阐明法律是有价值负载的，进而要求法律人就如何使用这种具有价值负载的法律之问题进行选择、做出决断，“使法律为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务，为中国法制发展服务”。中国法律哲学更应关注的是“根据我们对法律制度/法律的实施与中国在特定时空下整个社会秩序的性质或走向间关系的认知来评价这些法律制度/法律”，更应“探寻那些能够使中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活的理想图景”。“因为法律哲学的根本问题，同一切文化性质的‘身份’问题和政治性质的‘认同’问题一样，都来自活生生的具体的世界空间的体验：来自中国法律制度于当下的具体有限的时间性，同时也来自中国法律制度所负载的历史经验和文化记忆。”因为法律哲学由于“人们不断要求法律哲学能够保证法律/法律制度‘具有善的品格’而绝不能逃避对法律/法律制度的最终基础或未来走向的关怀”。[40]显然，张文显教授和邓正来教授所提出的法学研究中的全球化范式和中国法律哲学使命问题属于宏观性、整体性和全局性的法学研究之大问题。但这一大问题的探讨需要对其所涉及的一个个小的具体问题展开研究。关于当下中国法学界的诉权研究就是这样一个具体的问题。当下中国论者研究诉权的理论根据是什么?是依据中国当下之特定时空语境、针对中国人的现实需要而对诉权问题展开讨论的吗?抑或虽然是意图解决当下中国民众之权益诉求问题而研究诉权，但论者们所依凭的理论根据可能是来自西方的人权、宪政等自由主义理论?若是后者的话，论者们是否注意到了来自西方理论之于中国特定语境所可能存在的契合性问题?或者说，我们对诉权本身之源自西方的理论支撑是否进行了较深入地前提性批判和反思呢?如果我们没有对这一根本性的问题进行有效的分析和批判，那么当下论者们对诉权之于中国法治建设的问题研究就很可能存在着需要检讨的地方。因为当下的中国是处于急剧社会转型时期的中国，诸种问题纠缠交错在一起，这种特定的情形决定了中国时下的权利诉求与诉权研究在很大程度上有别于西方国家已经比较成熟稳定的社会环境，也就是说，两者虽然都关注权利问题，但其关注的基点和其背后所赖以为凭的更为紧要的问题意识则是不同的。西方社会的诉权理论和诉权实践有其自己的历史沿革与发展逻辑，有其不同于别处的特点，时下我国论者有必要本着“他山之石，可以攻玉”的借鉴学习精神对西方的诉权理论问题展开研究，但是那种缺乏细致爬梳和深入探究的研究取向和简单化的中西比附和对策性的理论分析，对于转型中的中国来说则是远远不够、甚或是很成问题的。人类社会已经进入一个法律全球化的时代，中国的法治进程正在由以立法为中心的时代转向以人为本、关注法律的实效、关注法律与民众的权利诉求之间良性互动的时代。一方面，面对法律全球化的挑战，“作为世界结构中的中国”必须更深入地了解、选择和借鉴他国的法治文明成果;另一方面，作为一个拥有悠久历史文化传统的中国，也必须根据中国的现实和中国人的生活需要，走出一条具有中国品格的法治之路，体现出我们自己的文化认同、身份认同和政治认同。作为探索法治的中国道路之中的诉权问题，同样需要遵循这一思路来进行研究。这就要求我们既要追溯诉权理论的西方发展脉络、理出其逻辑起点、理论支撑和问题意识，又要紧密结合转型中国的特定语境，深度解读我国公民的诉权享有状况，认真反思我国的诉权保障中所存在的问题，有效联系我国的法律传统与权利发展实际，探究诉权问题在当下中国的特殊意蕴和价值，展望我国诉权发展的未来走向和可能的空间。在这一研究的过程中，我们需要牢牢扣住诉权的价值诉求与诉权的制度考量这一核心问题，力图做到两者间的适度平衡。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法追缴制度之完善构想兼与附带民事诉讼之比较王新兵在我国的现行刑事法律法规中，有关对当事人保护的制度主要有刑事附带民事诉讼、追缴和退赔等相关制度。这其中对于附带民事诉讼的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一编第七章有专章作了规定，最高院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(试行)》第六部分有详细规定，其中《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产”。最高法院于2000年12月4日作出(2000)47号《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》对附带民事诉讼专门作出了司法解释。而相对附带民事诉讼制度而言，追缴制度只是了了数语，或零星散落于相关的刑事法律条文及解释中，立法思想模糊，立法内容笼统，如《刑法》第64条规定：“犯罪分子非法占有，处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”。就是这么一条规定还是在附带民事诉讼的专门解释中出现的。追缴制度和附带民事诉讼制度相比，显得是多么的不起眼。附带民事诉讼的法律条文篇幅多，规定具体，在司法实践中可操作性强;而追缴制度条文稀疏、缺乏，显得像草草收场一样。让人觉得在保护受害人权益方面，附带民事诉讼是至关重要的，以至于使人们已忘却了追缴制度对受害人保护方面的优势和特点，甚至受害人很少拿起追缴制度这个法律的锐器来保护自己的合法权益了。一、选择之势：运用追缴制度和附带民事诉讼保护权益的现状现今，当事人在就因被告人的犯罪行为造成的损失似乎越来越钟情于选择附带民事诉讼直至另行提起民事诉讼来维护自己的权益，笔者在工作中曾接触到这样几例案件：案例1：未成年人偷邻居1000元，因年龄小不予追究刑事责任，不知是工作疏漏，还是赃款已被挥霍，派出所在依法不处罚此未成年人时，也没有追缴1000元，而受害者不向公安局反映此案处理不当之处，而是向法院提起民事诉讼来维权。案例2：一劳务诈骗案中受害人因未能拿回全部的劳务定金，在刑事案件审结后，又要提起民事诉讼。案例3：一非法集资案件中，受害人一方面向公安机关报案，一方面又向法院提起民间借贷的民事诉讼。上述几例案件的情形，对受害人权益的保护完全可通过追缴制度得到赔偿，但无一例外的，选择了对他们而言相对较繁琐，不经济甚至耗费过多的精力的民事诉讼来进行维权，是不是追缴制度已成为一种摆设、装饰性的条款可闲置不用了呢?笔者认为，这有一些深层次的原因。(一)追缴力度不够，刑事案件在追缴过程中十有八九无法得到全部追缴，除确实是因被告人无能力退赔的情况外，司法机关追缴时仅是存在什么赃物追回什么，对于灭失的赃物，很少穷尽追缴的方式让被告人主动退赃，以弥补受害人的损失，追缴的激情不高;有时认为退赔与被告人的切身利益相关，退赔好，表示认罪态度好，可酌情从轻处罚，从受害人角度考虑问题的意识不强。(二)学者们注重于附带民事诉讼对公民权益的保护方面的理论研究，甚至有用附带民事诉讼包揽一切的倾向。面对追缴制度欠缺必要的进一步的思考和建设性意见，这体现在学术界对追缴问题的专门论述并不多见，这种引导倾向，呈现在司法实践中，就是当事人喜用爱用附带民事诉讼制度来维权。(三)公民权利意识的觉醒，私有财产观念宪法地位的确立，让公民越来越会用法律来维权，一旦受到侵害的利益未得到最大的保护，就会拿起充分体现当事人处分权的诉讼制度来保护自己，特别是在出现第一种原因，公权力保护个人力度不够时，这种情况就会屡见不鲜了。二、比较之益：附带民事诉讼和追缴制度的各自特色。刑事附带民事诉讼是指由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的被害人，以及人民检察院对国家、集体财产因被告人的犯罪行为遭受损失，在刑事诉讼过程中，提出赔偿的诉讼活动。而追缴是指在刑事诉讼过程中对犯罪分子违法所得的一切财物进行追查、收缴，它是保护国家、集体财产和公民个人财产不受损失的必要手段。不难看出两者在保护被害人利益这一点上具有共同的使命，但是，两者在适用范围上应有必然的区别。刑事附带民事诉讼实行的是当事人处分原则，受害人“是否诉、怎样诉、诉什么”有着决定权，这种处分权作为受害人享有的一项权利，他还可以放弃，在审理中也可以与被告人进行协商调解，对自己的附带民事诉求可以减少，甚至撤诉，和单独民事诉讼一样，具有相当大的灵活性和自由度。相对于附带民事诉讼，追缴在很大程度上体现了国家职权主义的色彩，具有强制性、不可处分性的特色，只要被告人实施犯罪行为获得了非法所得，司法机关就必须依法适用国家的强制力予以全额追缴。实际上，追缴制度要比附带民事诉讼程序对犯罪的打击严厉。从两者的特性较量中可看出：两者其实各有千秋，但是由于附带民事诉讼带有的当事人处分的便利，理论界及其部分实务界的倾向意见就是扩大附带民事诉讼的受案范围，对属于追缴的一块如何处置，主要有下列二种占主导性的意见：1、完全纳入民事诉讼，将“追缴”和“退赔”从刑事责任方式中剔除，使附带民事诉讼受案范围扩大。2、对追缴不足的部分，可提起附带民事诉讼。其依据就是《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条第2款的规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。笔者认为，附带民事诉讼和追缴制度不可能由其中一个来兼并另一个。从维护刑事法律系统的整体性、完整性方面讲，为限制某一制度适用范围不适当的扩张，而为另一制度的合理发展留下必要的空间，是社会控制的必然要求。事实上，我们深研相关的法律和司法解释，不难看出二者的适用范围已作了严格的区分，关键是我们要区分两个不同的概念和内涵。一是犯罪分子用犯罪手段所获得的财物，如盗窃、贪污的财物，一是犯罪行为造成的物质损失，是两个不同的概念，对前者只能依法追缴，作出处理;被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目的，已在刑诉法的规定中得到实现，再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来解决无实际意义。于是相对上述的二个主流观念，还有一个折中的观念;凡因犯罪遭受的物质损失，无法通过计算确定实际数额的，只能用追缴手段，不能提起附带民事诉讼;被告人实施的是以公民生命权、健康权等人身权利为直接客体的犯罪或者不以获得非法所得为目的，客观上却造成经济损失的犯罪，不能用追缴，只应通过附带民事诉讼程序维权;对于被告人实施的以获得非法所得为目的的犯罪，是既可适用民事诉讼程序，也可用追缴制度;被告人实施的犯罪行为既侵犯公民的人身权利又侵犯其财产权，如受害人主张权利的，用附带民事诉讼程序;如弃权，则追缴。虽然折中的做法没有完全否定追缴制度，但是也是将追缴的功能减弱了。视追缴为弥补受害人放弃诉权时带来的会让被告人在经济上占便宜的缺憾而设定的补充，而且这样细化二者的适用条件和范围，会使受害人无所适从。笔者认为将属于追缴的范畴纳入附带民事诉讼直至另行起诉是不现实的：1、如果对财产刑的犯罪都提起附带民事诉讼，其附带民事诉讼的原告人会过于庞大，如诈骗、非法集资等类型的案件中，受害人都不会只是一、二个人，而且数额也不会是千元、万元，受害人数如此众多，一旦无法得到退赔的所有受害人都坐上了审判庭，如果再有人请代理人，届时场面将会是如何的壮观，庭审的时间和过程将会怎样的冗长，我们都难以言表和想象。2、虽然大家用附带民事诉讼的方式来保护受害人的初衷是好的，但实际上会增加受害人的讼累和成本。因为，受害人要在规定的时段一般是刑事案件的审限内提起诉讼，时间紧迫，要准备举证的材料，要按时出庭，甚至要花钱聘请代理人，费时又耗力，忙活半天最终结果可能是仍难遂心中愿望得到的实际的全额赔偿，所走的进程和取得的效果是反比，似乎得不偿失。三、完善之举：追缴制度的新构想刑事诉讼是由国家机关代表国家行使追诉权的。这是因为犯罪不仅仅是侵害社会成员个体利益的行为，同时最主要的也是对社会整体的危害。因为它破坏了社会的安定状态和社会成员的安全感，危害了国家经济、政治等制度赖以存在和发展所需要的秩序及一般社会成员赖以生存的条件，犯罪直接侵害社会成员个体，最终受害的则是整个社会。因此，对犯罪进行追诉，惩罚，是国家维护社会法律秩序和保护社会成员的责任所在，刑事不同于民事之处就是它属公权力范畴，是国家依职权主动发动司法程序的权力，追缴制度作为一种与刑事追诉权相生相随的制度，也应由国家依职权行使，主动介入，“为民作主”。当下，追缴制度被边缘化非制度本身过时，而是其本身有先天不足之处，有待完善。在侦查和起诉阶段，追缴的积极性就不高，属于能追就追，追不到拉倒。公安机关关注焦点是刑事犯罪的破案率，刑事案件破了其工作实绩也有了，追缴仅是附属工作。最主要的一点，追缴尤其在受害者是个人时，追缴无利益可言，费九牛二虎之力追缴来的赃款物最终都退还给了受害人，与其将过多的时间和精力化在追缴上面，还不如多破一件刑事案件有实效。到了起诉阶段，检察机关认为案件基本定型，拥有强大侦察能力的公安机关都追缴过了，能追都追了，不能追的也难追了，也不会花精力去追缴了，问题又转至法院的审理环节。到了审判阶段，追缴也只是形式意义上的行为了，刑事法官一般更擅长对刑事犯罪定罪量刑，追缴的情形是作为被告人认罪的一个情节来考虑的，别说追缴这种无约束力很有弹性空间的制度，就是附带民事诉讼因为审限问题，为及早审结刑事案件，刑事法官一般也会建议当事人另行提起民事诉讼的，法官的依据就是《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条第2款，这实际上就是刑事法官冠冕堂皇地拒绝了受害人的请求。侦查权、检察权、审判权由专门机关行使，这既是法律赋予他们的权力，也是法律要求他们应尽的职责和义务，被告人在因自己的犯罪行为而受到国家追诉的同时，国家的刑事追诉权也应迫使被告人偿还因他的行为对受害人造成的损害，这是国家权力对受害人的救济。追缴制度的实施不彻底，非不能为不可为，很大程度上是没有认识到这也是不完全履行职责的行为，是司法机关“不想为”，制度已到了非深变革不可的地步了。首先，公、检、法三家作为分别掌握侦查、检察、审判权的司法机关，应明确自己的任务不仅是追究犯罪，惩罚犯罪，还要保护无辜的受害人，这样才能维护社会的公平和正义。关键是司法观念上要扭转偏重打击而忽视保护的传统刑事观念。处理刑事案件仅局限于定罪量刑上就万事大吉是消极的不作为，这种旧式的司法观念应摈弃，也不能以已尽力追缴了来推卸责任，追缴的详细情况应记录在案，追缴工作的主力应是公安机关。当前，公安机关追缴的手段、方法和设施相较于检察、法院要齐全，且在第一时间对犯罪嫌疑人进行监控，追缴的时机更易把握，事实上，绝大多数刑事案件的追缴任务是在侦查阶段实现的，到起诉、审判阶段也只能是形式大过实际了，能实质追缴的可能性不大了。其次，对受害人而言，以前追缴仅是国家司法机关的事，受害人只能观，无话语权。综观追缴的对象和范围，上面我们已界定为侵犯财产型的犯罪了即用犯罪手段所得的财物。私有财产不可侵犯，作为财产所有人定是尽心守护，不愿受损，特别是财务受损影响自己的极大利益时，财产所有人想挽回损失的想法就会迫切;如果损失小，不会影响他的生活或生存，他就有可能放弃这些财产，就象以前被偷一辆自行车是一笔不菲的损失，受害人肯定是想追回的，但如今被偷一辆自行车甚至都不报案，自认倒霉再买一辆新车罢了。追与不追，受害人会作出选择和处分决定，因此，一旦公安机关尽心尽职穷尽了追缴手段后仍不能弥补受害人的损失时，可在找被害人作笔录时毫不隐瞒地告知他追缴的实际情况，让受害人自己选择如何处置未能追回的财产，把他的决定记录在笔录中，以便在下一审判环节作出法律程序上的处理。如果是司法机关未穷尽追缴手段，能追而未追的，受害人也可向追缴机关的监察部门提出异议，督促追缴机关尽职追缴;如果受害人有追缴线索的，也可直接向追缴部门提供。假如受害人被赋予了法律规定的上述权利，他们会理解司法部门的追缴工作，参与追缴的积极性和对司法机关的信赖会极大提升，不满情绪会下降，司法部门的追缴力度也能得到加强，双方互动式追缴可谓是“双赢”的成果。再次，刑事诉讼程序上重新设置追缴制度，让其更具有操作性。追缴在侦查阶段属于实质上的行动，一旦到起诉和审判阶段，很大程度属于走法律程序了，此时的追缴应是将受害人希望追缴的需求用裁判的法律形式确认下来，而不应将受害人推向刑事附带民事诉讼。如果这样的话，附带民事诉讼的诉讼请求在起诉时难以固定。因为被告人非法侵占的财物数额最终要由法院对刑事案件审判后才能确认具体明确的数额，这个确定的数额即是受害人的损失数额，在审判前，受害人的诉讼请求如何固定，给受害人即附带民事诉讼的原告造成了困惑，一旦刑事案件认定的数额确定下来，就无需也无必要由受害人举证自己受到的损失是多少了，这又与附带民事诉讼的性质不契合。让受害人提起这样的附带民事诉讼显然是荒堂可笑的，其实这仅是借了附带民事诉讼的皮即由当事人用起诉的方式向司法机关提出被告人退赔的要求，在进入附带民事诉讼程序，受害人的举证质证，连辩论都无存在的必要，只待刑事结案，受害人的主张不证自明，这样的诉讼又有多大意义呢?唯一的可取之处就是受害人有了表述诉求的可能。与其这样转弯抹角不如直接强化追缴功能，充分发挥职权主义的效能。受害人的这种诉求，可由公安机关及起诉阶段，在向当事人调查取证时向受害人释明追缴情况和受害人的再追缴权，即上面提到的记录在案方式由受害人明确作出是放弃再追缴还人继续追缴的表示。一旦明确下来后，到审判阶段，刑事法官只要阅卷就能了解那些受害人放弃追缴了，那些仍然要求追缴，并作出归总待刑事案件的事实查清后，法官可依查清的事实结合受害人的财物数额作出裁决，这种裁决可谓水到渠成，也不会给法院带来麻烦。既避免了受害人的诉累，又减轻了刑事法官再审理无实际意义的附带民事诉讼带来的不便，如审限问题、送达副本问题、受害人人数众多时，法庭无法容纳的问题等诸问题，既公平又效率。至于是用在刑事判决书中一并载明的方式还是刑事判决后另下裁定的方式裁定追缴事宜，那样简便就用那种，那就是实践验证的问题了。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法从“变革性立法”走向“自治性立法”立法作为创制和发现规则的一种活动，在近代人民主权和民主理念的影响下，由代议机关来行使几乎成为一种常例。但这种立法形式却可能出现表达民意与尊重专业智慧、效率与公平之间的矛盾，也存在名义上尊重个人人格和自治能力与实质上导致个人在民主剧场中“缺席”的悖论。中国人民代表大会制度，是代议民主制度同具体的中国民主实践相结合的产物。行使立法权能是人民代表大会最重要的活动内容。新中国成立后的多部宪法和宪法性文件都规定了全国人民代表大会有权制定和修改法律。但人大实质行使立法权的过程却一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始阶段，该阶段在新中国立法史出现了两大里程碑性的事件：其一是一届全国人民代表大会一次会议隆重召开，其二是中国历史上第一部社会主义类型宪法的诞生。在1954年召开的一届全国人大一次会议上，通过了《宪法》和《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《地方组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭严重挫折的阶段。在此阶段，唯一享有国家立法权的全国人大除通过1975年宪法外，未制定一部法律。尤为可悲的是人大自身的活动也极不正常，特别是1965年2月至1974年12月，10年中全国人大竟未曾召开一次会议，1959年后全国人大常委会的工作人员只剩下100多人。1978年至今是中国人大立法的快速成长时期。因应社会主义民主和社会主义法制建设的需要，人大全面加速立法运作的步伐。主要表现在：立法权限体制划分日趋完善，立法权运行体制逐步发展;形成了一个既具特色又颇有规模的法的体系。到2003年底止，全国人大及其常委会制定的法律包括法律性文件有400多件，国务院制定的行政法规有800多件，地方人大及其常委会制定的地方性法规近8000件，部门性规章、地方政府规章多达30000件。与此同时随着部门法的增多，形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法等基本部门法和其他一些法的集群在内的较为完整的发的体系，一些新兴的部门法在法的体系中逐渐占据了重要的地位。更为重要的是渐进主义的修宪方式有效地解决了宪法与社会现实的疏离，生成了体现宪政规律的核心机制(如人权保障、宪法监督)。综观中国1978年以后的立法发展，其具有明显的“变革性立法”的特点，意即以立法作为中国经济和社会变革的推进器，以政府主动立法来进行市场要素的培育和社会秩序的建构。其表现特点为：1)鼓励前瞻性立法，从既有的关于改革和社会发展的前见出发，进行“探索性”立法。造成法律在内容上超越社会经济和文化现状，在技术表现形式上原则性、概括性规范居多，忽视法律规范后果性要素的设计。)2)鼓励实验性立法。“授权立法”和“先行立法”是这种立法形式的典型表征。所谓“授权立法”是指全国人大及其常委会授予国务院对某些应属“法律规制”的事项制定行政法规，待条件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方权力机关可根据地方事务的需要，对应属法律或行政法规调整的事项在还未有法律或行政法规制定时先制定地方性法规。3)强调法律是政策的固化或总结，强调社会现实的变动性高于法律的稳定性。4)忽略法律执行的严格性。法律本身没有至上性，当法律与改革、发展的需要相抵触时，强调法律为改革开放让步。所谓改革要闯“法律的红灯”，执行遵守法律要考量是否符合“三个有利于”的方针，均为其典型例证。5)行政机关在启动立法过程方面具有支配性优势，绝大多数立法往往是行政机关管理意志的产物。“变革性”立法存在的历史逻辑在于：第一、前现代的落后、停滞和现代化发展的“共时性”，要求动员一切国家和社会资源实现“超常规”发展。中国的法制发展是与现代化转型及民族独立几乎同步展开的。中国近现代的发展史中原本缺乏现代化的内在因子;新中国成立后很长一段时间袭承苏联式的发展模式，造成国内政治的高度集中、经济的高度计划、文化的高度单一，造成官方力量的极其强大，民间力量的委弱不振。在民间自由发展力量被长期压抑的情势下，希望中国社会内部短期内凝聚一股自发的变革力量、渐进地从容地推进社会的现代化断无可能。于是合理地利用强势的政府资源，以外力来掣动社会的转型与经济、政治体制的变革似成当然之理。又由于中国现代化的进程是一场全方位的变革，改革要求的普遍性与系统性必然要求立法来导引、宣示和巩固改革行动。第二、中国现代化过程一定上是对外来先进政治、经济、文化体制冲击的回应，“与狼共舞”造成外来竞争的巨大压力和时间上的强烈紧迫感。国际全球化以风吞浪卷之势将一切民族国家裹挟到现代化的进程中，众多发达国家和发展中国家的迅猛发展使我们受到极大震撼和刺激，也使中国的公共决策层感到只有主动求变，迎头赶上，才能避免被开除球籍的危险。上述特殊的国情决定了中国现代化变革具有自上而下的突进性与较短的过渡性。在这种功利主义的背景之下，造成我国人民代表大会的立法权是在相应的社会关系、市场因素、政治环境还不完全确定甚至尚不具备的情形下进行的。此时的立法不再是等待民间社会生活自发形成规则，然后对其有选择地加以总结并固定到法律中;而是在社会的转型、发展还不确定时，先设计好法律框架、自上而下地诱导社会向立法预设的方向演进。第三、现代化所要求的架构在中国缺乏本土性的资源。那种以尊重保障人权为根本目的、以有限政府为首要原则、以经济自治为存在基础、以文化多元为关键环境的法律体系在近代中国以前备感隔膜。建国后对军事革命时期动员体制的眷念和强烈依赖以及对法律的高度意识形态化处理，将近百年来法制发展的一点可怜积累摧毁殆尽。在法制的一片废墟上扯动现代化的风帆，也当然会要求观念先于行动，法律先于存在。第四、“变革性立法”的内部运行成本较为低廉，能够保证政府在推进社会转型过程中手段、政策的灵活性和手段的可控制性。其原因在于：只有降低立法权运行内部成本，才能使频繁的法律变动和经常超