比较法视野下的我国防治性骚扰法律完善

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档比较法视野下的我国防治性骚扰法律完善一、为什么要关注性骚扰问题百度一下，找到相关网页约20，400，000篇印度教授D.K.Srivastava的数据：印度，每12分钟有一个妇女被性骚扰，中国80%的工作女性在职业生涯的某个时期经历过，德国1998年一个调查93%职业妇女为受害者，澳大利亚大约10个护士中有6个经历过，香港，平等工作委员会（EOC）受理投诉中大多数属于性骚扰，美国50%职业妇女被性骚扰，加拿大51%，新加坡50%。（ProgressofSexualHarassmentLawinIndia，ChinaandHongKong：PrognosisforFurtherReform，HavardInternationalLawJournal，Volume51，August11，2010）意义：联合国宪章、人权宣言、有关公约（1993年《消除对妇女暴力宣言》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等）的要求，各国宪法和法律强调人的平等人文主义方面的意义：对人的尊重与平等经济方面的意义：更重要，工作权利与经济收入的取得，发展权利，精神痛苦、疾病，工作效率下降二、什么是性骚扰1991年11月欧盟通过的《反性骚扰议案施行法》（CodeofPracticeonMeasurestoCombatSexualHarassment）将性骚扰定义为：“性骚扰是指违背意愿的性本质行为，或其他基于性之行为而影响男女工作时之尊严者而言，包括不受欢迎的肢体、言词或非言词行为……其中，下列行为是不被接纳的：行为对于相对人违背意愿、不合理或具有冒犯性；明示或暗示以相对人拒绝或顺服该雇主或劳工（包括上司或同僚行为）之行为作为决定基础，而影响其取得职业训练、取得工作、继续工作、升迁、薪资或其他雇用决定者；行为对于相对人制造恐怖、敌意及屈辱之工作环境。世界劳工组织专家委员会对性骚扰下的定义是：性骚扰是指任何形式的主动提出的性要求，包括：侮辱、谈论、玩笑、暗示和对一个人的衣着、体形、年龄、家庭情况等的不适当的评论；有辱尊严的具有煽动性和家长式作风的态度；可能会伴随有威胁的暗示的或明示的不受欢迎的邀请和要求；跟性有关的任何好色的表情或其它动作；不必要的身体接触，例如触摸、爱抚、捏或者袭击。台湾地区《性骚扰防治法》第2条：“本法所称性骚扰，系指性侵害犯罪以外，对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为，且有下列情形之一者：一、以该他人顺服或拒绝该行为，作为其获得、丧失或减损与工作、教育、训练、服务、计划、活动有关权益之条件。二、以展示或播送文字、图画、声音、影像或其它物品之方式，或以歧视、侮辱之言行，或以他法，而有损害他人人格尊严，或造成使人心生畏怖、感受敌意或冒犯之情境，或不当影响其工作、教育、训练、服务、计划、活动或正常生活之进行。”美国平等就业机会委员会（EEOC）提出了性骚扰的确切的法律定义：不受欢迎的性接近、性好处的要求，其他具有性内容的言辞或身体动作，当：（1）服从这样的行为被明示地或暗示地作为个人就业的一个条件或前提；（2）个人对上述行为的服从或拒绝，决定着该个人的就业；（3）这样的行为有下列目的或效果，即不当干涉个人的工作或使工作环境具有威胁、敌意或侵害性。美国：经历过性骚扰的女性说性骚扰通常有以下形式：吹口哨、目光淫荡、性暗示、评论女性身体、性利用的谣传、色情图片、要求约会、学猫头鹰叫、吮吸、咂嘴、发出动物叫声、性意味明显的手势、违背意愿的接触和拥抱、不让女性参加会议、破坏女性的工作、男性至上的和侮辱性的涂鸦、说‘嗨，宝贝儿，给我笑一个’、男性至上主义的笑话和卡通、恶意打压女性、夸大的、嘲讽式的‘礼节’、公开羞辱、淫秽的电话、在工作场所展示色情资料、坚持让员工穿着暴露的衣服、送不恰当的礼物（比如：妇女贴身内衣）、不恰当的邀请（比如：去洗热水浴或去裸体海滩）、讨论某人伴侣的性缺陷、淫秽的威胁信、‘不小心’碰触某人身体的性部位、捏掐或抚摸被骚扰者、倾身向前或采取其他行为入侵受害者的空间、性偷袭（比如逃跑中捏胸部或臀部）、性暴露、请求性服务、要求性服务、尾随被骚扰者、以及性侵犯。Sexualharassmentincludesmanythings...Actualorattemptedrapeorsexualassault.Unwantedpressureforsexualfavors.Unwanteddeliberatetouching，leaningover，cornering，orpinching.Unwantedsexuallooksorgestures.Unwantedletters，telephonecalls，ormaterialsofasexualnature.Unwantedpressurefordates.Unwantedsexualteasing，jokes，emarks，orquestions.Referringtoanadultasagirl，hunk，doll，babe，orhoney.Whistlingatsomeone.Catcalls.Sexualcomments.Turningworkdiscussionstosexualtopics.Sexualinnuendosorstories.Askingaboutsexualfantasies，preferences，orhistory.Personalquestionsaboutsocialorsexuallife.Sexualcommentsaboutaperson'sclothing，anatomy，orlooks.Kissingsounds，howling，andsmackinglips.Tellingliesorspreadingrumorsaboutaperson'spersonalsexlife.Neckmassage.Touchinganemployee'sclothing，hair，orbody.Givingpersonalgifts.Hangingaroundaperson.Hugging，kissing，patting，orstroking.Touchingorrubbingoneselfsexuallyaroundanotherperson.Standingcloseorbrushingupagainstaperson.Lookingapersonupanddown（elevatoreyes）.Staringatsomeone.Sexuallysuggestivesignals.Facialexpressions，winking，throwingkisses，orlickinglips.Makingsexualgestureswithhandsorthroughbodymovements.VERBALReferringtoanadultasagirl，hunk，doll，babe，orhoneyWhistlingatsomeone，catcallsMakingsexualcommentsaboutaperson'sbodyMakingsexualcommentsorinnuendosTurningworkdiscussionstosexualtopicsTellingsexualjokesorstoriesAskingaboutsexualfantasies，preferences，orhistoryAskingpersonalquestionsaboutsocialorsexuallifeMakingkissingsounds，howling，andsmackinglipsMakingsexualcommentsaboutaperson'sclothing，anatomy，orlooksRepeatedlyaskingoutapersonwhoisnotinterestedTellingliesorspreadingrumorsaboutaperson'spersonalsexlifeNON-VERBALLookingapersonupanddown（Elevatoreyes）StaringatsomeoneBlockingaperson'spathFollowingthepersonGivingpersonalgiftsDisplayingsexuallysuggestivevisualsMakingsexualgestureswithhandsorthroughbodymovementsMakingfacialexpressionssuchaswinking，throwingkisses，orlickinglipsPHYSICALGivingamassagearoundtheneckorshouldersTouchingtheperson'sclothing，hair，orbodyHugging，kissing，patting，orstrokingTouchingorrubbingoneselfsexuallyaroundanotherpersonStandingcloseorbrushingupagainstanotherperson总之，能够和性有关联的任何语言、行为、动作等三、世界防治性骚扰的发展历程——以美国为例性骚扰作为专门的法律术语，最初出现于20世纪70年代的美国。美国女权主义者、密西根大学法学教授凯瑟琳·麦金农（Catharnie.A.Mackinnon）首次提出了性骚扰的概念。她于70年代加入了一个律师组织，当她得知一位名叫卡塔·伍德的女职员为了逃避上司的骚扰不得不辞去工作，而且由于她是因为“个人原因”辞职因而无权享受失业救济的情况时，气愤之下就写了一份诉状，诉状中指出：性骚扰是一种建立在性别基础上的歧视，受害者正是由于性别而受到伤害。而美国（当时）的法律中规定只有在两个性别相同的人受到不同的对待时才承认歧视。麦金农抓住了美国法律中存在的缺陷，指出：如果这种法律规定造成了社会不平等，这种规定就是歧视性的。从此之后，性骚扰的概念开始出现于学术著作及各种媒体上。1976年美国联邦法院在WillimasV.Saxbe案件中，第一次确认交换利益性骚扰属于民权法第七章规定的性别歧视，即性骚扰属于性别歧视。梅林特储蓄银行诉文森案（MeritorSavingsBank，FSBv.Vinson）直到1986年，美国最高法院才在梅林特储蓄银行诉文森案中首次将性骚扰作为1964年《民权法》第七章禁止的性别歧视的一种予以承认。文森女士的上司，银行的主管泰勒先生一再对她进行性骚扰，比如违背她意愿的性交40到50次，其中一些发生在银行里。泰勒还在其他雇员面前抚摸过她。确实，文森受到了泰勒的侵犯和暴力强奸。开始的时候文森反对，但后来就屈从了，因为她担心如果不屈服，就会丢掉工作。文森没有利用银行的投诉程序。这个投诉程序要求她向她的上司举报。在这起案件中，最高法院认定有两种形式的性骚扰：（1）交换性性骚扰；（2）敌意工作环境性骚扰。雇主对于交换条件性骚扰（即以与工作相关的条款条件比如继续雇佣关系、升职、提薪、延迟不佳待遇等来换取性施惠）负有责任。敌意工作环境骚扰是可诉的，只要骚扰足够严重或普遍（severeorpervasive）到“改变被骚扰者的工作状况，造成一个恶劣的（abusive）工作环境”。在此案中有争议的是敌意工作环境性骚扰。最高法院认为被告的行为不仅是普遍的骚扰，而且还是严重的刑事行为，于是裁定该种行为使得“敌意环境”性骚扰的主张成立。银行认为文森要想主张成功，必须证明“经济”伤害或“有形”伤害。最高法院推翻了银行的这一论点，认为“‘雇佣条件、条款或特权’这一短语表明了国会‘打击就业中一切男女区别对待’的意图”。最高法院还推翻了银行说文森的行为是自愿的这一观点，认为“正确的询问应该是文森是否（通过行为）表明了性接近违背了她本人的意愿”而非她是否自愿参与性接近。伯灵顿产业公司诉艾乐斯案及费拉弗诉博可瑞顿城案（BurlingtonIndustries，Inc.v.EllerthandFaragherv.CityofBocaRaton）同是1998年，最高法院对两起涉及替代责任（vicariousliability）问题（雇主是否对有管理权的下属导致敌意工作环境的性骚扰行为负责）的案件做出了裁决。这两起案件分别是伯灵顿产业公司诉艾乐斯案及费拉弗诉博可瑞顿城案。根据普通法的代理原则，最高法院认为雇主始终对于其管理人员（单位的主管）的骚扰行为（大至“有形雇佣行为”，如予以降级、解雇、否决提薪或升职；进行违背意愿的再调配等）负责，因为这种行为是“雇主的行为”。同时，最高法院认为第七章有鼓励雇主制定反骚扰制度和有效投诉机制的目标，说明在一些情况下第七章支持雇主只承担有限的责任。在艾乐斯案中，艾乐斯女士经常受到上司冒犯性语言和姿势的骚扰，上司还威胁如果不服从他的性要求就要报复她。艾乐斯在他的报复行为实行前就辞职了。尽管知道公司有反骚扰制度，她辞职前却没有跟任何一位公司权威报告骚扰问题。她曾有一次告诫上司其某项评论很不合适。因为艾乐斯未能在先前的诉讼程序中利用法院的雇主责任标准，所以最高法院发回审理了此案，给她机会证明她可以主张追究雇主的责任。在费拉弗一案中，原告费拉弗是博可瑞顿城的救生员。上司们一再未经允许地、冒犯性地触摸她，对她说下流话，还常对女性发表冒犯性的评论。比如，一位上司曾说：“跟我约会吧，要不然你就扫一年厕所”；另一位上司说过他怎么都不会把女性升到副职。尽管和其他女雇员一起跟另一位上司非正式地谈论过那几位上司的行为，费拉弗没有对高层官员投诉他们。知情的上司没有将情况报告给他自己的上级，也没报告给该市的任何别的官员，相反，他在回应一项投诉时曾说：“市政府才（不会）管呢。”费拉弗辞职前两个月，另一名曾经是救生员的女性写了封投诉信给市政府的人事主任，举报的正是那几位上司。该投诉信启动了一项针对他们的调查和惩戒行动。最高法院裁定该市政府对于那几位上司对费拉弗的骚扰负有替代责任，并认为由于该市政府未能广泛发布它的反骚扰制度，而且那些制度不能保证绕过实施骚扰的管理者进行投诉登记，所以从“法律上来说，不能认为该市政府机关履行了合理的注意义务来预防那些管理者的骚扰行为”。“理性女人标准”（TheReasonableWomanStandard）性骚扰案件中另一个非常重要的问题是：事实审理者（法院或陪审团）从谁的角度评估证据。从被骚扰者的角度还是从骚扰者的角度？这个问题在Ellisonv.Brady案件以及之后的这类涉及“理性人标准”概念的案件中被讨论过。理性人标准实质上提出了：骚扰行为必须从骚扰行为对象的角度来看。所以，判定责任时，与骚扰者是否故意骚扰毫不相关。关键在于骚扰是否足够“严重或普遍”“以改变（被骚扰者的）雇佣情况，并造成一个恶劣的工作环境。”在美国性骚扰法的发展中，“理性女人”标准是相当重要的，因为该标准不考虑骚扰者的意图或动机，只着重被骚扰者的看法。为何这项标准是关键？因为骚扰者们不会或不能承认他们有冒犯行为，而且在他们能或不能理解、或不想理解的更深层，企图通过将女性从属化来实现自己的权力和权威意识。通过把注意力从我们都听过的无力借口，如“我并不想冒犯你”、“你穿着那样的短裙、衣服、衬衫，你觉得我能怎么办？你可以穿严实些啊”等转移回来，法院能集中关注女性面对冒犯性的语言、触摸和性要求时如何反应。理性女人标准限制了骚扰者将他们的违法行为归咎于女性，因为是从“她”的角度，而非“他”的角度看待发生的事情。就是说，即使某男士真挚地认为他只是想恭维某女士，也于事无补。“理性女人”标准让男性不能指控其女雇员勾引自己骚扰她。美国法的借鉴意义：1.清楚地界定性骚扰不仅限于“性”行为，还包含即使性的行为不存在时的敌意表现。这样一来，会造成敌意工作环境的行为都应被禁止。性骚扰的定义还应包括基于性别歧视的“厌恶女性”行为，不需要总包括“性”行为。并且骚扰行为不具体针对某个人也可以起诉。换句话说，被骚扰的当事人不在场时发生的（不管是针对她，关于她或者跟她无关的）性骚扰行为都应被认为是敌意工作环境的促成因素。并且性骚扰也不必非得是异性之间的。2.违背意愿的和冒犯性的抚触、任何交换性的性施惠请求以及性尾随都构成性骚扰的直接证据。另外，冒犯性的和不恰当的对某位女性身体特征的评价；打探该女性的性生活、性做法、性经历或其它此类私密信息；以及有关被告性生活和（或）性能力、性缺陷的评论都是性骚扰的直接证据。3.阐明应从谁的角度来看待证据，比如“理性女人标准”。4.对主管骚扰行为和同事骚扰行为的雇主的严格责任。对于交换利益性骚扰，雇用人应对其管理者的性骚扰行为负严格责任，雇用人即使无过错，也应对管理者的性骚扰行为负责。对于敌对工作环境性骚扰，则依行为人是管理者或雇用者而作出不同的认定:如行为人系受雇者而非管理者，雇用人所负的是直接责任，即要看雇用人是否对性骚扰行为明知或应知，以及雇用人在性骚扰行为发生后是否采取迅速适当的救济措施，只有在雇用人有过失行为，或者在性骚扰行为发生后认可性骚扰行为时，才承担民事责任;如行为人系管理者，雇用人应负替代责任，也就是严格责任。5.原告的精神损害赔偿金和惩罚性赔偿金1994年全美最大律师事务所之一的贝克及麦健士律师事务所的前秘书控告一位显然是行为不检的前上司，指控这位律师曾经对她说色情的挑逗话、她弯腰取文件时他在后面摸她的屁股，等等。她曾向律师行投诉而不获及时处理，结果上班15天后就为此辞职，后来她入禀法庭控告她的上司和雇主。由于除原告外，公司亦曾收过其他女职员的同样投诉，而案中也有多名女职员出庭作证，故这位前秘书胜诉，竟获赔超过300多万美元（陪审团原判是700万美元，后经上诉而法庭改判），原告实际的损失才是5万美元，300多万美元是雇主付出的惩罚性赔偿。6.要求不管规模大小，每个雇主都有书面的反对性骚扰的制度，以及明确的投诉、调查和申诉程序。这些制度和程序材料必须每年都发给所有员工，并且新进员工在刚进入时，也要发给他们。要求不管规模大小，所有雇主每年都要给员工提供性骚扰的互动培训。7.分类：（1）即交换式性骚扰是指因性骚扰者在性方面得到好处，而给被骚扰者在工作上予以实质上的利益，例如予以加薪、升迁；反之，骚扰者因为该方面的要求被拒绝，而对被骚扰者在工作上给予不利益，例如解雇该员工。（2）敌意工作环境性骚扰是指性骚扰行为影响了员工的工作表现，或是造成有敌意、侵犯性的工作环境，例如在工作场所展示色情图片、令员工在该工作场所感到困扰。8.间接性骚扰的认可：1983年，自Toscaurov.Nimmo案始，联邦地方法院发展出间接性骚扰概念，管理监督者将晋升机会给予与其有染的其它员工，而对拒绝其性方面要求者予以差别待遇，即构成所谓间接性骚扰情形，受害人可以基于性骚扰提起性别歧视之诉。以欧盟国家为例的受害人保护、证人保护及举证责任的特别规定2002年9对受害人和证人的保护欧盟条例第7条规定，成员国通过国内法采取措施来保护提出申诉或诉讼的雇员及其代表免予解雇或遭受不利待遇。该条例指出，受害人要得到相应的保护和救济渠道，成员国可以采取司法措施或行政措施来为受害人提供救济途径。成员国要监督受害人在采取救济行为时得到工会或特别组织的协助和支持。成员国政府监督申诉人或起诉人不遭受报复。对于证人也受此保护，特别是当被诉人是雇主时，雇主不得进行报复性解雇。5.举证责任在举证责任上，条例要求申诉人只对自己遭受的不平等待遇进行举证，而由被诉方证明自己行为的合法性，即申诉人只要列举对方侵害自己的事实即可，由被诉人承担主要的举证责任，被诉人的证据是最终的。法国4.受害人的救济途径和举证责任当骚扰人是雇主，并且雇主采取不给晋级或解雇等对受害人不利的决定时，受害人可以通过企业内部设立的委员会进行申诉，也可以直接向负责一审的劳动争议法庭提出诉讼。在招聘过程中遭受性骚扰或者遭受企业客户的性骚扰时，受害人可以采用刑事附带民事的方式向民事大审法庭提出诉讼。在举证责任方面，性骚扰的举证责任适用反歧视方面确立的一般规则，即受害人只要证明有骚扰行为存在即可，而由被诉人证明其行为不是性方面的考虑，而有其它客观因素。法官有权进行取证。此外，法国《劳动法典》明确规定如果法官在证据上存在疑问，要从有利于劳动者角度判决。比利时：举证方面采取责任倒置。申诉人证明存在性骚扰行为，被诉人要证明不存在性骚扰。最终由法官来决定所有的细节是否构成性骚扰。卢森堡：受害人不得因为反抗或者拒绝来自雇主、同事或企业外人员的性骚扰行为而遭受报复。任何人不得因为作证而遭受报复;任何违反上述规定的行为都当然无效,特别是解雇行为无效。被解雇的受害人可以在收到解雇通知书后15天内向劳动法庭庭长申请紧急处理程序,庭长召集有关当事人,宣布解雇无效,劳动关系得以恢复。受害人有权提出解除劳动合同,无须预告期,并且可以要求雇主赔偿损失。四、我国性骚扰司法实践及立法现状我国最典型的三例性骚扰均属于工作场所性骚扰。第一例：2001年7月，西安市一位30岁的国有企业女职员童女士向该市莲湖区法院提出起诉，指控她的上司对她进行了性骚扰。这起全国首例性骚扰案在法院经过近两个多月的审理后，最终被法院以缺乏证据为由驳回原告的起诉，经媒体广泛报道后，在全国引起了极大反响。第二例：2003年11月6日，北京首例性骚扰案在海淀区法院公开宣判，原告雷受女士起诉其上司性骚扰，要求赔礼道歉和赔偿损失。被告以侵害名誉权提起反诉。法院仍以证据不足驳回原告雷受的诉讼请求，同时驳回被告反诉.详细内容参见第三例：2003年10月29日，武汉女教师何某诉上司性骚扰案由于原告持有被告写给的保证书等证据，被终审判决胜诉，被告向原告赔礼道歉.本案是我国首例性骚扰原告胜诉案。（参见新的案例：日企女职员不堪上司性骚扰起诉获胜（组图）_新闻中心_新浪网.mht，性骚扰官司难打赢全因缺乏证据_新闻中心_新浪网.mht全国首例办公室性骚扰者获刑.mht2005年修改后的新《妇女权益保障法》主要有两个条款规定性骚扰问题，第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”第58条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”在第九、第十届全国人民代表大会期间已有这方面的立法议案提出。1998年，在第九届全国人大常委会第三次会议讨论《执业医师法》时，全国人大常委会委员、江西省人大常委会副主任陈癸尊第一次提到性骚扰这一问题。他建议增设禁止“利用职务之便对异性进行调戏，进行性骚扰，侮辱病人的行为”这一条款.虽然提案最终未获得通过，但这个举动立即引起强烈反响。2002年，全国人大代表、西南交通大学陈大鹏教授再次在人代会上呼吁制定反性骚扰法，他提交的《关于制定“反性骚扰法”的议案》指出，性骚扰现象目前在各国普遍存在，但中国关于性骚扰的法律法规确实存在盲点，仅仅在《民法通则》中有一些对侵犯公民人身权利的原则性规定，不够具体，不易操作.例如，对何种程度的性骚扰，应给予何种程度的制裁，均未见规定。性骚扰受害人的合法权益要想得到全面保护，在现有法律下就显得相当遥远和不实际。（2）2005年8月28日颁布，2006年3第42条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的。”第44条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，除实体以上十五日以下拘留。各地方立法：湖南、河南、上海、广东、湖北、四川、江西、黑龙江等五、我国法律完善的思考（一）模式选择反性别歧视模式该种立法模式的特点是将性骚扰作为男性对女性的一种歧视行为，性质上属于性别歧视。这种性骚扰主要限于工作场所的性骚扰，其他损害人格尊严的骚扰行为不属于此处界定的性骚扰范围。采此种立法模式者主要是美国、英国、加拿大、澳大利亚、瑞典、日本等国和我国的香港地区，其中以美国为代表。维护公民人格尊严模式该种立法模式下法律规定的性骚扰行为是侵犯他人人格尊严并构成法律上的违法行为。采该种模式的国家和地区主要有欧盟（1991年的文件）、德国、加拿大魁北克省、菲律宾、台湾地区等，以欧盟的有关法案为代表。其中，欧盟、德国等所规定的性骚扰主要指工作场所内的性骚扰；而台湾地区《性骚扰防治法》中规定的性骚扰包括了其他情形在内所有场所的性骚扰。《德国工作场所性骚扰受雇人保护法》第二条规定了工作场所性骚扰的法律概念，即：工作场所性骚扰是指凡故意的以性方面之特定行为举止，侵害到工作场所中受雇人之人格者，均属之。它主要包含有下列各种情形在内以刑法