合同法律制度

第十一章合同法律制度第一节合同法的概述第二节合同的订立第三节合同的效力第四节合同的履行第五节合同的变更、转让和终止第六节违约责任主要内容：1

指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律思考：代理妈妈合同是否属于民事合同?高校与学生之间的招生关系是否属于合同关系？一、合同的概念2

1、平等原则2、自愿原则思考：出租车拒载，病人未及时抢救死亡，“的哥”是否有法律责任？强制缔约（自愿原则的限制）：电业、煤气、自来水、邮政、电信、铁路、汽车公共交通运输、医院等具有一定垄断性质的企业、事业单位，无正当理由，不得拒绝客户的缔约要求。二、合同法的基本原则3

3、公平原则工程公司工程调价案例“非典性肺炎”案例二、合同法的基本原则4

4、诚实信用原则未办理过户手续，卖方反悔要求退房案5、合法原则

遵守法律、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益等。李百万向赌场放款案借腹生子合同案不结婚就违约二、合同法的基本原则5借腹生子合同案

刘某与李某系夫妻，结婚5年，李某一直未生育。经查李某无生育能力，因此，刘某与妇女张某协商，决定由张某为刘某夫妇生育一子，刘某夫妇支付给张某的劳务费为2万元。次年，张某生育一子，刘某夫妇将其抱走却不支付张某2万元劳务费。张某多次索要，刘某以要钱没有，孩子可以抱走为由拒付。张某不愿意抱走孩子，便诉至法院。问题：1、借腹生子合同是否有效？2、刘某、李某和张某对小孩是否均有抚养的义务？6[分析]：1、借腹生子合同无效。因为，该合同的订立违背了公序良俗原则。（1）违背社会道德（2）可能导致夫妻感情不和睦（3）不利于孩子的成长2、刘某、张某有抚养孩子的义务。刘某、张某系孩子的亲生父母，具有法定的抚养义务。李某虽然同意刘某与张某生子，但李某与孩子无血缘关系，且李某与孩子也不存在拟制血亲关系,所以李某没有法定的抚养义务；同时因为合同无效，李某也不具有法定的抚养义务。所以李某没有抚养孩子的义务。

拟制血亲：继父母子女关系、继祖父母孙子女关系；养父母子女关系、养祖父母孙子女关系等BACK7一、二、合同的形式与内容一、合同的形式形式：口头、书面和其他形式（录音录像、行为）二、合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。8

肖青将其与丈夫刘华伟举行婚礼活动的胶卷交给旭光彩色扩印服务部冲印，并预付冲印费18元。结果，胶卷丢失，肖青要求彩扩部赔偿。彩扩部按照南京市摄影行业协会的规定，只赔偿肖青胶卷费和退还18元预收费，肖青不同意，向法院提起诉讼，以彩扩部将自己拍有结婚活动的胶卷遗失，给夫妻双方带来无法弥补的损失为由，要求彩扩部赔礼道歉，并赔偿精神损失5000元。诉讼中，彩扩部愿意赔礼道歉，但要赔偿肖青精神损失5000元不能接受，应按照南京摄影行业协会“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷”之规定，退赔肖青胶卷和预收的18元冲印费。问题：1、“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷”是否有效？2、肖青是否可以主张彩扩部赔偿精神损失？四、格式条款9[分析]：1、该格条款不能生效（无效）（1）该条款违反了自愿原则行业协会制定的上述条款，明显地违反了自愿原则，使对方接受不公平的条款（2）该行业协会的规定不具有法律效力2、可以主张精神赔偿一般在侵权行为中使用，对违约造成的损害原则上不适用精神损害赔偿，但并不排斥在因违约而造成受害人精神上损害的案件中适用。[审判结果]：被告彩扩部赔偿原告肖青一卷胶卷的价款及补偿原告共482元，退还原告预付费18元。

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１、概念

是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款一方具有说明提示义务。2、格式条款的使用限制（１）提供格式条款的一方有提示说明义务enter（２）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；四、格式合同11

（３）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（４）某些格式条款无效

“折价商品一经售出概不负责”x“违规操作造成人身伤亡的，概不负责”x

四、格式合同12

某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。

三、合同订立的方式案例导入13分析：几种行为的性质1、果品公司向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”该行为性质：

要约邀请2、农场组织十个车皮货物给果品公司发去且回电的行为性质：

要约3、如果果品公司接受十个车皮西瓜，则该行为性质：

承诺综上所述：果品公司与农场之间不存在着合同关系，因此，果品公司的行为不是违约行为。14（一）要约1、概念及条件一方当事人（要约人）希望与对方(受要约人)订立合同的意思表示。要约应具备以下条件：（1）要约内容具体、确定（2）表明经受要约人同意,要约人就受该意思表示的约束2、要约邀请（1）要约邀请一方当事人希望他人向自己发出要约的意思表示。（2）区别

要约内容具体确定，要约邀请内容不具体、不确定。具体到一个合同所必备的条款：数量、价格、支付时间、送货地点等15；3、要约的生效（1）要约的生效：指要约产生法律拘束力（要约人）（2）要约生效时间：要约到达受要约人生效数据电文要约的到达时间4\5、要约的撤回与撤销（1）要约的撤回：要约发出后、达到受要约人前，要约人取消要约的行为。（2)要约的撤销：要约到达受要约人后，受要约人做出承诺之前，要约人取消要约的行为。不能撤销的情形：A要约中确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销B要约人有理由认为要约是不可撤销的，并为履行合同作了准备。

16某年5月27日，原告通过一个不动产代理人向被告发出一个书面要约，请求以26.5万元的价格购买被告的一片土地的使用权。5月29日，被告通过一个不动产代理人向原告发出一个书面的反要约，提出以48.6万元的现金将该土地的使用权出售给原告，并要求原告在6月3日下午5时之前作出答复。该反要约文件中有一个供承诺人签字的栏目，承诺人一旦签字，就接受了该反要约。原告在6月3日上午11时58分签署了该反要约，被告的代理人在当天下午3时左右收到了这份经原告签署的反要约。但他告诉原告说，被告不打算再出售这块她了。当天下午4时15分，原告把该签署的反要约送给了双方指定的中间代理人。

请问：本案中被告可否撤回及撤销其发出的反要约？为什么？17不能。因为要约人撤回要约的通知必须先于或与要约同时到达受要约人，本案中要约都已到达受要约人，因此被告不能撤回要约。被告同样不能撤销要约，因为根据我国合同法，有下列情况时，要约不能撤销：

（1）要约明确了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。本案中被告在要约中明确规定了承诺期限，即要求原告于6月3日5时之前作出答复，因此在此时间前被告不能撤销要约。18

(二)承诺1、承诺的期限：承诺达到要约人的期限（1）要约规定期限的，在规定的期限内到达；（2）要约没有规定要约期限的：A、要约以非对话方式作出的，承诺在合理期限内作出；合理期限：要约到达的时间、受要约人做出承诺的时间、承诺通知到达要约人的时间B、要约以对话方式作出的，应当立即做出承诺。

信件、电报、电话、传真等方式作出要约的承诺期限的起算点。2、承诺的生效时间

承诺到达受要约人生效，也即合同成立的时间。

193、承诺的撤回（承诺没有撤销）承诺撤回的通知应当先于或者同时于承诺达到要约人。

4、承诺的延迟与迟到：受要约人超出承诺期限发出承诺。（1）由于受要约人超出承诺期限做出的承诺。除非要约人明确表示该承诺有效，否则承诺不发生法律效力；（2）由于其他原因使承诺达到受要约人时超出承诺期限做出的。除非要约人明确表示接受该承诺，否则承诺不发生法律效力。205、承诺的内容

承诺的内容与要约的内容一致（1）实质性的变更：是指对有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。★实质性变更视为新的要约（2）非实质性的变更：……★非实质性变更的承诺原则上有效，除非要约人及时反对或要约明确表明不得对要约内容作任何变更外。211、寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告是要约邀请还是要约？

要约邀请（商业广告内容具体的视为要约）“韶关学院学生于9.7-9.9号购买诺基亚2610款（黑色）550元，送话费500元，数量不限，欲购从速。”—要约2、悬赏广告是要约还是要约邀请？悬赏广告：广告人以广告的形式声明对完成特定行为的人给付广告中约定的报酬的意思表示行为。

悬赏广告视为要约。议一议22黄虹与河南石油勘探局天然碱开发公司因追索信息劳务费纠纷而诉至法院。天然碱开发公司曾在《河南石油报》上刊登一则有奖销售公告，内容：我公司面向全油田开展有奖销售业务，凡是推销产品后货款回收及时者，我公司给与一定比例的奖励；凡愿意帮助我公司推销活动者，请电话联系或者面谈。后经黄虹居间介绍，天然碱开发公司与湖南株洲玻璃集团公司建立购销碱业务关系。黄虹找天然碱开发公司销售可要求提取推销奖，科长李奎林和黄虹商定按推销量每吨10元付给黄虹信息费，并加盖公司销售专用章，呈请公司领导审批。后天然碱公司拒付信息费99660元，理由是：刊登公告的内容是招聘兼职销售人员，并不是提供信息就给与奖励，且每吨10元的信息费，公司没有答应。

公司的说法是否正确？悬赏广告案例23公司的说法不正确1、天然碱公司在报纸上刊登的悬赏广告（有奖销售公告）是视为要约，并不应为报酬不具体而否认悬赏广告的要约性质，否则对行为人而言是不公平的；2、悬赏广告对报酬内容约定不明确时可以采取下列方式予以确定：合同法规定：协商补充、交易习惯等民法通则规定：国家规定的价格履行，参照市场价格或同类物品的价格等

法院判决：天然碱公司给付黄虹信息费3万元。24

1、是指缔约一方当事人违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时应承担的责任。

2、缔约过失责任构成要件

（1）发生在合同的订立过程中违约过失责任：发生在合同成立后（2）违背诚实信用原则所要求的义务保密义务、保障义务、协助义务等等

（3）给当事人造成了损失（4）行为与损失之间有因果关系

五、缔约过失责任25

3、主要类型（1）假借订立合同，恶意磋商（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（3）其他行为4、形式（1）缔约费（2）准备履行合同所支付的费用（3）恢复原状所支出的费用（4）其他开支

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enter五、缔约过失责任26

龙某（男），14岁，一年前父母因感情不和而离婚，龙某随母亲雷某生活。父亲虽不与龙某共同生活，但对其仍然十分疼爱，经常去看望龙某。由于受父亲的影响，龙某对彩票很感兴趣，经常购买。2002年4月某日，龙某购买了一张彩票，幸运的是当公布中奖号码时，龙某获得了三等奖，奖金为6000元。龙某立即将消息告诉了母亲雷某，并与母亲一同将奖金领回。第二天，龙某又将这个消息告知了父亲。父亲认为龙某是未成年人，属于限制民事行为能力人，没有权利领受奖金，奖金应归其监护人即父母所有，因此要求与雷某平分奖金。而雷某认为，龙某随其生活，所以龙某的父亲无权监护，奖金应当归属于自己和儿子所有，为此两人发生争执。龙某为了制止两人争执，悄悄拿出那6000元跑到商场买了一台数码摄像机，价格为5600元。回家后告知还在吵架的父母，龙某的父母听后立即拉着儿子到商场要求退货。商场人员认为摄像机没有任何问题不予退货。双方各执己见，最终，龙某的母亲雷某以法定监护人的身份向法院提起诉讼，要求法院认定此次买卖无效，商场返还财产。同时龙某的父亲也向法院提起诉讼，要求雷某与其平分儿子中奖的奖金6000元。

第三节合同的效力案例导入27请回答以下问题：1、彩票买卖行为是否有效？2、数码相机买卖行为是否有效？商场是否应该退货？3、母亲提出的由于父亲不与儿子共同生活，所以对儿子没有监护权的观点是否正确？4、父亲要求与母亲平分6000元的做法是否正确？答案：1、有效(2009.7.1后无效《彩票管理条例》予以禁止)2、无效。儿子与商场订立的数码机买卖合同是效力待定的合同，父母不予追认的话就是无效合同，商场应该退货。3、不正确。根据法律规定：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。4、不正确，归儿子所有。

28一、合同的生效

合同的生效与合同的成立是两个不同的法律概念1、成立时就生效2、办理批准、登记手续才生效如：中外合作经营合同、中外合资经营合同、不动产抵押合同、专利权转让合同、商标权转让合同等3、附条件、期限的合同，条件成熟和期限到来时，生效或失效

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附条件的合同1、概念和分类已经成立尚未生效，是否生效取决于条件是否成就，称附生效条件的合同；①“如果明天下雨，我送你一把伞。”②“建行说，只要广东国投公司在x日资产达1亿，借其5000万扩大生产规模。”

已经生效，条件成就该合同失效，称附解除条件的合同。①“如果我弟弟明天从美国回来，我的房子就不租给你了。”②“建行说，只要广东国投公司在x日资产达不到1亿，终止合作关系。”30附条件的合同2、“条件”的条件（特征）

将来发生的事实、将来不确定的事实、当事人约定、“条件”合法等。

视为条件成就：当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就，视为条件成就。

视为条件不成就：当事人为了自己的利益不正当促成条件成就，视为条件不成就。

31附期限的合同1、概念和分类合同已经成立，等到期限到来才生效，称附生效期限的合同；①“如果我死了，我把房子送给你。”合同已经生效，期限到来改合同失效，称附解除期限的合同。①“如果我死了，我的房子就不租给你了。”“期限”和“条件”的区别：前者必然会发生，而后者不确定。BACK32王某有临街房屋一间，面积约30平方米。由于其地处较偏僻之处，当地商贸活动不大发达，王某多次欲出租此房，均因租金问题而未能与客户达成协议。2004年2月，经朋友介绍，李某前来与王某洽谈租房之事，经协商一致签订租房合同。约定：王某将其上述房屋租给李某，月租金为每平方米100元，房屋面积以30平方米计算，每月租金为3000元，每月25日交付；租房用途：李某开办游艺厅，内设游戏机25台，开办游艺厅的一切责任由李某承担，与王某无关；李某不得对房屋进行破坏性装修。此后，李某如约交付了2004年5、6月的租金，以后未再交付。2004年10月，李某因利用开游艺厅之名为赌博提供场所而被公安机关拘留，其所开办游艺厅中的游戏机被没收。王某多次向李某索要7—10月的租金，李某置之不理。王某向法院起诉，请求法院判令李某给付4个月的租金共计1.2万元。

33法院经审理查明：王某在与李某签约前，曾向推荐李某的朋友询问李某的情况，该友告知王某“李某想赚大钱”。在向李某询问租房用途时，李某告知王某，“给大家一个寻求刺激的地方，让大家玩玩，麻将等方式大家早玩腻了，游戏机还较新奇”。当王某问李某为何不在闹市找房时，李某告知，“不在乎租金，大家要的是个安全，省得正玩的起劲儿时被警察给端了。”王某为了避免自己承担责任，要求在租房契约中载明，“开办游艺厅的一切责任由李某负担，与王某无关”。李某答应王某之要求，并给付其高于当地租金一倍的租金，王某才同意将此房租给李某。请问：王某与李某签订的房屋租赁合同是否有效？为什么？

34该合同无效。因为王某与李某订立的房屋租赁合同属于以合法形式掩盖非法目的的合同，即以开游艺厅的合法形式，掩盖其利用游艺厅进行赌博活动的非法目的，所以该房屋租赁合同是无效的。35三、无效合同与可撤销（变更）的合同第52条有下列情形之一的，合同无效：⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⑵恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；⑶以合法形式掩盖非法目的；⑷损害社会公共利益；⑸违反法律、行政法规的强制性规定。第53条合同中的下列免责条款无效：⑴造成对方人身伤害的；⑵因故意或者重大过失造成对方财产损失的。36

三、无效合同与可撤销（变更）的合同1、概念

因合同当事人订立合同时意思表示不真实，有撤销权的当事人可以行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。2、情形（１）因重大误解订立的合同★重大误解：重要事项；较大损失37

三、无效合同与可撤销（变更）的合同（2）显失公平订立的合同★显失公平：是在紧迫或缺乏经验的情况下显失公平（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

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三、无效合同与可撤销（变更）的合同3、撤销权的行使（1）主体：重大误解订立合同、显失公平订立的合同双方当事人；欺诈、胁迫、趁人之危订立合同的受损方（2）向法院、仲裁机构提出4、撤销权的消灭（1）受损方行使撤销权的期限：自撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起1年。否则，撤销权消灭（2）撤销权人明确表示或以行为表示放弃撤销权

39四、效力待定的合同1、限制民事行为能力人订立的合同（1）本人能单独订立的合同有：★

纯获利益的合同

★与年龄、智力、精神状况相适应的合同（2）由法定代理人代理订立或得到其同意（追认）

40四、效力待定的合同☆法定代理人的追认：《合同法》四十七条第二款：合同相对人可以催告限制民事行为能力人的法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未做表示的，视为拒绝追认。（追认以明确同意的方式表示）☆善意相对人的撤销权：善意相对人在法定代人做追认前，可以通知的方式撤销合同

41四、效力待定的合同2、因无权代理而订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同。（狭义的无权代理）未经被代理人（本人）追认，合同对被代理人（本人）不产生法律效力，由代理人（行为人）承担责任。☆被代理人（本人）的追认：同前☆善意相对人的撤销权：同前ENTER

42四、效力待定的合同3、因无权处分而订立的合同

有权人明确追认或事后无处分权人取得处分物的权利，合同有效。

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无处分权订立的合同效力案黄孟骞要出国，把家传的清代山水画寄放在朋友夏彦处。夏彦生意亏本，未经黄孟骞的同意，擅自卖掉该画得85万元。黄回家后，夏表示愿意以几倍的价格从买主孔先生处买回画，但孔先生不同意。如果黄执意要追回画，他能否如愿呢？44参考答案：黄说“就当我同意卖画吧。”是权利人黄对合同效力的追认；黄说“或者当我把它卖给了你”是无处分权人事后取得画的所有权即取得了对画的处分权。所以该买卖合同有效。根据《物权法》的规定，无处分权人处分他人财产的，所有权人有权追回，但是符合以下情形的不得追回，受让人取得财产的所有权，原有权人有权要求无处分权人赔偿损失。（1）受让人善意；（2）合理价格转让；（3）转让的不动产或动产依据法律规定应该登记的已经登记，无须登记的已经交付给受让人。案件中，孔先生取得该画具备上述三个条件，所以取得画的所有权，由此给黄带来的损失应该由夏承担。45

总结：１、以上三类合同得到相关主体的追认或者无处分权人事后取得财产的处分权，合同有效；否则，无效；２、催告（追认）期限：１个月；第三种情况除外３、相对人的撤销权：合同被追认前，善意相对人可以撤销合同，但必须以通知的方式做出。第三种情况除外ENTER46

无权代理订立的合同效力案

老李是某茶叶公司的采购员，面年都要给公司采购茶叶。几年前出差，看到新鲜荔枝2元/斤批发，觉得荔枝这几年零售价5、6元/斤，利润空间大，就斗胆买了5千斤。回来汇报，经理大惊失色。原来荔枝利大，刺激进口猛增。当年荔枝上市才半个月，零售价从5、6元跌至2元。老李正在惊叹“想不到”时，送荔枝的车子到了，怎么办？参考答案：

本案经理大惊失色，拒绝追认，送荔枝的来了，应当由老李承担后果，与茶叶公司无关。当然，如果卖荔枝的不想卖给他们，也是可以的，因为卖荔枝的是善意相对人。BACK47

原甲公司业务员张某在火车上遇到与甲公司有长期业务关系的乙厂经理陈某，闲聊中张某得知乙厂正准备进行技术改造，需购置一台精密仪器。张某表示甲公司有这方面的业务关系，可以向甲公司采购，双方达成协议。乙厂按规定时间向甲公司寄去预付款10万元人民币。但到合同规定的交货日期，甲公司却以张某在与乙厂签订合同时已是公司下岗人员，没有该公司业务代理权为由，拒绝履行合同；乙厂却认为甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知自己，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，自己没有过错，甲厂违约，应承担违约责任。双方为此发生纠纷。问：张某代表甲公司与乙厂签订的合同是否有效？为什么？48无权代理法律后果总结合同法第48条“行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”（对被代理人不产生法律效力：狭义的无权代理）第49条“行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”（对被代理人产生法律效力：广义的无权代理）

49表见代理：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，

相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（广义的无权代理）表见代表：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同。

原则上有效，但相对人知道的除外。BACK50二、合同履行的规则

（一）合同约定不明确的确定规则

“…可以协议补充，不能达成补充协议的，按合同有关条款和交易习惯确定，仍不能确定的…”如：某县的大巴天亮前到某市。5点钟服装批发市场营业，乘客去进货，买了一包丢进大巴，又去买下一包，下午人货同回，年复一年。有一次却出了意外，一位乘客送来的货物不见了，要求司机赔偿，司机听罢跳起来吼道，凭什么我赔！司机该不该赔？51二、合同履行的规则

（三）涉及到第三人的合同履行1、向第三人履行合同

合同当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。如：旭光实业有限公司从广东进微波炉，由四达汽运公司送货。货在途中，旭光公司把它批给家家乐等超市。旭光公司与四达公司约定在规定的时间把货物运送给各超市。可是，货物竟然晚了半个月到，误了几家超市的生意。超市索赔，向谁索赔？52

2、第三人履行合同

合同当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。如：同学们与四川某旅行社签订九寨沟7日游合同，住宿由九寨沟当地名叫九金酒店提供，提供的服务为四星级服务，住宿费用由旅行社支付。但是，九金酒店最终提供的服务为三星级。同学们可以请求谁担违约责任？53四、合同履行的抗辩权

是指双务合同中，一方当事人请求另一方当事人履行合同义务，另一方当事人有理由不履行合同义务。

1、同时履行抗辩权2、先履行抗辩权

3、不安抗辩权（后履行抗辩权）

54【案情简介】中国公司与泰国公司订立了一份出口精密仪器的合同。合同规定：泰国公司应在仪器制造过程中按进度预付货款。合同订立后，泰国公司获悉中国公司供应的仪器质量不稳定，于是立即通知中国公司：据悉你公司供货质量不稳定，故我方暂时中止履行合同。加中国公司收到通知后，立即向泰国公司提供书面保证：如不能履行义务，将由银行偿付泰国公司支付的款项。但泰国公司收到此通知后，仍然坚持暂时中止履行合同。【法律问题】泰国公司的做法是否妥当？

551、不安抗辩权的含义是指双务合同中应先履行债务的当事人，有证据证明后履行债务的当事人不能或者可能不能履行合同义务时，在后履行债务的当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。中止履行后，后履行债务的当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2、不安抗辩权行使的条件（见书）3、不安抗辩权行使后的法律后果①出现不安抗辩权条件时，先履行方中止履行合同义务；②如果后履行方恢复履行能力或提供担保，则合同继续有效，先履行方应当先履行自己的义务；③如果后履行方在合理期间未恢复履行能力且未提供担保，则先履行方可以解除合同

56五、合同的保全（代位权）案例：张银波和李超原来同在遵义做生意，张欠李10万元，久拖不还。李知道他们撤回老家时，张把遵义的一套价值15万元的房子卖给在遵义做生意的亲戚，但至今未收；还知道张出过一次车祸被赔偿5万元，也没有收回。李能不能从这两笔款项中想点办法？（１）５万元（次债务）不能涉及，因为专属于张某（２）只能向张某亲戚主张１０万元（３）代位诉讼费用由张某承担57五、合同的保全（代位权）1、概念：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。2、代位权行使的条件（1）债务人对第三人有到期债权，且不专属于债务人（2）债权人与债权人的债权到期（3）债务人怠于行使债权（3）债务人怠于行使对他人的债权给自己的债权人造成损失58五、合同的保全（撤销权）案例：钱升欠吕建国１２万元，逾期不还，吕向法院起诉。收到应诉通知书后，钱担心自己的另外两套房屋会被执行，就把它送给了弟弟，并过了户。这事法院如何处理？如果钱为了逃走急于将房屋换成现金，不得已向邻居袒露实情，请求帮忙，低价卖给邻居。这事法院如何处理？（１）请求法院撤销钱的行为（２）撤销权主张的范围１２万元，如果一套房子价值已够１２万元，另一套就不应该主张撤销赠与或出售（３）诉讼费用由钱某承担（４）吕行使撤销权应该自钱处分房屋之日起１年、５年内行使59五、合同的保全（撤销权）１、概念：是指债务人放弃对第三人的债权，实施无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（并且受让人知情）而有损于债权人的债权时，债权人可以请求人民法院予以撤销的权利。2、撤销权如何行使？（１）行使范围以债权人的债权为限（２）撤销权行使的期间①自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；②自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。60六、合同的担保1、概念是指为了保障合同债权的实现，由当事人双方（担保人和债权人）依照法律规定，经过协商一致而设立的法律措施。2、担保方式保证、抵押、质押、留置、定金五种方式保证为信用担保，其它的是财产担保61一、保证

某公司股东张先生向银行贷款20万元，用于自己的汽车修理部。为此，张先生与银行签订了贷款合同。合同约定借款期限10个月，月利率6.26‰等。同日，该公司经理赵先生以公司的名义为上述借款提供了连带责任的保证。银行与赵先生签订了保证合同。合同约定该公司为公司股东张先生从银行的20万元借款提供连带责任的保证，保证期间2年，保证的范围是借款本息及实现债权的费用。同时，保证合同中还写明赵先生是饮料公司的经理，此借款是张先生的个人借款。借款期限届满后，张先生没有归还借款本息，该公司也没有承担保证责任。银行起诉至法院，要求张先生、该公司连带归还其借款本息20余万元。请问：公司是否要承担保证责任？62一、保证

徐某承包A建筑公司的脚手架工程，在承包期间，徐某与B公司、A建筑公司下属的河济项目部签订建筑周转材料租赁合同，约定徐某向B公司租用建筑周转材料。合同签订后，河济项目部在合同上加盖印章，为徐某提供保证连带保证担保。租赁期限届满后，徐某欠原告租金等各项费用总计24万元，B公司索要无果，遂将徐某和A建筑公司诉至法院，要求徐某支付租金，A建筑公司承担连带保证责任。请问：公司是否要承担保证责任？63一、保证

是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

1、保证人正面：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。反面：（1）国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的

的事业单位、社会团体不得为保证人。（2）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但前者有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证（3）法律规定的其他情形642、保证种类（1）一般保证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。★保证人承担的是一种补充、递补责任，只有债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任。★先诉抗辩权

一、保证

65（2）连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。★只要债务人不履行债务，保证人即需承担保证责任。66二、抵押引例：刘威及其弟弟先后向工商银行、建设银行借款3.5、4.5万元用做学费和生活费，其叔叔以价值10万元的房屋向工行、建行设定抵押。工行和刘威叔叔约定：刘威到期如不能还款，房屋归工行所有；借款期限为五年。事后，刘威叔叔到房管局为两笔抵押办理了抵押登记手续。四年后，因急需花钱，刘威叔叔将房屋卖给甲，甲对此并不知情。五年后，刘威兄弟都没法还清贷款。工行将刘威及叔叔告上法庭，请求法院判决：①刘威叔叔与甲的房屋买卖合同无效；②房屋归自己以偿还刘威的借款。

1、刘威叔叔与工行、建行之间的抵押合同是否有效？2、工行和刘威叔叔的约定是否合法？3、刘威叔叔与甲的房屋买卖合同是否有效？4、法院是否会支持工行的诉讼请求？5、如果房屋拍卖价格为7万元，两笔债权如何清偿?67分析：１、抵押合同有效。根据《担保法》的规定，用需要办理登记的财产设定抵押的，应当办理登记手续，抵押合同自登记之日起生效。房屋属于强制登记物，以房屋设定抵押必须办理登记手续，抵押合同自登记之日起生效，本案中刘威叔叔已经办理了抵押登记，因此，抵押合同有效。2、不合法。根据《担保法》规定，抵押人和抵押权人不得在抵押合同中约定，当债务人到期不履行债务时，抵押物属于债权人所有。本案中，“刘威到期如不能还款，房屋归工行所有。”的约定不符合《担保法》规定。３、无效。根据《担保法》的规定，抵押人转让已经登记的抵押物的，应当通知抵押权人、受让人，否则，转让行为无效。68４、支持①；不支持②５、先清偿工行3.5万元，再清偿建行的4.5万元。根据《担保法》的规定，同一财产向两个以上债权人设定抵押的，登记在先的优于登记在后的，本案中，工行债权先于建行债权登记，因此，工行债权先清偿，建行后清偿。691、抵押、抵押权★是指债务人或者第三人不转移其对财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（1）抵押可以由债务人本人或者第三人做出；（2）不转移占有；（3）抵押物基本上为不动产；（4）抵押权人有优先受偿权。二、抵押70２、抵押物的范围：713、抵押合同和抵押物登记◆抵押合同的禁止事项订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。◆抵押物的登记（公示公信）（1）强制登记★设定抵押的财产为：不动产★抵押合同自登记之日起生效★登记部门：为各自的主管部门（2）自愿登记★设定抵押的财产为：动产★抵押合同自签订之日起生效★登记部门：抵押人所在地的公证部门(否则不得对抗善意第三人)72

5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？A．乙可对该房屋行使抵押权

B．甲与丙之间的抵押合同已生效C．甲与丁之间转让房屋的合同无效除非抵押权人乙、丙同意D．丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

E、丙可对该房屋行使抵押权73

5月10日，甲以自有电脑1台为债权人乙设定抵押但没有办理抵押登记。6月10日，甲又以该电脑为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该电脑转让给不知情的丁。下列哪种说法是错误的？A．乙可对该电脑行使抵押权B．甲与丙之间的抵押合同已生效C．甲与丁之间转让电脑的合同无效D．丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失744.1、抵押财产的出租权

第一百九十条

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。75

张某有空房一套，2008年1月张某因借款将房屋抵押给了李某。为了获得租金并早日还贷，张某将这套房子出租给王某，约定月租金为300元，租期为三年。后张某做生意亏本，无法还款，于某因行使抵押权取得了房屋的所有权。于某取得房屋所有权后，因其儿子结婚要住房，便通知王某限期搬出，王某不同意搬出，认为房屋即使买卖也不能破除租赁，因抵押取得的房屋更不能解除原租赁关系。双方协商未果，遂诉至法院。法院经审理认为，房屋抵押在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同不得对抗受让人，抵押权人有权解除租赁合同，遂支持了于某的主张，判决王某限期搬出房屋。

764.2、抵押财产的处分权第一百九十一条

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。77甲公司向乙银行贷款1000万元，同时甲公司将楼房一栋抵押给乙银行，并办理抵押登记手续。抵押期间，甲公司以1200万元的价格擅自将楼房卖与丙公司并办理了产权转移手续。后甲公司到期未归还借款。乙银行称自己不同意甲公司出卖已抵押的楼房，主张甲丙间买卖楼房的合同无效，要求行使对楼房的抵押权，拍卖楼房，并以拍卖所得价款优先清偿贷款，三方遂起纠纷。该案如何处理？

78甲公司擅自转让已抵押楼房给丙公司，乙银行可主张转让行为无效，进而拍卖该楼房以其所得价款优先清偿1000万元债权。如果丙公司想保有该楼房，代甲公司向乙银行归还1000万元贷款，那么甲公司转让楼房给丙公司的买卖合同有效，丙公司取得该楼房所有权，其额外付出的1000万元，可以返还不当得利的理由向甲公司（既是债务人又是抵押人）追偿。795、抵押权的实现★含义★同一财产向两个以上债权人设定抵押的清偿顺序（1）登记的优于未登记的；（2）登记在先的优于登记在后的；（3）合同生效顺序清偿。801、用作出质的财产：动产和权利（汇票、支票、本票、股票、商标权、专利权、著作权等）2、用作出质的财产占有关系：必须移转占有关系3、质押合同生效时间：动产从合同成立即生效，权利凭证交付、登记之日起生效三、质押811、概念

是债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2、适用范围保管合同、运输合同、承揽合同、仓储合同、不当得利、无因管理等3、留置权行使的程序（1）债权已到期，债务人未履行合同（2）债权人通知债务人在一定期限内履行债务宽限期：不少于两个月（3）在宽限期内，债务人不履行债务，债权人有权行使留置权

四、留置821、定金法则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2、定金的生效定金合同从实际交付定金之日起生效3、定金的数额定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

五、定金83

冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。

84

因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。85（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？（3）朱与蒋之间是何种法律关系？（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？（6）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？（7）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？86（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据相关法律的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的财产；（2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有；（3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系；（4）应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故陈不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。87（5）不可以。因为违约金与定金性质是不同的。根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。（6）不应支持，合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（7）不成立。其经营风险由自己承担，不能作为免责事由。back

88一、合同的变更合同内容的变更89二、合同的转让-权利转让1、合同权利转让的范围⑴根据合同性质不得转让；⑵按照当事人约定不得转让；⑶依照法律规定不得转让。2、合同权利转让的条件通知债务人90二、合同的转让-义务的转移1、合同义务的转移（条件）

应当经债权人同意91二、合同的转让-权利义务的移转1、合同权利和义务的概括转让

一方转让应经对方同意921、农民王某和水果商夏某签订购买西瓜的合同。后来，西瓜涨价，王某反悔将西瓜以更高的价格卖给于某。谁知外地涌入大量的西瓜，西瓜价格暴跌，王某维持不了高价格的合同，转而找到夏某。夏某是不是还要履行原来的合同呢？2、服装销售商向服装生产商订购棉衣，约定秋季末交货。但一催再催，没有结果。眼看货柜空货，不得已，销售商只好，另外进货。一个月后，生产商的棉衣姗姗来迟，销售商可不可以决绝接受

三.2、法定解除93

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（5）法律规定的其他情形。总结（1）—（5）：合同当事人没法实现合同目的时，可以解除合同★法定解除的程序：通知对方当事人

三.2、法定解除941、概念是指由于债权人的原因而无法向其交付标的物时，债务人可以将标的物交给提存部门（公证机关），从而消灭债务。2、提存的法律后果合同终止；标的物的所有权、风险及孳息均归债权人；提存费用由债权人承担。3、债权人领取提存物权利的限制自提存之日起5年内有效BACK

三.4、提存951、继续履行

是指一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方有权要求违约方按合同约定继续履行。2、补救措施

质量不符合约定的