建设工程争议解决专家评判机制初探

建设工程争议解决专家评判机制初探建设工程争议专家评判机制的性质、特征建设工程争议专家评判机制，是指在建设工程合同履行的过程中，业主、承包商等合同各方出现争议时，通过双方指定或认可的业界专家在预先规定的时限内对合同当事人纠纷及责任进行评判，快速、公正、公平地解决争议的制度。在这种制度下，专家作出的决定就合同有关事项而言是有约束力的，并且在作出时通常不具有终局性，但如果合同有约定，在特定情况下该决定可以具有终局性。建设工程争议专家评判机制是一种典型非诉解决机制，在这一机制下，当建设工程纠纷发生时，诉讼或仲裁不再是争议解决的首选方式，而是通过一个双方共同认可的具备一定资质的第三方评判或调解来解决。该方式在国际社会已经运用的较为普遍，如FIDIC合同中的DAB（争议评判委员会）及世界银行施工合同中的DB（争议委员会）等，而且在英国、新加坡等国家和地区都已通过立法的形式建立了较为完善的制度。建设工程专家评判机制与仲裁相类似，只有在双方均认可通过这一方式解决纠纷的情况下，方可适用。双方可在最初订立合同时，在合同中明确采用这一方式解决纠纷，甚至可以在合同中就指定好专家；也可以在争议发生后，通过订立补充协议，来确认采用专家评判机制解决。专家评判决定的做出有时间限制是这一制度的显著特征。因为专家在任何给定的时限内可以吸收的信息数量是有限的，这就需要当事人提交与争议直接相关的材料并且专家要遵循相当多的规则。这种争议解决机制通常被描述为粗糙的正义，是否是这样的并不取决于双方提交材料的质量和专家被要求评判的争议的复杂性，在绝大部分情况下还是取决于当事人。专家在时限内依据他所得到的资料做出决定，并通常允许享有主动的讯问权利。在绝大多数英联邦案件中，似乎专家的评判决定解决了争议，或成为协商达成协议的基础，但是选择权仍掌握在对评判结果不满意的一方手中，该方可以重新将争议提交到更为漫长、复杂和花费更多的争议解决程序。非立即具有终局性是专家评判机制的另一个特征。专家评判是在以自愿协商为一端到强制诉讼为另一端的连续性争议解决方式中的一种。根据各种解决方式的不同特征，可作如下排序，即协商、调解、专家评判、仲裁和诉讼。在专家评判机制下，除去专家要在预先规定但是通常可以延长的时限内作出决定外，专家的评判决定通常具有约束力但不是终局的。如果双方有合同约定，专家评判决定可以是合同性的；如果提起争议的司法辖区的法律有适当规定，专家评判决定也可以是法律性的。通常在英联邦，专家评判决定既具有法律性也具有契约性。英联邦的建筑业专家评判立法赋予了建筑工程合同的起草者将特定专家评判决定纳入建筑工程合同的义务。其他的司法辖区如新西兰和一些澳大利亚的州也在立法中规定了建筑专家评判的全部程序，在这种情况下，专家评判就是完全法律性的。相对于其他的程序而言，专家评判机制以其效率证明它是最便宜的解决争议程序，但是这种经济和效率是以完整解决争议作为代价的，争议解决程序服务的使用者要考虑对完整解决争议的损害是否可以从经济和效率方面获得更多的补偿。在英联邦，建筑行业给予了这一制度肯定和认可。这种认可已经扩展到澳大利亚、新西兰和新加坡，香港建筑业似乎也在尝试这一做法。贸仲建设争议解决专家评判机制设立初探建设争议解决专家评判机制虽然在有关国家已有相关法律规定，在国际上也有比较丰富和成功的实践（FIDIC），并被认为是比较有效的争议解决方法。但在中国还没有相应的法律规定，实践上也还处在摸索中。为了推进这一争议解决方式在中国的应用，满足中国建筑业的需要，在提倡建立和完善多元化纠纷解决机制，和谐解决争议的今天，贸仲作为专业的争议解决仲裁机构，拟通过全面论证、广泛调研，在充分吸收国外、国际成熟经验基础上，根据中国国情，制定一部供建筑业界使用的、体现行业特点、适合行业需要的《贸仲建设争议解决专家评判程序规则》。为此，现就这一程序规则应涉及的主要方面，提出个人意见与大家共同研讨。程序规则的宗旨《贸仲建设争议解决专家评判程序规则》应体现比仲裁、诉讼更灵活的特征；程序设计力求充分尊重当事人意愿，符合建设行业争议特点；处处体现高效方便的原则；并具有较大的兼容性和当事人认可的解决争议的经济性。适用范围专家评判机制适用于各种类型的建设工程纠纷，包括工程承发包合同纠纷、分包合同纠纷、勘查合同纠纷、设计合同纠纷、监理合同、劳务合同纠纷、材料供应合同纠纷等等。只要上述合同的双方当事人协商一致，皆可采用专家评判机制解决纠纷。争议解决所涉各当事方因专家评判机制可适用于各类建设工程纠纷，该机制下亦涉及多方当事人，包括：工程业主、发包人、承包人、分包人、监理、材料及设备供应商、劳务公司、质量及造价鉴定机构、勘查及设计单位等等。专家评判机制争议解决程序启动或终止的前提条件通过专家评判机制解决与工程建设有关的争议，应以当事人自愿为原则。各方当事人在本争议解决程序开始前，应达成争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照其《建设争议解决专家评判程序规则》解决的约定。这种约定，可以是合同中争议条款的约定，也可以是争议发生前或争议发生后的单独约定或补充约定。当双方当事人发生争议时，一方可依据合同中争议解决条款或达成的单独约定启动专家评判机制程序。程序开始后，双方就程序的终止达成一致或申请人撤回申请（在被申请人未提出反请求的情况下），可以终止程序。专家评判决定的效力合同争议解决条款和/或《建设争议解决专家评判程序规则》应对专家评判决定的效力作出相应的约定或规定。在目前中国法律未有相关规定的情况下，通过合同约定或规则规定使专家评判决定成为合同的组成部分，从而在一定条件下对双方当事人具有约束力。仔细分析FIDIC条款的规定，不难看出，其规定的专家裁判争议解决的相对有效性也是通过合同约定的形式实现的。FIDIC《施工合同条件》（1999年第1版）规定：“DAB应在收到此项委托后84天内，或在可能由DAB建议并经双方认可的此类其他期限内，提出它的决定，决定应是有理由的……。决定应对双方具有约束力，双方均应立即遵照执行，除非并直到如下文所述，决定在友好解决或仲裁裁决中做出修改……如果任何一方对DAB的决定不满意，可在收到该决定通知后28天内，将其不满向另一方发出通知。如果DAB未能在收到此项委托后84天（或经认可的其他）期限内，提出其决定，则任一方可以在该期限期满后28天内，向另一方发出其不满的通知。在上述任一情况下……除第20.7款(未能遵守争端裁决委员会额决定)和第20.8款（争端裁决委员会任命期满）所述的情况外……任一方都无权着手争端的仲裁。如果DAB已就争端事项向双方提交了它的决定，而任一方在收到DAB决定后28天内，均未发出表示不满的通知，则该决定应成为最终的，对双方均有约束力。”FIDIC推出的其他标准格式合同条款均具有类似的规定，如《设计采购施工（EPT）/交钥匙工程合同条件》、《生产设备和设计――施工合同条件》等。住房和城乡建设部推出的标准格式合同也有相应的规定，如中华人民共和国《标准施工招标文件》（2007年版）24.2条“争议评审”规定，“发包人和承包人接受评审意见的，由监理根据评审意见拟定执行协议，经争议双方签字后作为合同的补充文件，并遵照执行”。分析有关国家或地区的法律规定，大多数情况下，相关专家评判决定的有效性规定也是有限度的，如：英国《房屋补助、建造和改造法》规定“合同应约定专家决定具约束力，除非争议通过诉讼程序、仲裁或和解最终解决。当事人可约定专家决定具有终局性”。台湾《工程争议审查机制（草案）》第十一条规定:当事人不服专家评判决定，或专家（组）未在规定的期限内作出决定，当事人应于决定送达或规定的期限届满之翌日起28天内向机构提出异议；机构应于收到异议后通知他方当事人。机构为前项通知后，当事人得就该争议向机构提请仲裁，仲裁庭得经依专家评判决定作成仲裁裁决。第十二条规定：当事人对专家作成之决定未依前条规定提出异议者，该决定拘束双方当事人。当事人无异议且不依决定履行者，他方当事人得依本规则向机构提付仲裁，仲裁庭应依决定作成仲裁判断……综上，可以认为，为在我国促成当事人采用这种综合考虑更具经济效率的争议解决方式解决建设争议，通过在合同或规则中对专家评判决定的有效性作出适当的约定或规定，以增强这一争议解决机制作出的决定对当事人的约束力是有必要的，也是有可能的。符合国际建设行业解决争议的通行做法，与多元化争议解决发展趋势一致，值得借鉴和推崇。专家1、非强制名册制专家评判机制下，当事人选择专家的意愿得到充分尊重。当事人可自行选择他们信赖的专业人士担任争议解决专家。为保证这一专家评判机制的公正、高效、专业的特点，贸仲拟会同中国建筑业协会等建筑业界的商协会、组织，共同组建专家队伍，制定《建筑争议解决专家评判专家名册》推荐当事人选用，专家名册使用不具强制性。除由机构代为指定专家应在名册内指定情况外，允许当事人在专家名册外自行选择专家。无论采用何种方式确认，专家均需具备一定的资质，在业界具有合同管理和工程实践经验。正如FIDIC合同所规定“他们每一个人都应该能用合同中所规定的语言流利的交流，并且在工程相关的建筑行业有专业经验，并能对合同文件作出解释”，等等。如果当事人在合同中对专家的资格作了特殊的约定，则专家还应当满足当事人之间的这种特殊的资格要求。2、专家（组）的组成人数为了充分体现专家评判机制的快捷、方便、经济的特点，专家组以一人专家为原则，特殊情况下由机构决定采取一人专家制或三人专家制。但当事人另有约定的，从其约定。3、专家（组）的产生办法（1）当事人可在合同中或另以其他书面形式共同确定专家（组）组成方式及具体专家人选；（2）当事人没有约定的情况下，申请专家评判进入程序后，程序规则关于专家（组）人员的指定，拟取国外成熟做法之长，以简捷高效、最大程度体现当事人意思自治为原则。英国采取的是依选定专家的方式不同，按优先顺序排列方式依次为：程序开始后双方一致选定、合同约定的人员、机构指定等；香港采取的主要是各方推荐名单后共同协商一人制；新加坡采取的是由机构（SMC）从注册专家名册中代为指定的方式；台湾采取的是三人制，由各方从机构提供的名册中选定一人，并由两选定的专家在同一名册中共推第三人作为首席；世行DB争议解决采取各方当事人提名一人供对方认可，当事人各自选出的专家推荐第三名成员(即首席)并由双方当事人认可；FIDIC争议解决采取方式与DB方式基本相同，如果DAB由三人组成，各方均应推荐一人，报他方认可。双方应与这些专家成员协商确定第三名即首席专家。贸仲在制定规则时，我认为，采取一人专家制时，香港的方式值得借鉴，即各方当事人提供推荐名单后按一定方式共同协商确定，协商不成时，机构适时跟进弥补，代为指定。采取三人专家制时，如下的方式可供参考研究：双方当事人各选一名专家，第三名专家即首席专家可通过以下方式确定：由双方协商确定；由双方指定的专家协商确定；在规定时限内双方无法达成一致的，则由机构指定。专家评判机制的评判程序专家评判机制为快速解决争议的非诉途径，故与仲裁、诉讼相比，程序更为简便。主要包括：提起评判申请、确定评判专家、专家评判、制作专家评判决定。贸仲专家评判程序规则将与贸仲仲裁规则存在显著不同。因专家评判机制这一争议解决方式以专家为核心，故程序规则应赋予专家充分的自主权，程序进行完全由专家决定（除非当事人协议限制）如:专家可自裁管辖权、决定是否合并审理、是否举行听证会、是否进行现场调查，当然应包括决定提交材料和程序应使用的语言等权力。无论如何，专家需保证在程序规则规定的比较短的时间内完成如下工作：1、专家需主动查清该纠纷的事实并确定解决该纠纷的相关必要法律。2、给各方合理的陈述意见的机会以及对其他各方的意见提起辩护的机会。3、专家应该仔细地审核自己获得的以及各方提交的与专家评判有关的信息，并且保证各方都能获得影响专家做出判断有关的资料。专家如何全过程跟踪工程等项目进展，及时解决发生的争议，保证建设项目合作顺利进行，也是贸仲专家评判机制要认真研究解决的问题。专家评判决定经过对争议进行调查及审查后，专家在规定时限内，对争议作出评判决定。如需要延期的，应征得双方当事人的一致同意。如果专家没有在规定（或延期）的时间内作出评判决定，该评判程序应视为被终止。评判决定应当以书面形式作出，注明作出日期并要求专家亲自署名字。评判决定中应包括以下内容：a争议及其相关情况；b专家评判决定；c专家作出此项决定的理由及法律依据；d在专家评判过程中各方做出的任何承诺；e专家评判的收费以及开销，包括机构的收费。程序规则应规定专家评判决定对当事人具有约束力，当事方需积极履行决定中的责任与义务。专家评判决定，通过一定形式如何实现与贸仲仲裁的结合，以简化争议解决程序，满足可强制执行要求，也是值得研究探讨的问题。费用毫不置疑，大多数当事人选择采用专家评判机制，多少有费用方面的考虑。经济性当然也是这一机制的重要特点。我们研究制定并实行的这一机制将尽可能的呼应这一要求和愿望。并在基于中国国情的基础上，尝试国际上成熟收费做法，提出各方均可接受、有利于这种机制推行的合理方案。我们将研究国际国内的两