建筑工程合同与索赔基础知识

建设工程合同与索赔上海XX事务所第一篇建设工程合同第一章建设工程合同基本原理第一节建设工程合同的作用一、法律作用1．合同确定双方的民事法律关系，签订合同是一个法律行为。2．在工程中，合同具有法律上的最高优先地位，合同双方都必须用合同规范自己的行为。如果不能认真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同，则必须接受经济的、甚至法律的处罚。3．合同是工程过程中双方争执解决的依据。争执的判定以合同作为依据，即以合同条文判定争执的性质，谁对争执负责，应负什么样的责任等。争执的解决程序和解决方法由合同规定。4．合同的法律作用要求合同有法律上的严肃性和严密性。二、工程合同的市场作用1．合同确定工程和供应的价格，确定工程承包市场中各方面的交易关系。2．在市场经济中，合同作为当事人双方经过协商达成一致的协议，限定和调节着双方在合同实施过程中的经济责任，利益和权利，是第一位的，且作为双方的最高行为准则。3．合同一经签订，合同双方居于一个统一体中，结成一定的经济关系。合同是调节这种关系的主要手段，双方都可以利用合同保护自己的权益，限制和制约对方。4．在市场经济中企业的形象和信誉是企业的生命，而能否圆满地履行合同是企业形象和信誉的主要方面，业主在资格预审和评标时都要考察投标人过去合同的履行情况。5．合同的市场作用决定了合同的自由原则、诚实信用原则和公平原则。三、合同作为工程实施和管理的工具合同是工程过程中双方的最高行为准则。工程过程中的一切活动都是为了履行合同，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束，所以合同又必然是工程项目实施和管理和手段和工程。第二节建设工程合同的基本原则一、合同的法律原则合同的法律作用决定了合同的法律原则。工程合同的签订和执行绝不仅仅是当事人之间的事务，它涉及社会公共利益和社会的经济秩序。因此，尊守法律、法规，不得损害社会公共利益是工程合同的重要原则。工程合同都是在一定的法律背景条件下签订和实施的，它必须符合如下要求：1．合同不能违反法律。2．签订合同的当事人在法律上处于平等的地位，平等享有权利和义务。3．法律保护合法合同的签订和实施。合同的法律原则要求工程合同必须有法律上的严肃性和严密性，这对促进合同圆满地履行，保护合同当事人的合法权益，有重要意义。二、合同自由原则三、诚实信用原则四、公平原则五、效率原则第二章建设工程合同体系第一节建设工程中的主要合同关系一、业主的主要合同关系业主作为工程的所有者，确定工程项目的总目标。工程的总目标是通过许多工程活动的实施的，如工程的勘察、设计、各专业工程施工、设备和材料供应、技术咨询、咨询与项目管理（可行性研究、招标、监理）等工作。业主要签订如下各种类型的合同。1．工程承包合同2．勘察合同。3．设计合同。4．供应合同。5．项目管理合同。6．贷款合同。7．其他合同，如由业主负责签订的工程保险合同等。二、承包商的主要合同关系承包商是工程承包合同的执行者，完成承包合同所确定的工程范围的设计、施工、竣工和保修任务，为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料和设备的生产和供应能力，他同样必须将许多专业工程或工作委托出去。1．工程分包合同。承包商把承接的工程承包范围内的某些专业工程施工分包给另一承包商来完成，与他签订分包合同。2．采购合同。3．劳务供应合同4．加工合同。即承包商将建筑构配件、特殊构件加工委托给加工承揽单位而签订的合同5．租赁合同。6．运输合同。7．保险合同。三、工程中的其他合同关系1．在采用项目融资模式建设的公共工程中，由投资者组成的项目公司必须与政府之间签订特许权协议，例如BOT合同。2．有些项目是通过合资或项目融资模式建设的则工程投资者之间合资合同或项目融资合同。3．在国际上业主和承包商还可以签订伙伴关系合同。4．设计单位、各供应单位也可能存在各种形式的分包。5．如果承包商承担工程（或部分工程）的设计（如“设计—采购—施工”总承包），则他有时也必须委托设计单位，签订设计合同。6．如果工程付款条件苛刻，要求承包商带资承包，他也必须借款，与金融单位订立借款合同。7．在许多大工程中，尤其在业主要求总承的工程中，承包商经常是几个企业的联合体，即联营体承包。8．在一些大工程中，工程分包商也需要材料和设备的供应，也可能租赁设备，委托加工，需要材料和设备的运输，需要劳务。9．工程中还会有担保合同。第二节建设工程合同的内容和文本形式一、建设工程合同的内容1．合同文本。它通常有两种形式：（1）如果采用非标准合同文本，则合同文本是双方签署的合同协议书。（2）如果采用标准合同文本，则合同文本通常包括合同协议书、通用合同条件和专用合同条件。2．对要完成的合同的标的物的范围、技术标准、实施方法等方面的规定。通常由业主要求、图纸、规范、工程量表、供应表、工程量清单等表示。3．在合同签订过程中形成的其他有法律约束力的文件，如中标函、投标书等。4．在实际工程中还会有许多附加协议、会谈纪要、签证、和合同变更文件等也作为合同的组成部分。在执行中，如果不同文件之间有矛盾或不一致，应以法律效力优先的文件为准。一般工程施工合同所包括的内容和执行上的优先次序为：（1）合同协议书。（2）中标书。（3）投标书。（4）合同专用条件。（5）合同通用条件。（6）合同的技术文件和其他附件，如规范、图纸、工程量表等。二、工程合同文本的形式及其标准化第二篇建设工程合同管理第五章建设工程合同总体策划第一节合同的种类和合同条件的选择一、合同种类的选择（一）单价合同1．单价合同是最常见也是比较传统的合同种类，适用范围广。在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价风险，即对报价的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。2．单价合同的特点是单价优先，业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际工程款结算按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。3．按照合同单价是否随物价和劳动力价格变化而调整，单价合同又分为固定单价和可调单价等形式。4．采用单价合同，应明确编制工程量清单的方法、工程量计算规则和工程计量方法，每个分项的工程范围、质量要求和内容必须有相应的标准。现在在单价合同的工程量表中，还有如下情况：（1）工程分项的综合化。即将工程量分项标准中的工程分项合并，使工程分项的工作内容增加，具有综合性。（2）单价合同中有总价分项。即有些分项或分部工程或工作采用总价的形式结算（被称为“固定费率项目”）。（二）总价合同总价合同又可以分为固定总价合同和可调总价合同。总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商讨并确定合同总价，最终按总价结算，价格不因环境的变化和工程量增减而变化。通常只有在设计（或业主要求）变更，或符合合同规定的调价条件，例如法律变化，才允许调整合同价格，否则不允许调整价格。1．这种合同以一次包死的总价委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化，所以在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险。2．总价合同的计价有如下形式：1）招标文件有工程量表。业主为了方便承包商投标，给出工程量表，但业主对工程量表中的数量不承担责任，承包商必须复核。2）招标文件中没有给出工程量清单，而由承包商制定。3）通常总价合同采用分阶段付款。如果工程分项在工程量表中已经定义，只有在该工程分项完成后承包商才能得到相应付款。则工程量表的划分与工程的施工阶段相对应，必须与施工进度一致，否则会带来付款的困难，影响承包商的现金流量，如将搭设临时工程、采购材料和设备、设计等分项独立出，这样可以及早付款。3．总价合同和单价合同有时在形式上很相似，但它们是性质上完全不同的合同类型。案例分析：（1）对承包商保留条款，业主可以在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款，则承包商保留条款无效。否则业主应在发中标函前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈，作出确认或否认。不然会引起合同执行过程中的争执。因为在合同文件中，投标书的优先地位较高。（2）对单价合同，业主是可以对报价单中计算错误进行修正的，而且在招标文件中应规定动作业主的修正权，并要求承包商认可修正后的价格。但对总价合同，一般不能修正，因为总价优先，业主是确认总价。（3）在发出的中标函中业主对投标书关于合同价格、计价方式等提出了纠正的要求，这是不恰当的，实质上这个中标函已经不能称为中标函，只是一个新的要约。因为中标函必须是确定的，对要约内容完全承诺。（4）当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后再商谈。如果先发出中标函，再谈修改方案或合同条件，承包商要价就会较高，业主十分被动。而在中标函发出前进行商谈，一般承包商为了中标比较容易接受业主的要求。4．对于固定总价合同，承包商要承担两个方面的风险：1）价格风险。包括：（1）报价计算错误。（2）漏报项目。（3）工程过程中由于物价和人工费涨价所带来的风险。2）工作量风险：（1）工作量计算的错误。（2）由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失。（3）由于投标报价时设计深度不够所造成的工程量计算误差。（三）成本加酬金合同简略（4）目标合同目标合同广泛应用于工业项目，研究和开发项目，军事工程项目中，它是固定总价合同和成本加酬金合同的结合和改进形式。二、合同条件的选择合同条件是合同文件中最重要的部分。在实际工程中，业主可以按照需要自己起草合同条件，也可以选择标准的合同条件。在使用标准的合同条件时，可以按照自己的需要通过专用条款对标准的条件作修改、限定或补充。合同条件的选择应注意如下问题：1．从主观上合同双方都希望使用严密的完备的合同条件。但合同条件应该与双方的管理水平相配套。双方的管理水平很低，却使用十分完备、周密，同时规定又十分严格的合同条件，则这种合同条件没有可执行性。2．最好选用双方都熟悉的合同条件，这样能较好地执行。3．尽可能使用标准的合同条件，标准合同使管理规范化，高效率。4．合同条件的使用应注意到其他方面的制约。例如我国工程估价有一整套定额和取费标准，这是与我国所采用的施工合同文本相配套的。如果在我国工程中使用FIDIC合同条件，或在使用我国的施工合同文本时，业主要求对合同双方的责权利关系作重大的调整，则必须让承包商自由报价，不能使用定额和规定取费标准；而如果要求承包商按定额和取费标准计价，则不能随便修改标准的合同条件。在我国的施工合同示范文本中规定，许多应由业主完成的工作，也可以在专用条款中约定由承包商承担，但由业主承担相关费用。如果删去“费用由业主承担”，则表示业主要求承包商承担这些工作，并让承包商在报价中应考虑这些费用，而不要通过工程过程中的工程变更（索赔）解决。第三节工程合同风险策划合同风险如何分担是决定合同形式的主要影响因素之一。按照惯例，承包商承担对招标文件理解，环境调查风险；报价的完备性和正确性风险；施工方案的安全性、正确性、完备性、效率的风险；材料和设备采购风险；自己的分包商、供应商、雇用的工作人员的风险；工程进度和质量风险等。业主承担的风险：招标文件所提供资料的正确性；工程量变动、合同缺陷（设计错误、图纸修改、合同条款矛盾、二义性等）风险；国家法律变更风险；一个有经验的承包商不能预测的情况的风险；不可抗力因素的风险；业主雇用的工程师和其他承包商风险等。而物价风险的分担比较灵活，可由一方承担，也可以划定范围双方共同承担。第四节工程合同重要条款和招标过程中重大问题的决策一、工程合同中重要条款的决策1．适用于合同的法律。2．合同争执仲裁的地点和程序。这是国际工程合同中一个重要条款。为保证争执解决的公平性和鼓励合同双方尽可能通过协商解决争执，一般采用在被诉方所在地仲裁的原则。3．付款方式。4．合同价格的调整条件、范围、调整方法，特别是由于物价上涨、汇率变化、法律变化、海关税变化等对价格调整的规定。5．对承包商的激励措施。（1）提前竣工的奖励；（2）提前竣工，将项目提前投产的盈利在合同双方之间按一定比例分成；（3）承包商如果能提出新的设计方案、新技术，使业主节约投资，则按一定比例分成。（4）奖励型成本加酬金合同；（5）质量奖。6．项目管理机制的设计。业主在工程施工中对工程的控制是通过合同实现的，通过合同保证对工程的控制权力，是业主合同策划的基本要求。在合同中必须设计完备的控制措施，例如变更工程的权利；对进度计划的审批权力，对实际进度监督的权力；当承包商进度不能保证时，指令加速的权力；对工程质量的绝对的检查权；对工程付款的控制权力；在特殊情况下，在承包商不履行合同责任时，业主的处置权利，例如在不解除承包商责任的条件下将承包商逐出现场。7．为了保证诚实信用原则的实现，必须有相应的合同措施。（1）工程中的保函、保留金和其他担保措施。（2）承包商的材料和设备进入施工现场，则作为业主的财产，没有业主（或工程师）的同意不得移出现场。（3）合同中对违约行为的处罚规定和仲裁条款。二、在招标过程中重大问题的决策1．确定资格预审的标准的允许参加投标的单位数量。2．评标的标准。第五节建设工程合同体系的协调1．合同体系应保证工程和工作内容的完整性。为了防止缺陷和遗漏，应做好如下工作：（1）在招标前认真地进行总项目的系统分析，确定总项目的系统范围。（2）系统地进行项目的结构分解，在详细的项目结构分解的基础上列出各个合同的工程量表。实质上，将整个项目任务分解成几个独立的合同，每个合同中又有一个完整的工程量表，这都是项目分解的结果。（3）进行项目任务（各个合同或各个承包单位、项目单元）之间的界面分析，划定它们的工作责任、成本、工期、质量的界面。工程实践证明，许多遗漏和缺陷常常都发生在界面上，容易产生争执。2．技术上的协调。（1）几个主合同之间设计标准的一致性，如土建、设备、材料、安装等应有协调统一的质量、技术标准和要求。（2）分包合同必须按按照总承包合合同的条件订订立，全面反反映总合同相相关内容。总总包合同的风风险要反映在在分包合同中中，由相关的的分包商承担担。为了保证证总承包合同同不析不扣地地完成，分包包合同一般比比总承包合同同条款更为严严格、周密和和具体，对分分包单位提出出更为严格的的要求，所以以对分包商的的风险更大。（3）各合同所定义的的专业工程之之间应有明确确的界面和合合理论搭接。各各合同只有在在技术上协调调，才能共同同构成符合总总目标的工程程技术系统。3．价格上的协调。4．时间上的协调。设设计图纸供应应与施工进度度，设备、材材料供应与运运输计划，土土建和安装施施工，工程交交付与运行等等之间应合理理搭接。常见见的设计图纸纸拖延，材料料、设备供应应脱节等都是是这种不协调调的表现。5．合同管理的组织织协调。第六章招标投投标阶段的合合同管理第一节工程合合同的形成过过程和合同状状态分析一、工程合同的形形成过程1．招标前准备工作作。2．发布招标通告或或发出招标邀邀请。3．资格预审。4．投标人购买标书书。5．现场考察和标前前会议。6．投标人做标和投投标。7．投标截止和开标标。8．投标文件分析和和澄清会议。9．评标、决标、发发中标函。二、合同状态分析析一份工程合同的签签订实质上是是双方对合同同文件（包括括双方的合同同责任、工程程范围和详细细的工程量等等）、工程环环境条件、具具体实施方案案（包括工期期、技术组织织措施等）和和合同价格诸诸方面的共同同承诺。这几几个方面互相相联系、互相相影响、又互互相制约，共共同构成本工工程的“合同状态”。合同状态态是合同签订订时各方面要要素的总和。（二）合同状态中中各因素之间间的关系合同的签订是双方方对合同状态态的一致承诺诺。合同状态态各因素之间间存在着极其其复杂的内部部联系，如果果在工程中某某一因素变化化，打破“合同状态”则应按合同同规定调整“合同状态”，以达成新新的平衡。1．合同文件的修改改、变更，会会造成承包商商工程范围、工工作内容、性性质、合同责责任的变化，对对此常须修改改实施方案（包包括延长工期期），并调整整合同价格和和延长工期。2．环境的变化。环环境变化是工工程的外部风风险，这在工工程中极为常常见，它会引引起实施方案案的变化和价价格的调整。如FIDIC合同规定，当出现一个有经验的承包商也无法预料的除现场气候条件以外的外界障碍或条件，则应延长工期，调整合同价格。3．实施方案的变化化。通常实施施方案由承包包商制定，作作为投标文件件的一部分供供业主审查。尽尽管它不作为为合同文件的的一部分，但但仍是合同实实施的依据。承承包商对实施施方案的完备备性、稳定和和安全负责。但但在工程施工工中如果业主主要求修改已已定的实施方方案；或由于业主主如果不能完完成他的合同同责任，造成成对实施方案案的干拢；或或由于环境变变化导致承包包商实施方案案的变更，则则应调整合同同价格，延长长工期。（三）合同状态的的作用1．给人们以整体合合同的概念。在在分析合同文文件，作报价价，进行合同同谈判，合同同实施控制中中必须有联系系地，系统地地看问题，考考虑合同状态态的各个要素素。一个合同同条款是否有有风险，或风风险大小如何何，不仅要看看它的表达。而而且要看该合合同的具体环环境，合同价价格所包括的的内容、所采采用的实施方方案等。2．合同状态确定的的是一个完整整的系统的工工程计划，所所以又称为“计划状态”。这个计划划包括了双方方责任、工期期、实施方案案、费用、环环境，并考虑虑了它们之间间的有机联系系，所以是全全面的。它能能符咒并充分分体现项目的的整体目标。3．作为合同实施的的依据。双方方履行合同实实质上是实施施合同状态。即即在确定的环环境中，按预预定的实施方方案，完成合合同规定的义义务。所以合合同状态又是是项目控制的的依据。4．确定合同状态的的各项文件是是索赔（反索索赔）和争执执解决的依据据。承包商的的索赔实质上上是工程过程程中由于某些些因素的变化化。使原定合合同状态被打打破，从而按按合同规定提提出调整合同同价格的要求求，以建立新新的平衡。所所以合同状态态是索赔理由由分析，干扰扰事件影响分分析，索赔值值计算的依据据。在有些国国家，人们将将承包商（有有时将通过初初评的几个投投标人）编制制投标报价的的各个依据、计计算过程和结结果等资料经经检查后封存存。如果在合合同实施中产产生重在变更更，或发生索索赔，双方存存在争执，再再对这些资料料进行查阅，以以作为分析问问题的基础，据据此作出调整整或仲裁。5．合同状态的概念念将投标、合合同签订以及及工程施工中中各方面和项项目管理扣种种职能工作联联系起来，形形成一个完整整的体系。第二节招标文文件分析方法法一、招标文件的内内容1．投标人须知2．投标书及附件。这这是业主提供供的统一格式式和要求的投投标书，承包包商可以直接接填写。3．合同协议书（草草案）。它由由业主拟定，是是业主对将签签署的合同协协议书的期望望和要求。4．合同条件。业主主提出或确定定的适用于本本工程的合同同条件文本。通通常包括通用用条件和专用用条件。5．合同的技术文本本，如技术规规范、图纸、工工程量表等。6．业主提供的其他他文件。二、招标文件的基基本要求1．招标文件必须按按照合同总体体策划结果起起草，符合项项目的总体战战略，符合合合同原则，作作为一个严肃肃的理性的业业主，应有一一个基本理念念：招标文件件不是为自己己起草的，而而是为工程总总目标起草的的。2．应有条理性和系系统性，清楚楚易懂，不存存在矛盾、错错误、遗漏和和二义性等问问题。对承包包商的工程范范围、风险分分担、双方责责任应明确清清晰。3．按照诚实信用原原则，业主应应提出完备的的招标文件，尽尽可能详细地地、如实地、具具体地说明拟拟建工程的情情况和合同条条件；出具准准确的、全面面的规范、图图纸、工程地地质和水文资资料。通常业业主应对招标标文件的正确确性承担责任任，即如果其其中出现错误误、矛盾，应应由业主承担担。招标文件件中的规范和和图纸必须是是准确的。为了减少业主的风风险，有些业业主在招标文文件中尽可能能多的提供他他收集到的认认为对投标人人有用的资料料。但除合同同文件规定的的资料外，在在投标人须知知中注明，由由业主提供的的关于现场及及周围环境的的资料和数据据，仅供投标标人参考的，业业主对其正确确性不承担责责任。要求承承包商在使用用这些资料时时注意核查其其准确性和适适用性，作出出自己的判断断和推测，并并对此负责。三、承包商对招标标文件的分析析（一）承包商对招招标文件理解解的责任1，一般合同都规定定，承包商对对招标文件的的理解负责，必必须按照招标标文件的各项项要求报价、投投标、编制施施工方案。必必须全面分析析和正确理解解招标文件，弄弄清楚业主的的意图和要求求，由于对招招标文件理解解错误造成实实施方案和报报价的失误由由承包商自己己承担。业主主对承包商就就招标文件作作出的推论、解解释和结论不不承担责任。2．投标人在递交投投标书前被视视为已对规范范、图纸进行行了检查和审审阅，对发现现的错误、矛矛盾或缺陷，应应在标前会议议上公开提出出，或以书面面形式询问。对其中明显的一个有经验的承包商能够发现的错误，如果承包商没有提出，则可能要承担相应的责任。（二）承包商招标标文件分析的的内容1．招标条件的分析析。分析的对对象是投标人人须知，通过过分析不仅掌掌握招标过程程、评标的规规则和各项要要求，对投标标报价作出具具体安排，而而且要了解投投标风险，以以确定投标策策略。2．工程技术文件分分析。即进行行图纸会审，工工程量复核，图图纸和规范中中的问题分析析，从中了解解承包商具体体的工程范围围、技术要求求、质量标准准。3．合同评审。合同同评审是一项项综合性的、复复杂的、技术术性很强的工工作。它要求求合同管理者者必须熟悉合合同相关的法法律、法规，精精通合同条款款，对工程环环境有全面的的了解，有合合同管理的实实际工作经验验和经历。四、招标文件分析析方法（一）承包合同的的合法性分析析1．对当事人（发包包人和承包人人）的主体资资格的合法性性、有效性审审查，看他们们是否具有发发包和承包工工程、签订合合同必需的权权利能力和行行为能力。2．工程项目已具备备招标投标、签签订和实施合合同的一切条条件。包括：：具有各种工工程建设项目目立项的批准准文件；具有有各种工程建建设的许可证证，建设规划划文件，城建建部门的批准准文件；招标标投标过程符符合法定程序序。3．工程承包合同的的内容（条款款）和所指的的行为符合合合同法和其他他各种法律的的要求。4．有些合同需要公公证，或由官官方批准才能能生效。（二）承包合同的的完备性分析析承包合同的完备性性包括相关合合同文件的完完备性和合同同条款的完备备性。1．承包合同文件的的完备性是指指属于该合同同的各种文件件（特别是环环境、水文地地质方面的说说明文件和技技术设计文件件如图纸、规规范等）齐全全。在获取招招标文件后应应对照招标文文件目录和图图纸目录做这这方面的检查查。如果发现现不足，则要要求业主补充充提供。2．合同条款的完备备性是指合同同条款齐全，对对各种问题都都有规定，不不漏项。在实实际工程中有有些业主希望望合同条款不不完备，认为为这样他自己己更有主动权权，可以利用用这个不完备备推卸自己的的责任，增加加承包商的合合同责任和工工作范围；有有些承包商也也认为合同条条件不完备是是他的索赔机机会。这种想想法都是危险险的。（1）由于业主起草招招标文件，他他应对招标文文件的缺陷、错错误、二义性性、予盾承担担责任。（2）虽然业主对它承承担责任，但但承包商能否否有理由提出出索赔，以及及能否取得索索赔成功，都都是未知数。在在工程中，对对索赔的处理理业主处于主主导地位，业业主会以“合同未作明明确规定”而不给承包包商付款。（3）合同条件不完备备会造成合同同双方对权利利和责任的理理解错误，会会引起计划和和组织的失误误，最终造成成工程不能顺顺利实施，增增加双方合同同争执，损害害工程总目标标的实现。如果未使用标准文文本，但存在在该类合同的的标准文本，则则可以用标准准文本为样板板，将所签订订的合同与标标准文本的对对应条款一一一对照，就可可以发现合同同缺少哪些必必需条款。（三）合同双方责责任和权益及及其关系分析析1．在承包合同中合合同双方责任任和权利存在在制约关系。（1）业主有一项权益益，则必是承承包商的一项项责任；反之之，承包商的的一项权益，又又必是业主的的一项合同责责任。（2）对于合同任何一一方，他有一一项权利，他他必然又有与与此相关的一一项责任；他他有一项责任任，则必然又又有与此相关关的一项权利利。（3）如果合同规定业业主有一项权权利，则要分分析，该项权权利的行使对对承包商的影影响，该项权权利是否需要要制约，业主主有无滥用这这个权利的可可能，业主使使用该项权利利应承担什么么责任。这样样可以提出对对这项权利的的反制约。（4）如果合同规定承承包商有一项项责任，则分分析，完成这这项合同责任任有什么前提提条件，如果果这些前提条条件应由业主主提供，或完完成，则应作作为业主的一一项责任，在在合同中作明明确规定，进进行反制。如如果缺少这些些反制约，则则合同双方责责权利关系可可能不平衡的的。（5）合同所定义的事事件或工程活活动之间有一一定的联系，使使合同双方的的有些责任是是连环的、互互为条件，则则双方的责任任之间又必然然存在一定的的逻辑关系。2．业主和承包商的的责任和权利利应尽可能具具体、详细，并并注意其范围围的限定。3．双方权利的保护护条款。一个个完备的合同同应对双方的的权利都能形形成保护，对对双方的行为为都有制约，这这样才能保证证项目的顺利利进行。（四）合同条款之之间的联系分分析在上述分析的基础础上，还应审审查合同条款款之间的内在在联系。同样样一种表达方方式，在不同同的合同环境境中，有不同同的上下文，则则可能有不同同的风险。（五）合同实施的的后果分析第三节承包商商合同风险分分析和合同审审查表一、承包工程合同同风险的总评评价一般地说如果工程程存在以下情情况，则工程程风险很大：：1．工程规模大，技技术复杂，工工期长，而业业主要求采用用固定总价合合同形式。2．业主仅给出初步步设计文件让让承包商做标标，图纸不详详细、不完备备，工程量不不准确、范围围不清楚，或或合同中的工工程变更赔偿偿条款对承包包商很不利，但但业主要求采采用固定总价价合同。3．业主将做标期压压缩得很短，承承包商没有时时间详细分析析招标文件，则则风险很大。人们分析大量的工工程案例发现现，一个工程程合同争执、索索赔的数量和和工期的拖延延量与如下因因素有直接的的关系：采用用的合同形式式，设计的深深度及准确性性，做标期的的长短，合同同条款的公正正性，合同价价格的合理性性，与业签约约的承包商的的数量，评标标和澄清会议议的充分性等等。二、承包商合同风风险分析1．合同中明确规定定的承包商应应承担的风险险。（1）工程变更的补偿偿范围和补偿偿条件。如工工程量变更在在5%的范围内，承承包商得不到到任何补偿等等。（2）合同价格的调整整条件。（3）工程范围不确定定，特别对固固定总价合同同。（4）工程合同条件常常赋予业主和和工程师对设设计、施工、材材料供应的认认可权和各种种检查权。合合同条件常赋赋予业主和工工程师对承包包商工程和工工作的认可权权和各种检查查权。但必须须有一定的限限制条件，应应防止写有“严格遵守工工程师对本工工程任何事项项（不论本合合同是否提出出）所作的指指示和指导”。特别当设设计深度不够够，施工图纸纸和规范不完完备时，如果果有上述规定定，业主可能能使用“认可权”或“满意权”提高工程的的设计、施工工、材料标准准，而不对承承包商补偿。（5）其他形式的风险险型条款，如如索赔有效期期限制等。2．合同缺陷导致的的风险。如缺少工期拖延违违约金的最高高限额或限额额太高；缺少少工期提前的的奖励条款；；缺少业主拖拖欠工程款的的处罚条款。合合同中缺少对对承包商权利利的保护条款款，如在工程程受到外界干干扰情况下的的工期和费用用的索赔权等等。3．承包商不能清楚楚地理解合同同内容，造成成的失误。4．发包方为了转嫁嫁风险提出单单方面约束性性的、过于苛苛刻的、责权权利不平衡的的合同条款。5．其他形式的风险险型条款。（1）要承包商大量垫垫资承包，工工期要求太紧紧，超过常规规、过于苛刻刻的质量要求求等。（2）合同中对一些问问题不作具体体规定，仅用用“另行协商解解决”等字眼。（3）业主要求承包商商提供业主的的现场管理人人员的办公和和生活设施，但但又没有明确确列出提供的的具体内容和和水准，承包包商无法准确确报价。（4）对业主供应的材材料和生产设设备，合同中中未明确规定定详细的送达达地点，没有有“必须送达施施工和安装现现场”的规定。这这样很容易对对场内运输，甚甚至场外运输输责任引起争争执。（5）付款条款不清楚楚，付款程序序不明确。（6）索赔程序和有效效期限太紧，承承包商无法及及时发现索赔赔事件导致索索赔无效等。三、合同风险的对对策（一）采用回避策策略从与业主联系准备备参加投标竞竞争开始，承承包商必须时时刻注意项目目风险。如果果发现有重大大的超过自己己承受能力的的风险，或恶恶意的业主，可可以考虑退出出竞争。1．即使投标人已经经发出投标文文件，在投标标截止期前，还还可以撤回投投标。2．在投标截止期后后，在中标函函发出前，投投标人如果撤撤回投标书，按按照合同法和和投标人须知知的规定，招招标人有权没没收他的投标标保函。所以以开标后如果果发现工程风风险太大，或或者自己的投投标报价失误误，投标人应应采取措施有有计划退出，尽尽量不使自己己失去投标保保函。3．在中标函发出后后，在工程实实施过程中，当当发现超出承承包商承担能能力的风险，承承包商还可以以撤出工程。（二）在报价中考考虑1．提高报价中的不不可预见风险险费。2．采取一些报价策策略。（1）开口升级报价：：将工程中的的一些风险大大，花钱多的的分项工程或或工作抛开，仅仅在报价单中中注明，由双双方再度商讨讨决定。（2）多方案报价：在在报价单中注注明，如果业业主修改某些些苛刻的，对对承包商不利利的风险大的的条款，则可可以降低报价价。按不同的的情况，分别别提出多个报报价供业主选选择。（3）在报价中，建议议将一些花费费大、风险大大的分项工程程按成本加酬酬金的方式结结算。3．在法律和招标文文件允许的条条件下，在投投标书中使用用保留条件、附附加或补充说说明，这样可可以给合同谈谈判和索赔中中留下伏笔。但但在许多招标标文件中，特特别在合同条条件中，不允允许承包商提提出保留条款款或附加说明明。（三）通过谈判，完完善合同条文文，双方合理理分担风险1．充分考虑合同实实施过程中可可能发生的各各种情况，在在合同中予以以详细地具体体地规定，防防止意外风。2．使风险型条款合合理化，力争争对责权利不不平衡条款，单单方面约束性性条款作修改改或限定，防防止独立承担担风险。3．将一些风险较大大的合同责任任推给业主，以以减少风险。4．通过合同谈判争争取在合同条条款中增加对对承包商权利利的保护性条条款。（四）购买保险（五）采取技术的的、经济的和和组织的措施施（六）在工程过程程中加强索赔赔管理许多有经验的承包包商在分析招招标文件时就就考虑其中的的漏洞、矛盾盾和不完善的的地方，考虑虑到可能的索索赔，甚至在在报价和合同同谈判中为将将来索赔留下下伏笔，人们们把它称为“合同签订前前索赔”。但这本身身又会有很大大的风险。（七）与其他单位位合作，共同同承担风险。四、合同审查表（一）合同审查表表的作用1．将合同文本“解解剖”开来，使它“透明”和易于理解解，使承包商商和合同主谈谈人对合同有有一个全面的的了解。2．检查合同内容的的完整性。用用标准的合同同结构对照该该合同文本，即即可发现它缺缺少哪些必需需条款。3．分析评价每一合合同条文执行行的法律后果果，将给承包包商带来的风风险和问题，为为报价策略的的制定提供资资料，为合同同谈判和签订订提供决策依依据。4．通过审查还可以以发现：（1）合同条款之间的的矛盾性，即即不同条款对对同一问题的的规定或要求求不一致；（2）对承包商不利，甚甚至有害的条条款，如过于于苛刻、责权权利不平衡、单单方面约束性性条款。（3）隐含着较大风险险的条款。（4）内容含糊，概念念不清，或自自己未能理解解的条款。（二）合同审查表表的格式和内内容要达到合同审查目目的，审查表表至少应具备备如下功能：：1．完整的审查项目目和审查内容容。通过审查查表可以直接接检查合同条条文的完整性性。2．被审查合同在对对应审查项目目上的具体条条款和内容。3．对合同内容的分分析评价，即即合同中有什什么样的问题题和风险。4．针对分析出来的的问题提出建建议或对策。第四节投标文文件分析一、投标文件的内内容1．投标书，通常是是以投标人给给业主保证函函的形式。这这封保证函由由业主在招标标文件中统一一给定，投标标人只需填写写数字即可，其其主要内容包包括：（1）投标人完全接受受招标文件的的要求，按照照招标文件的的规定完成工工程施工、竣竣工及保修责责任，并写明明总报价金额额。（2）投标人保证在规规定的开工日日期开工，或或保证业主一一经下达开工工令则尽快开开工，并说明明整个施工期期限。（3）说明投标报价的的有效期。在在投标截止期期后的一定时时间内，投标标书一直具有有约束力。（4）说明投标书与业业主的中标函函都作为有法法律约束力的的合同文本。（5）理解业主接受任任何其他标书书的行为，业业主授标不受受最低标的限限制。2．投标书附录。3．标有价格的工程程量表。4．投标保函。5．承包商提出的与与报价有关的的技术文件，主主要包括：施施工总体方案案、具体施工工方法的说明明、总进度计计划、质量保保证体系等。6．属于原招标文件件中的合同条条件、技术说说明和图纸。7．投标人对投标或或合同条件的的保留意见或或特别说明，无无条件同意的的申明。8．按招标文件规定提提交的所有其其他材料。9．其他，如竞争措措施和优惠条条件。二、投标文件中可可能存在的问问题1．报价错误，包括括运算错误、打打印错误等。2．实施方案不科学学、不安全、不不完备、过于于简略。3．投标人未按招标标文件的要求求做标，缺少少一些业主所所要求的内容容。4．投标人对业主的的招标文件理理解错误。5．投标人不适当地地使用了一些些报价策略，如如有附加说明明，严重的不不平衡报价等等。三、投标文件分析析的重要性1．投标文件分析是是正确授标的的前提。2．投标文件分析是是澄清会议和和标后谈判的的依据。3．减少合同执行中中的争执，使使双方更加互互相了解，使使合同实施更更顺利。4．防止对业主不利利的投标策略略，特别是报报价策略。四、投标文件分析析的内容和方方法（一）投标文件的的总体审查1．投标书的有效性性分析。2．投标书的完整性性审查。3．投标文件与招标标文件一致性性审查。（二）报价分析1．对各报价本身的的正确性、完完整性、合理理性进行分析析。2．对各种报价进行行对比分析。（三）技术性评审审第五节合同签订前前应注意的问问题一、符合承包商的的基本目标二、积极地争取自自己的正当权权利三、重视合同的法法律性质四、重视合同的审审查和风险分分析五、加强沟通和了了解第七章合同分分析和解释方方法第一节合同总总体分析一、概述1．合同在签订后、实实施前，承包包商首先必须须作合同总体体分析。分析析的重点是：：承包商的主主要合同责任任、工程范围围，业主的主主要责任和权权利，合同价价格、计价方方法和价格补补偿条件，工工期要求和顺顺延条件，工工程受干扰的的法律后果，合合同双方的违违约责任，合合同变更方式式、程序和工工程验收方法法等，2．在重大的争执处处理过程中首首先必须作合合同总体分析析。二、合同总体分析析的内容（一）合同的法律律基础即合同签订和实施施的法律背景景。（二）合同类型（三）合同文本和和合同语言（四）承包商的合合同责任和权权利1．承包商的总任务务，即合同标标的。承包商商在设计、采采购、生产、试试验、运输、土土建、安装、验验收、试生产产、缺陷责任任期维修等方方面的主要责责任，以及施施工现场的管管理，给业主主的管理人员员提供生活和和工作条件等等责任。2．工作范围。它通通常由合同中中的工程量清清单、图纸、工工程说明、技技术规范所定定义。3．关于工程变更的的规定。（1）工程变更程序。工工程变更一般般须由业主的的工程师下达达书面指令、出出具书面证明明，承包商开开始执行变更更，同时进行行费用补偿谈谈判，在一定定期限内达成成协议。这里里要特别注意意工程变更的的实施，价格格谈判的业主主批准补偿三三者之间在时时间上的矛盾盾性。这里常常常会有较大大的风险。（2）工程变更的补偿偿范围，通常常以合同的一一定百分比来来表示。（3）工程变更调价要要求有效期，由由合同具体规规定，一般为为14天的。这个个时间起短，对对承包商管理理水平的要求求起高，对承承包商不利。（五）业主的权利利和责任1．业主雇用工程师师并委托他全全权履行业主主的合同责任任。2．业主的其他承包包商和供应商商的委托情况况以及责任、合合同类型。3．及时做出承包商商履行合同必必需的决策，如如下达指令、履履行各种批准准手续、作出出认可、答复复请示，完成成各种检查和和验收手续等等。4，提供施工条件，如如及时提供设设计资料、图图纸、施工场场地、道路等等。5．按合同规定及时时支付工程款款，及时接收收已完工工程程等。（六）工程质量管管理]验收、移交交和保收修1．工程质量管理的的程序和方法法，工程师质质量管理的权权力和工程不不符合合同要要求的处理方方法和程序。2．验收的程序。在在合同分析中中，应对重要要的验收要求求、时间、程程序以及验收收所带来和法法律后果作说说明。3．移交程序4．保修。保修期规规定，工程保保修责任，保保修程序。（七）合同价格1．合同所采用的计计价方法及合合同价格所包包括的范围。2．工程量量方程序序，工程款结结算（包括进进度付款，竣竣工结算最终终结算）方法法和程序。3．合同价格的调整整，即费用索索赔的条件、价价格调整方法法，计价依据据，列出费用用索赔的所有有条款。4．拖欠工程款的合合同责任。（八）施工工期（九）违约责任1．承包商不能按合同同规定工期完完成工程的违违约金或承担担业主损失的的条款2．由于管理上的疏疏忽造成对方方损失的赔偿偿条款。3．由于预谋或故意意行为造成对对方损失的处处罚和赔偿条条款等。4．由于承包商不履履行或不能正正确的履行合合同责任，或或出现严重违违约时的处理理条款。5．由于业主不履行行或不能正确确履行合同责责任，或出现现严重违约时时的处理规定定，特别是对对业主不及时时支付工程款款的处理规定定。（十）索赔程序和和争执的解决决第三节合同详详细分析合同详细分析的象象是合同协议议书、合同条条件、规范、图图纸、工程量量表。它主要要通过合同工工作包说明表表、网络图、横横道图等定义义各合同工作作。第四节特殊问问题的合同分分析和解释一、合同中出现错错误、矛盾、二二义性的解释释按照一般合同原则则，承包商对对合同的理解解负责，即由由于自己理解解错误造成报报价、施工方方案错误由承承包商承担。但但业主作为合合同文件的起起草者，应对对合同文件的的正确性负责责，如果出现现错误、含义义不明，则由由工程师给出出解释。通常常情况下，由由此造成承包包商额外费用用的增加，承承包商可以提提出索赔要求求。1．字面解释为准。2．承包商有责任对对自己不理解解的或合同中中明显的意义义含糊，或矛矛盾，或错误误之处向业主主提出征询意意见，因为承承包商负有正正确理解招标标文件的责任任。如果业主主未积极地答答复，则承包包商可以按照照对他有利的的解释理解合合同；如果承承包商对合同同问题未作询询问，有时会会承担责任，即即按业主的解解释为准。特特别是在工程程图纸或规范范中出现常识识性的、明显显的错误（“一个有经验验的承包商”能够发现的的），而承包包商按错误实实施工程，则则要承包商承承担责任。3．顾及合同签订前前后双方的书书面文字及行行为。（1）如果在合同签订订前双方对此此有过解释或或说明，则这这个解释是有有效。（2）尽管合同中存在在含糊之处，但但当事人双方方在合同实施施中已有共同同意向的持为为，则应按共共同的意向解解释合同，即即事实决定对对合同的解释释。（3）推定变更。当事事人一方对另另一方的行为为和提议在规规定时间内未未提出异议或或表示赞同时时，对合同的的修改或放弃弃权益的事实实已经成立。所所以对对方的的沉默常常被被认为是同意意，是双方一一致的意向，则则形成对合同同新的解释。（4）按照合同的目的的解释合同。4．整体地解释合同同5．二义性的解决。（1）优先次序原则；（2）对起草者不利原则。6．其他合同解释原原则，如：（1）具体的详细说明明优先于一般般的笼统的说说明，详细条条款优先予总总论。（2）合同的专用条款款、特殊条件件优先于通用用条件。（3）文字说明优先于于图示，工程程说明、规范范优先于图纸纸。（4）数字大写优先于于小写。（5）合同文本有许多多变更文件，如如备忘录、修修正案、补充充协议。则以以时间最近为为优先。（6）手写文件优先于于打印文件，打打印文件优先先于印刷文件件。二、合同中未明确确规定问题的的处理1．按照工程惯例解解释。2．按照公平原则和和诚实信用原原则解释。3．按照合同的目的的解释合同。三、特殊问题的合合同法律扩展展分析1．这些问题已超过过合同的范围围，超过承包包合同条款本本身，如有的的干扰事件的的处理在合同同中未规定，或或已构成民事事侵权行为。2．承包商签订的是是一个无效合合同，或部分分内容无效的的合同，则相相关问题必须须按照合同所所适用的法律律来解决。第八章合同实实施控制第一节概述一、工程施工中合合同管理的任任务1．给项目经理和项项目管理人员员、各工程小小组、所属的的分包商在合合同关系上以以帮助，进行行工作上的指指导，如经常常性地解释合合同，对来往往信件、会谈谈纪要等进行行合同法律审审查。2．对工程实施进行行有力的合同同控制，保证证承包商正确确履行合同，保保证整个工程程按合同、按按计划、有步步骤、有秩序序地施工，防防止工程中的的失控现象。3．作为工程实施的的“漏洞工程师”，及时预见见和防止合同同问题，以及及由此引起的的各种责任，防防止合同争执执和避免合同同争执造成的的损失。4．向各级管理人员员和向业主提提供工程合同同实施的情况况报告，提供供用于决策的的资料、建议议和意见。二、合同管理的主主要工作1．进行合同交底工工作。2．建立合同实施的的保证体系，以以保证合同实实施过程中的的一切日常事事务性工作有有秩序地进行行，使工程项项目的全部合合同工作包处处于控制中，保保证合同目标标的实现。3．监督承包商的工工程小组和分分包商按合同同施工，并做做好各分合同同的协调和管管理工作，承承包商应以积积极合作的态态度完成自己己的合同责任任，努力做好好自我监督。4．对合同实施情况况进行监督。5．进行合同变更管管理。主要包包括参与变更更谈判，对合合同变更进行行事务性处理理，落实变更更措施，修改改变更相关的的资料，检查查变更措施落落实情况。6．日常的索赔和反反索赔。（1）与业主之间的索索赔和反索赔赔；（2）与分包商及其他他方面之间的的索赔和反索索赔。7．在工程结束后进进行合同后评评价工作，总总结合同管理理的经验和教教训。第二节合同实实施管理体系系一、作“合同交底底‘。落实合同同责任，实行行目标管理二、建立合同管理理工作程序三、建立文档系统统四、工程过程中严严格的检查验验收制度五、建立报告和行行文制度1．定期的工程实施施报告，如日日报、周报、等等，应规定报报告内容、格格式、报告方方式、时间以以及负责人。2．工程过程中发生生的特殊情况况及处理的书书面文件（如如特殊的气候候条件，工程程环境的变化化等）应有书书面记录，并并由监理工程程师签署。对对在工程中合合同双方的任任务协商、意意见、请示、指指示等都应落落实在纸上，尽尽管天天见面面，也应养成成书面文字交交往的习惯，相相信“一字千金”，切不可相相信“一诺千金”。3．工程中所有涉及及双方的工程程活动，如材材料、设备、各各种工程的的的验收，场地地、图纸的交交接，各种文文件夹（如会会议纪要，索索赔和反索赔赔报告，帐单单）的交接，都都应有相应的的手续，应有有签收证据。这样双方的各种工工程活动才有有根有椐。第三节合同实实施控制一、工程目标控制制工程实施控制的主主要内容1．项目控制的范围，即即保证在预定定的项目范围围内完成工程程。2．合同控制，即保保证自己圆满满地完成合同同责任，同时时监督对方圆圆满地完成合合同责任，使使工程顺利实实施。3．风险控制。对工工程中的风险险进行有效的的预警、防范范，当风险发发生时采取有有效的措施。4．项目实施过程中中的安全，健健康和环境方方面的控制。尽管项目控制系统统可以按照项项目管理职能能分解为几个个子系统，但但在实际工程程中，这几个个方面是互相相影响、互相相联系的。在在控制系统中中强调综合控控制，如在项项目实施状况况诊断时必须须综合分析成成本、工期、质质量、工作效效率状况，并并作出综合评评价。二、合同控制的概概念1．成本、质量、工工期是由合同同定义的三大大目标，承包包商最根本的的合同责任是是达到这三大大目标，其次次还包括工程程范围、工程程的安全、健健康、环境体体系的定义，所所以合同控制制其他控制的的保证。2．通过合同总体分分析可见，承承包商除了必必须按合同规规定的质量要要求和进度计计划，完成工工程的设计、施施工、竣工和和保修责任外外，还必须对对实施方案的的安全、稳定定负责；对工工程现场的安安全、秩序、清清洁和工程保保护负责；遵遵守法律，执执行工程师的的指令；对自自己的工作人人员和分包商商承担责任；；按合同规定定及时地提供供履约担保，购购买保险，承承担与业主的的合作义务，达达到工程师满满意的程度等等。3．合同控制的最大大特点是它的的动态性，具具体表现在如如下两个方面面：（1）合同实施受到外外界干扰，常常常偏离目标标，要不断地地进行调整。（2）合同目标本身不不断地变化。4．承包商的合同控控制不仅针对对与业主之间间的工程承包包合同，而且且包括与总承承包合同相关关的其他合同同，如分包合合同、供应合合同、运输合合同等。三、合同的实施监监督（一）工程师（业业主）的实施施监督1．工程师应该立足足施工现场，或或安排专人在在现场负责工工程监督工作作。2．工程师要促使业主主按合同的要要求，为承包包商履行合同同提供帮助，并并履行自己的的合同责任。3．对承包商工程实实施监督，使使承包商的整整个工程施工工处于监督过过程中。（二）承包商的合合同实施监督督四、合同跟踪五、合同实施诊断断1．合同执行差异的的原因分析。2．合同差异责任分分析。3．合同实施趋向预预测六、工程问题的处处理措施选择择七、合同实施后的的评价。第三节合同变更更管理一、合同变更的起起因二、合同变更的影影响合同变更实质上是是对合同的修修改，是双方方新的要约和和承诺。1．定义工程目标和和工程实施情情况的各种文文件，如设计计图纸、成本本计划和支付付计划、工期期计划、施工工方案、技术术说明和适用用的规范等，都都应作相应的的修改和变更更。2，引起合同双方、承承包商的工程程小组之间、总总承包商和分分承包商之间间合同责任的的变化，如工工程量增加，则则增加了承包包商的工程责责任，增加了了费用开支和和延长了工期期。3．有些工程变更还还会引起已完完工程的返工工，现场工程程施工的停滞滞，施工秩序序打乱，已购购材料的损失失等。三、合同变更的处处理要求1．变更尽可能快地地人作出。在在实际工作中中，变更决策策时间过长和和变更程序太太慢会造成很很大的损失，常常有这两种现现象：（1）施工停止，承包包商等待变更更指令或变更更会谈决议。等等待变更为业业主责任，通通常可提出索索赔。（2）变更指令不能迅迅速作出，而而现场继续施施工，造成更更大的返工损损失。2．变更指令作出后后，承包商应应迅速、全面面、系统地落落实变更指令令。3．对合同变更的影影响作进一步步分析。在实实际工作中，合合同变更必须须与提出索赔赔同步进行，甚甚至先进行索索赔谈判，待待达成一致后后，再进行合合同变更，在在这里赔偿协协议是关于合合同变更的处处理结果，也也作为合同的的一部分。四、合同变更范围围和程序五、合同变更责任任分析六、合同变更中应应注意的问题题1．对业主（工程师师）的口头变变更指令，按按施工合同规规定，承包商商也必须执行行，但应在2天内书面向向工程师索取取书面确认。而而如果工程师师在7天内未予以以书面否决，则则承包商的书书面要求信即即可作为工程程师对该工程程变更的书面面指令。工程程师的书面变变更指令是支支付变更工程程款的先决条条件之一。作作为承包商在在施工应积极极主动，当工工程师下达口口头指令时，为为了防止拖延延和遗忘，承承包商的合同同管理人员可可以立刻起草草一份书面确确认信让工程程师签字。2．业主和他的工程师师的认可权必必须限制。业业主常常通过过工程师对材材料的认可权权提高材料的的质量标准，对对设计的认可可权提高设计计标准，对施施工工艺的认认可权提高施施工标准。如如果合同条文文规定比较含含糊功设计图图纸不详细，则则容易产生争争执，当认可可超过合同明明确规定的范范围和标准时时，应争取业业主或工程师师的书面确认认进而提出工工期和费用索索赔。3．对已收到的变更更指令，特别别对重大的变变更指令或在在图纸上作出出的修改意见见，应予核实实。对涉及双双方责权利关关系的重大变变更，必须有有双方签署的的变更协议。4．工程变更不能超超过合同规定定的范围。如如果超过这个个范围，承包包商有权不执执行变更或坚坚持先协商价价格后再进行行变更。5．工程变更通常须须有业主工程程师下达书面面指令，承包包商开始执行行变更，同时时进行费用补补偿谈判，达达成补偿协议议。承包商在在实际工作中中可采取如下下措施：（1）控制（即拖延）施施工进度，等等待变更谈判判结果。（2）争取以点工或按按承包商的实实际费用支出出计算费用补补偿。（3）应有完整的变更更实施的记录录和照片，请请业主、工程程师签字，为为索赔作准备备。6．在工程中，承包包商不能擅自自进行工程变变更。7．在合同实施中，合合同内容的任任何变更都必必须经过合同同管理人员或或由他们提出出。与业主、与与总（分）包包之间的任何何书面信件、报报告、指令等等都应经合同同管理人员进进行技术和法法律方面的审审查。8．在工程变更中，特特别应注意因因变更造成返返工、停工、窝窝工、修改计计划等引起的的损失，建立立严格的书面面文档记录、收收发和资料收收集、整理、保保管制度，除除合同文件、来来往书面文件件外，应针对对具体索赔情情形、主动收收集、整理相相关资料。在在变更谈判中中对此进行商商谈，保留索索赔权。在实实际工程中，人人们常常忽视视这些损失，而而最后提出索索赔报告时往往往因举证困困难而为对方方否决。第三篇索赔第九章索赔概概述第一节索赔和和它的起因工程中的索赔不仅仅有索取赔偿偿的意思，而而且表示“有权要求”，是向对方方提出某项要要求或申请（赔赔偿）的权利利，法律上叫叫做“有权主张”。包括：1．合同一方提出要要求或者请求求，或申请某某事项。对承承包商来说，索索赔的范围十十分广泛。一一般只要不是是承包商自身身责任造成工工期延长和成成本增加，都都可以通过合合法的途径与与方式提出索索赔要求。如如：（1）业主或业主代表表违约，未履履行合同责任任，如未按合合同规定及时时交付设计图图纸造成工程程延期，未及及时支付工程程款。（2）业主行使合同规定定的权利，如如指令变更工工程，暂停工工程施工。（3）发生应由业主承承担责任的特特殊风险事件件，如事先未未能预料的不不利的自然条条件，其他方方面的干部扰扰工程实施的的情况，恶劣劣的气候条件件，与勘探报报告不同的地地质情况，国国家法令的修修改，物价的的上涨，汇率率变化等。2．合同一方认为、相相信或力争于于该事项应有有的权利。通通常，这是合合同和法律赋赋予的基本权权利。3．对此事项尚未达达成一致。二、索赔要求在承包工程中，索索赔要求通常常有两个：1．合同工期的延长长。对外界干干部扰引起的的工程护拖延延，承包商可可以通过索赔赔，取得业主主对合同工期期延长的认可可，则在这个个范围内可免免去他的合同同处罚。2．费用补偿。由于于非承包商自自身责任造成成工程成本增增加，使承包包商增加额外外费用，蒙受受经济损失，他他可以根据合合同规定提出出费用索赔要要求。三、索赔的起因四、索赔的作用1．保证合同的实施施。2．它是落实和调整整合同双方经经济责权利关关系的手段。3．索赔是合同和法法律赋予受损损失者的权利利。4．索赔实质上项目实实施阶段承包包商和业主之之间责权利关关系和工程风风险承担比例例的合理再分分配。5．索赔工作涉及工工程项目管理理的各个方面面，加强索赔赔管理，有助助于加强承包包商的自我保保护意识，提提高自我保护护能力等。6．在国际承包工程程中，索赔已已成为许多承承包商的经营营策略之一，“赚钱靠索赔”，是许多承承包商的经验验之谈。7．从根本上说，索索赔是由于工工程受干扰引引起的。第二节索赔的的分类一、按照干扰事件件的性质分类类1．工期拖延索赔。由由于业主未能能按合同规定定提供施工条条件，如未及及时交付图纸纸、技术资料料、场地、道道路等；或非非承包商原因因业主指令停停止工程实施施；或其他不不可抗力因素素作用等造成成工程中断，或或工程进度放放慢，使工期期拖延，承包包商对此提出出索赔。2．不可预见的外部部障碍或条件件索赔。如在在施工期间，承承包商在现场场遇到一个有有经验的承包包商通常不能能预见的外界界障碍或条件件，如地质状状况与业主提提供的资料描描述不同、出出现未预见到到的岩石、淤淤泥或地下水水等。3．工程变更索赔。4．工程终止索赔。5．其他索赔。如货货币贬值、汇汇率变化、物物价和工资上上涨，政策法法令变化、业业主推迟支付付工程款等原原因引起的索索赔。二、按合同类型分分类1．总承包合同索赔赔，即承包商商和业主之间间的索赔。2．分包合同索赔，即即总承包商和和分包商之间间的索赔。3．联营体合同索赔赔，即联营体体成员之间的的索赔。4．劳务合同索赔，即即承包商与劳劳务供应商之之间的索赔。5．其他合同索赔，如如承包商与设设备材料供应应商、与保险险公司、与银银行之间的索索赔。三、按索赔要求分分类1．工期索赔，即要要求业主延长长工期，推迟迟竣工日期。2．费用索赔，即要要求业主补偿偿费用。同样样业主也可以以向承包商索索赔费用。四、按索赔的起因因分类1．当事人一方的违违约行为。2．合同变更索赔。3．合同出现错误，如如合同条文不不全、错误、矛矛盾、有二义义性，设计图图纸、技术规规范错误等。4．工程环境与合同同订立时预计计的不一样。5．不可抗力因素。五、按索赔所依据据的理由分类类1．合同内索赔。2．合同外索赔。3．道义索赔。六、按索赔的处理理方式分类1．单项索赔。2．总索赔。第三节取得索索赔成功的条条件一、有确凿的干扰扰事件二、合同条件有利利三、有确凿的证据据证明四、索赔报告的逻逻辑性起草索赔报告需要要实际工作经经验对重大的的索赔或一揽揽了索赔最好好在有经验的的律师或索赔赔专家的指导导下起草。索索赔报告的一一般要求：1．索赔事件应是真真实的。索赔赔报告中的干干扰事件必须须有得力的证证据来证明。这这些证据应附附于索赔报告告之后。2．责任分析应清楚楚，明确。一一般索赔报告告中所针对的的干扰事件都都是由对方责责任引起的，应应将责任全部部推给对方。不不查可用含混混的字眼和自自我批评式的的语言，否则则会丧失自己己在索赔中的的有利地位。3．在索赔报告中应应特别强调如如下几点：（1）干部扰事件的不不可预见性和和突然性，即即使一个有经经验的承包商商对它也不可可能有预见式式准备，对它它的发生承包包商无法制止止，也不能影影响。（2）在干扰事件发生生前承包商已已提出预先警警告，发生后后已立即将情情况通知了工工程师，听取取并执行工程程师的处理指指令；或承包包商为了避免免和减轻干扰扰事件的影响响和损失尽了了最大努力，采采取了能够采采取的措施。在在索赔报告中中可以叙述所所采取的措施施以及它们的的效果。（3）承包商在索赔报报告中必须证证明和强调干干扰事件与责责任，与合同同理由，与施施工过程所受受到的影响，与与承包商所受受到的损失，与与所提出的索索赔要求，与与证据之间存存在着因果关关系或逻辑关关系。（4）承包商的索赔要要求应有合同同文件的支持持，可以直接接引用相应合合同条款。承承包商必须十十分准确地选选择作为索赔赔理由的合同同条款。4．索赔报告通常很很简洁、条理理清楚、各种种结论、定义义准确，有逻逻辑性。5．用词要婉转。索索赔目的是取取得赔偿，说说服对方承认认自己索赔要要求的合理性性，而不能损损害对方的面面子。所以在在索赔报告中中，以及在索索赔谈判中应应强调干部扰扰事件的不可可刭预见性，强强调不可抗力力的原因，或或应由对方负负责的第三方方负责，应避避免出现对业业主代表和工工程师个人的的指责。（二）索赔报告的的格式和内容容在实际了承包工程程中，索赔文文件通常包括括三个部分：：1．承包商或他的授授权人致业主主或工程师的的信。在信中中简要介绍索索赔要求，干干扰事件经过过和索赔理由由等。2．索赔报告正文。在在工程中，对对单项索赔，应应设计统一格格式的索赔报报告。这使得得索赔处理比比较方便。一揽子索赔报告的的模式可以比比较灵活，不不管什么格式式的索赔报告告，形式可能能不同，但实实质性的内容容相似，一般般主要包括：：（1）题目。简洁地说说明对什么提提出索赔。（2）索赔事件。叙述述事件的起因因（如业主的的变更指令、通通知等）、事事件经过、事事件过程中双双方的活动，重重点叙述我方方按合同所采采取的行为（以以推卸自己的的合同责任）、双双方不符合合合同的行为、或或没履行合同同责任的情况况。这里要提提出事件的时时间、地点、、和和事件的结果果，并引用报报告后面的证证据作为证明明。（3）理由。总结上述述事件，同时时引用合同条条文或合同变变更和补充协协议条文，证证明对方行为为违反合同或或对方的要求求超出合同规规定，造成了了该干扰事件件，有责任对对由此造成的的损失作出补补（赔）偿。（4）影响。简要说明明事件对承包包商施工过程程的影响，而而这些影响与与上述事件有有直接的因果果关系。（5）结论。由于上述述事件的影响响，造成承包包商的工期延延长和费用增增加，通过详详细的索赔值值的计算，提提出具体的费费用索赔值和和工期索赔值值。3．附件。即该报告告所列举事实实，理由，影影响的证明文文件和各种计计算基础，计计算依据的证证明文件。五、其他条件1．双方合作关系。从从项目开始，承承包商就应努努力营造一个个与业主、工工程师等友好好的合作氛围围。2．业主以及工程师师的信誉、公公正性和管理理水平。如果果业主是十分分精明的管理理专家，或业业主聘请管理理公司进行合合同管理，则则通常索赔比比较困难。3．承包商的工程项项目管理水平平。4．承包商的索赔能能力。如果承承包商重视索索赔，熟悉索索赔业务，严严格按合同规规定的要求和和程序提出索索赔，有丰富富的索赔处理理经验，注重重索赔策略和和方法，这有有助于取得索索赔的成功。5．法律的完备性、严严肃性，以及及人们是否习习惯用法律和和合同手段解解决工程问题题。6．有成熟的相关工工程惯例，如如索赔的处理理规则，计算算规则，使人人们对索赔的的解决有统一一的方法和尺尺度。第四节索赔工工作程序和索索赔小组一、索赔工作的特特点1．对一特定干扰事事件的索赔没没有预定的统统一标准的解解决。2．索赔和律师打官官司相似，索索赔的成败常常常不仅在于于事件本身的的实情，而且且在于能否找找到有利于自自己的书面证证据，能否找找到为自己辨辨护的法律（合合同）条文。3．对于干扰事件造成成的损失，承承包商只有“索”，业主才有有可能“赔”。不“索”不“赔”。4．由于合同管理注注重实务，所所以对案例的的研究是十分分重要的。二、索赔工作程序序1．承包商与业主和和工程师之间间涉及索赔的的一些事务性性工作。2．承包商为了提出出索赔要求和和使索赔要求求得到合理解解决所进行的的一些内部管管理工作。综合这两方面的工工作，索赔的的工作过程通通常可以细分分为如下几大大步骤：1）索赔意向通知。在在干扰事件发发生后，承包包商必须抓住住索赔机会，迅迅速作出反应应，在一定时时间内（FLDIC条件规定为28天），向工工程师和业主主递交索赔意意向通知。由于承包商未能遵遵守这个期限限规定动作，致致使合理的索索赔要求无效效。2）承包商对索赔的的内部处理过过程。（1）寻找索赔机会，进进行事态调查查。（2）干部扰事件原因因分析，即分分析这些干扰扰事件是由谁谁引起的，它它的责任该由由谁承担。（3）索赔根据，即索索赔理由，主主要是指合同同条文，必须须按合同判明明干扰事件是是否违约，是是否在合同规规定的赔（补补）偿范围之之内。（4）损失调查，即为为干扰事件的的影响分析。它它主要表现为为工期延长和和费用的增加加。（5）收集证据。（6）起草索赔报告。3）提交索赔报告。4）解决索赔工程师审查分析索索赔报告，评评价索赔要求求的合理性和和合法性。如如果觉得理由由不足，或证证据不足，可可以要求承包包商作出解释释，或进一步步补充证据，或或要求承包商商修改索赔要要求，工程师师作出索赔处处理意见，并并提交业主。FIDIC施工合同规规定承包商提提出索赔报告告后42天内工程师师必须作出答答复。三、索赔小组1．具备合同法律方方面的知识，合合同分析、索索赔处理方面面的知识、能能力和经验。2．现场施工和组织织计划安排方方面的知识、能能力和经验。3．工程成本核算和和财务会计核核算方面的知知识、能力和和经验。4．其他方面，如索索赔的计划和和组织能力，合合同谈判能力力、经验，写写作能力和语语言表达能力力。第五节索赔管管理的概述一、索赔管理的任任务（一）索赔的任务务1．预测索赔的机会会。在合同实实施过程中经经常发生一些些非承包商责责任的，而且且承包商不能能影响的干扰扰事件，它们们不符合“合同状态”，造成施工工工期的拖延延和费用的增增加，是承包包商的索赔机机会。在招标标文件分析、合合同谈判（包包括在工程实实施中双方召召开变更会议议、签署补充充协议等）中中，承包商应应对干扰事件件有充分的防防范，预测索索赔的可能。预预测索赔机会会又是合同风风险分析和对对策的内容之之一。对于一一个具体的承承包合同，具具体的工程和和工程环境，干干扰事件的发发生有一定的的规律性。承承包商对它必必须有充分的的估计和准备备，在报价、合合同谈判、实实施方案和计计划中考虑它它的影响。2．在合同实施中寻找找和发现索赔赔机会。在任任何一个工程程中，干扰事事件是不可避避免的，问题题是承包商能能否及时发现现并抓住索赔赔机会。承包包商应对索赔赔机会有敏锐锐的感觉，可可以通过对合合同实施过程程进行监督、跟跟踪、分析和和诊断，以寻寻找和发现索索赔机会。索赔机会有如下现现象：（1）业主或他的代理理人，工程师师等有明显违违反合同，或或未正确履行行合同责任的的行为。（2）承包商自己的行行为违约，已已经或可能完完不成合同责责任，但究其其原因却在业业主，工程师师或他的代理理人等。由于于合同双方的的责任是互为为条件的，如如果承包商违违约的原因是是业主造成，同同样是承包商商的索赔机会会。（3）工程环境与“合合同状态”的环境不一一样，与原标标书规定不一一样，出现“异常”情况和一些些特殊问题。（4）合同双方对合同同条款的理解解发生争执，或或发现合同缺缺陷，图纸出出错等。（5）业主和工程师作作出变更指令令，双方召开开变更会议，双双方签署了会会谈纪要、备备忘录、修正正案、附加协协议。（6）在合同监督和跟跟踪中承包商商发现工程实实施偏离合同同，如月形象象进度与计划划不符、成本本大幅度增加加、资金周转转困难、工程程停滞、质量量标准提高、工工程量增加、施施工计划被打打乱、施工现现场紊乱、实实际的合同实实施不符合合合同工作包中中的内容，存存在差异等。3．在处理索赔事件件和解决索赔赔争执过程中中的管理工作作。（二）反索赔的任任务反索赔着眼于对损损失的防止，它它有两个方面面的含义：1．反击对方的索赔赔要求。1）对对方提出的索索赔要求进行行反驳，推卸卸自己对已产产生的干扰事事件的合同责责任，否定或或部分否定对对方的索赔要要求，使自己己不受或少受受损失。2）用我方的索赔对对抗（平衡）对对方的索赔要要求，最终使使双方都作让让步，互不支支付。2．防止对方提出索索赔。在实际工程中干扰扰事件常常双双方都有责任任，许多承包包商采取先发发制人的策略略，首先提出出索赔。它的的好处有：1）尽早提出索赔，防防止超过索赔赔有效期限制制而失去索赔赔机会。2）尽早提出索赔，能能够使索赔尽尽快地获得解解决。3）争取索赔中的有有利地位，因因为对方要花花许多时间和和精力分析研研究，以反驳驳我方的索赔赔报告。这样样有利于打乱乱对方的步骤骤，争取主动动权。4）为最终的索赔解解决留有余地地，通常，索索赔解决过程程中双方都必必须作让步，而而首先提出的的，且索赔额额比较高的一一方较为有利利。第十章索赔值值的计算第一节干扰事事件的影响分分析方法一、分析的基础1．干扰事件的实情情。承包商可可以提出索赔赔的干扰事件件必须符合两两个条件：（1）该干扰事件确实实存在，而且且事情的经过过有详细的具具体法律证明明效力的书面面证据。（2）干扰事件的发生生不是由承包包商引起的，或或承包商对此此没有责任。2．合同背景。合同同是索赔的依依据，当然也也是索赔值计计算的依据。（1）合同价格的调整整条件和方法法；（2）工程变更的补偿偿条件和补偿偿计算方法；；（3）附加工程的价格格确定方法；；（4）业主的合作责任任和工期补