法律知识研究人民调解与司法调解工作有机结合机制

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律知识研究人民调解与司法调解工作有机结合机制目录：1、法律知识研究人民调解与司法调解工作有机结合机制2、法律知识解读仲裁与调解相结合正当性省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法人民调解与司法调解工作有机结合机制研究王芳2005年初湖南省提出并在湘潭市、攸县、郴州等地市试点的“三调联动”机制，受到国家和其他省市的重视，逐步形成了在全国范围内推行的矛盾纠纷解决机制。在这一政治和法律的双重任务之下，如何做到人民调解和司法调解的良性互动，如何建立行之有效的人民调解与司法调解工作结合机制，成为司法实践界和理论界亟待解决的现实课题。针对这一问题，本文从基层法院工作的实践为视角，浅作探讨，以期有所禆益。一、问题的提出——从“三调联动”机制要求，看人民调解与司法调解有机结合的现实性、必要性。人民调解是在人民调解委员会主持下，以国家法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育、劝说疏导，促使纠纷各方互谅互让，平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。司法调解又称法院调解，是一种在人民法院审判组织主持和协调之下，双方当事人就所争议的民事权益进行平等协商的诉讼活动，或者是经过协商达成协议，解决纠纷的诉讼活动。人民调解作为非诉讼矛盾纠纷解决机制(AlternativeDisputeResolution，简称ADR，也译作替代性纠纷解决)的重要方式之一。它既是一项社会制度，也是一项法律制度，既是社会学研究的问题，也是法学研究的重要课题。司法调解则主要是法学研究的范畴，它是诉讼法明文规定的一项法律制度和矛盾纠纷解决机制。我国的人民调解制度从20世纪50年代起既已建立，并在1954年宪法中成为一项宪法制度。根据宪法的规定，人民调解委员会主要依托于基层自治组织(村委会和居委会)，因而，其性质基本属于民间性的非诉讼矛盾纠纷解决机制。随着中国政治、法律、经济体制的变化，人民调解也出现了起伏，至20世纪70年代后期人民调解的活动全面恢复。通过20世纪80-90年代法治建设和一系列法律、法规的颁布和施行，至20世纪90年代中期，人民调解达到高峰期。然而，关于人民调解的原则、程序、条件、调解参与人的资格、调解协议的效力和落实，人民调解与司法确认和执行的衔接等问题，一方面法律法规没有作出明确或统一的规定，使得人民调解始终没有发挥制度设计追求的作用和社会效果，凸现了其地位的尴尬性;另一方面，在衔接机制上法院在诉讼和执行程序中对调解协议的效力一般也不予以认定，凸现了其效力的贫弱性。尽管《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院以《关于审理涉及人民调解协议书的民事案件的若干规定》等法律、司法解释，以及《人民调解工作若干规定》作了相应的机制接合安排，但从实证效果来看一般，所要求的人民法院有指导人民调解工作的职责，由于缺乏相应的具体规则，绝大多数法院实际上并未行使这种指导职权。自2005年以来，随着“三调联动”机制的出现，特别是进入2009年，改变过去散乱的局势，建立健全人民调解和司法调解的衔接机制，加强人民调解的效力和可执行力，迅速成为一项重要的政治任务和司法工作的目标。如最高人民法院、司法部于2007年8月联合下发了《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》，中共河南省省委、省政府办公厅于2009年5月20日以豫办[2009]20号联合下发了《关于建立人民调解、司法调解、行政调解三调联动机制的意见》，最高人民法院于2009年2月下发了《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》(法发〔2009〕6号)、于2009年7月24日制订了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发〔2009〕45号)，其他各省市、各地区也作了相应的制度安排，社会各界叫好声一片，从而全面推动了“三调联动”机制和加强人民调解的制度化建设。2008年3月21日，中央政法委员会下发了《关于开展党的十七大精神和胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上的重要讲话大学习、大讨论活动的通知》，通知要求“坚持以定分止争为目标，健全完善人民调解、行政调解、司法调解的协调机制，充分发挥调解化解矛盾、维护稳定第一道防线的作用”，使调解制度达到了史无前例的高潮。鉴于这一政治和法律背景，为实现“充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量，促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展，做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式，维护社会和谐稳定，促进经济社会又好又快发展”这一目标，为完成“充分发挥审判权的规范、引导和监督作用，完善诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制，推动各种纠纷解决机制的组织和程序制度建设，促使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效，为矛盾纠纷解决机制的繁荣发展提供司法保障”这一任务，研究和制定符合中国国情的人民调解和司法调解的有效结合工作机制，具有了现实性、必要性。二、从二者的功能和价值取向上——看人民调解与司法调解有机结合的理论基础和制度铺垫。人民调解和司法调解制度，基于设立的法律依据不同，参与的主体不同，程序的不同，原则不同，证据规则不同，以及结果和效力的可执行力不同等原因，使二者具有了明显的区别。但是，应当认识到——从理论层面上，人民调解——不言而喻，直接功能是解决矛盾纠纷，实现“止纷定争”的社会和谐目的;其价值取向——以相对和谐、简约的非诉讼方式，作为诉讼矛盾解决机制的补充，整合和有效利用现有的司法资源和社会资源，有效化解新时期的社会纠纷和矛盾，建立健全矛盾纠纷解决机制，实现社会的和谐稳定和政治的稳定。司法调解━顾名思义，其直接功能是解决诉讼纠纷，实现“息诉止纷”的诉讼目的;其价值取向━是通过诉讼这一纠纷解决途径，依照法定和程序和条件，作出具有法律效力的调解书，并以国家强制力保障调解书得以执行，从而实现解决当事人矛盾和纠纷，促进社会和谐的目的。从工具论的角度来看，人民调解和司法解调具有以下共性：1、非对抗性和平协商，有利于减少当事人的对抗，和平解决纠纷。2、程序简便快速，减少解决纠纷的时间和成本。3、可以适当参考援引地方习惯、道德、人情等社会规范，缓和法律与本土实际情况的矛盾，做到合情、合理。4、在法律法规规定不明确的情况下，合理快捷解决纠纷。5、维护社会稳定，培养公众诚信的道德观，增加社会凝聚力，缓和社会转型过程的矛盾和冲突。6、调解的非对抗性和数额上的让步有利于义务人自觉履行义务，高效、彻底的解决纠纷。由此可见，人民调解和司法调解虽然“名不同”、“道有别”，但其功能和价值取向是一致的、具有同向性：都以解决社会矛盾纠纷为直接功能，都是以自由、效率，化解社会矛盾，促进社会和谐为价值取向。这也称之为二者有机结合的理论基础。从制度层面上，人民调解是我国现有的四部宪法始终确立的一项法律制度，并在我国100部法律中具体体现，如《中华人民共和国民事诉讼法》第16条等规定;同时，它也是一项社会制度，具有社会和法律的双重属性。司法调解，是我国三大诉讼法明确确立的一项法律制度，尤其是人民法院在处理民事案件中解决诉讼纠纷的主要法律手段之一，法院的调解书和裁判文书具有同等的效力。二者不但同为法律制度，而且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第16条、最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议书的民事案件的若干规定》、《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，司法部《人民调解工作若干规定》等法律、法规的规定，存在着相辅相成的内在要求，人民法院要大力支持、依法监督人民调解组织的调解工作，在审理涉及人民调解协议的民事案件时，应当适用有关法律规定。所以，人民调解与司法调解工作机制的有效结合，具有充分的理论基础和制度条件。三、从法学和社会学的结合，人民调解和司法调解的制度安排，以及基层实然状况——看人民调解与司法调解“结合”的现实困境和制度缺撼。虽然人民调解与司法调解有着一致的功能和价值取向，但各自在制度设计上存在着明显的区别，在实证效果上存在着各自的不足，尤其是人民调解目前存在的制度缺撼和二者在如何有效“结合”实现制度追求的目标，存在着诸多现实困境。人民调解和司法调解的区别可归结有下：一是性质不同，人民调解具有民间性、是一种非诉讼矛盾纠纷解决机制，一般和国家意志无关;司法调解本身属于司法机关的一种诉讼活动，充分体现了国家干预主义，具有浓厚的公权色彩。二是调解的主体不同，人民调解的主体主要是人民调解员，它的产生带有很大的广泛性、随意性;司法调解的主体主要是法官，法官的任职具有严格的准入制度和资格条件。三是调解的主体地位不同，人民调解的调解员不能将自身的意愿强加给双方，其工作只是促使双方保持交流，并通过双方的争论推动一致意见的形成;司法调解中法官充当了既调又裁的“主导”地位。四是调解文书表现形式和效力不同，人民调解调解书的表现形式主要体现为一种“契约”，不具有可以直接强制执行的效力;司法调解的表现形式主要是具有严格文本格式和各项条件要求的人民法院调解书，与生效的裁判文书具有同等的效力，具有可直接强制执行的效力。五是解决纠纷的法律依据不同，人民调解适用的法律、法规相对广泛，赋予当事人更多的准据法的选择适用权;司法调解主要是适用民事诉讼法及其他相关的法律法规。六是调解的原则不同，人民调解主要遵循的是自愿和合法原则;司法调解除该两项原则之外，现行民事诉讼法还规定了以“查明事实、分清是非”为原则等。从笔者所在的县域基层现状来看，目前，人民调解存在的制度缺撼和不足主要有：一是人民调解法律法规的缺失，导致其缺乏应有的功能权威和法律统筹。涉及到人民调解的法律规范并不少，并为宪法确定的一项法律制度，但主要是散见于其他法律规范中，如《民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》、司法部《人民调解工作的若干规定》等法律、法规、规章等。虽然多方都在强调人民调解的功效，加强调解的力度，但关于人民调解始终没有成为一部完整的法律。二是人民调解的受案范围、条件、原则，调解案件的程序，调解结果的实现等等，没有统一、操作性强的法律规定和制度设计，直接影响了人民调解工作的开展和效果;三是人民调解自身建设的不足，没有科学有效的准入、培训、评估、考核、惩戒制度，导致调解员的队伍建设存在不足，影响了调解的质量和效率。四是资源和经费、办公条件等的缺乏，限制和影响了人民调解制度的长足发展。四是社会矛盾群的转移和变化，使其不能成为解决社会主要矛盾的工具和手段。从人民调解制度的设立初衷和现行的法律规定，人民调解主要是建立在农村村民委员会、城市居民委员会的群众性自治组织，追求的目的主要是解决家庭纠纷、邻里纠纷等低端的矛盾。而随着社会的进步和经济的发展，涌现了大量的知识产权、股权、商品房买卖、网络域名、股票等金融证券、土地征用征收补偿等新型纠纷，人民调解组织基于其位阶的限制和调解员的知识及其工作能力局限，显然难以介入和参与解决。现有的人民调解制度设计和功能定位已经不能适应社会的发展，无法适应当今社会出现的新型纠纷和矛盾，无法与社会发展和进步达到同步。而司法调解同样存在着自身的缺点和不足：一是调审混合，影响了法官的自身形象和案件的公正性。目前，我国采取的是调审结合的模式，基本是由同一审判人员兼作调解法官和裁判法官，为了提高办案效率，实现案件调解率，规避诉讼风险等，在审理案件时往往会忽视调解的“自愿”原则，以压促调、以判促调、久调不决，从而损害了当事人的合法权益和案件公正性，无法保障法官的“中立性”和独立性。二是司法调解的程序设置不明，虽然现行诉讼法规定了法院调解必须遵循自愿和合法的原则，但是在调解的程序和规则等方面无法可依，随意性较大。三是司法调解的原则设置不当，现行诉讼法规定司法调解要遵循自愿，查明事实、分清是非和合法三项原则，“自愿”和“合法”原则作为根本性原则自然不存在问题，而“查明事实，分清是非”的原则则混淆了判决与调解的界限。调解是当事人行使自由处分权的一种体现，其本身就包含了对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到解纷又不伤和气的目的。应然而言，在没有查清事实，分清责任的情况下，当事人达成了调解协议，只要不违反法律的禁止性规定，不损害国家、集体和第三人的合法利益，就应当允许并赋予其法律效力。鉴于人民调解和司法调解的区别和各自的不足，长期以来，从法律层面，二者始终没有建立过或尝试过“结合”。在“三调联动”机制的推进下，最高人民法院于2009年7月24日颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，二者的“结合”——即衔接，才开始有了制度性安排。这也是我国人民调解和司法调解衔接机制的开端性表现。根据这些法律文书的设计，人民调解和司法调解的“结合”方式和办法主要是：一是人民法院在建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的过程中，必须紧紧依靠党委领导，积极争取政府支持，鼓励社会各界参与，充分发挥司法的推动作用;必须充分保障当事人依法处分自己的民事权利和诉讼权利;人民法院要大力支持、依法监督和加强指导人民调解组织的调解工作，在审理涉及人民调解协议的民事案件时，应当适用有关法律规定。二是人民法院支持人民调解组织对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《中华人民共和国公证法》的规定申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。三是对于具有合同效力和给付内容的人民调解协议，债权人可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定向有管辖权的基层人民法院申请支付令。四是对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派人民调解组织进行调解。调解结束后，人民调解组织应当将调解结果告知人民法院。达成调解协议的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由人民法院经过审查后制作调解书。五是对于已经立案的民事案件，人民法院可以按照有关规定邀请符合条件的人民调解组织或者人员与审判组织共同进行调解。调解应当在人民法院的法庭或者其他办公场所进行，经当事人同意也可以在法院以外的场所进行。达成调解协议的，可以允许当事人撤诉，或者由人民法院经过审查后制作调解书。开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外。六是人民调解组织调解案件时，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范，引导当事人达成调解协议。七是人民调解除法定情形和双方当事人共同要求或同意公开调解之外，调解过程不公开。八是规范和完善司法确认程序：1、经人民调解组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。2、当事人可以在书面调解协议中选择当事人住所地、调解协议履行地、调解协议签订地、标的物所在地基层人民法院管辖，但不得违反法律对专属管辖的规定。3、当事人应当共同向有管辖权的人民法院以书面形式或者口头形式提出确认申请。一方当事人提出申请，另一方表示同意的，视为共同提出申请。4、人民法院审理申请确认调解协议案件，参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关简易程序的规定。案件由审判员一人独任审理，双方当事人应当同时到庭。5、不予确认调解协议效力的情形等。八是建立健全工作衔接的机制：1、有条件的地方人民法院可以按照一定标准建立调解组织名册和调解员名册，以便于引导当事人选择合适的调解组织或者调解员调解纠纷。2、调解员应当遵守调解员职业道德准则。3、根据工作需要，人民法院指定院内有关单位或者人员负责管理协调与调解组织、调解员的沟通联络、培训指导等工作等。这一衔接制度的积极作用无庸置疑，也是新时期社会矛盾的新特点所决定的。但是，必须清楚地看到这一制度为基层法院在丰富和实践，探索和制订实施衔接机制奠定了基础和作出了指导，但还应看到制度存在的现实困境：一是这一制度的安排主要建立在司法解释的层面，尚没有上升到法律的层面。而人民调解和司法调解的有效“结合”既是一项法律工程，更是一项重大的社会工程，仅仅依靠司法解释这一功能，不能做到“有法可依”，并有“司法抢滩”的嫌疑，决定了不能建立全面、科学、有效的运行机制。二是现行衔接机制的安排，有合理性和先进性、可行性，但存在着人民调解的结果最终必须经过公证程序或经人民法院确认程序才有可能具有被“确认力”和执行力。人民调解和司法工作仍存在着重复工作和资源的浪费等事实，从本质上通过人民调解“止争息纷”的成本并没有减少，社会矛盾并没有“一站式解决”。三是从根本上并没有拓展人民调解的工作范围和组织位阶，仍然不能实现通过人民调解解决新的、更多的社会矛盾和纠纷，减少法院诉讼案件数量的压力。四是并没有合理地解决人民调解和司法调解的结合或衔接问题，也不能从根本上降低社会矛盾纠纷，减少涉法涉诉信访等社会问题，还不能完全满足人民群众的新需要和新期待。四是由于缺乏长效机制和经费等保障，现行制度的落实必然受到多方的制约和限制，实证效果难以保障。由此可见，人民调解和司法调解的结合的现实困境和制度缺撼，并没有基于司法解释的出现而彻底改观，仍有积极进行理论研究和制度性探索之必要。四、从实证学角度——看构建科学、合理的人民调解与司法调解结合机制的有益探讨。包含但不限于人民调解和司法调解在内的诉讼与非诉讼矛盾纠纷解决衔接机制，自2005年以来在国内很多地方的司法行政机关和人民调解组织做了多种多样的探索，有些地方形成了相应的制度。同时，作为替代性矛盾纠纷解决机制之一的调解制度，如何发挥更多的作用，与诉讼如何构建起科学、合理的衔接机制，也是世界很多国家长期研究和探讨的法律和社会问题。这就为我们提供了实证基础和借鉴的条件。就国内而言，相对普遍的做法主要以“三调联动”机制为代表。以河南省委、省政府办公厅联合下发的《关于建立人民调解、司法调解、行政调解三调联动机制的意见》和湖南省综治委联合省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅2007年3月7日以湘综治委〔2007〕7号联合制定下发了《关于进一步加强人民调解、司法调解、行政调解衔接联动工作的实施意见》为代表，该机制的主要内容是：1、成立党委、政府“三调联动”工作领导小组，由某部门(如综治委)牵头，法院、公安、司法行政、信访等相关部门共同参与，负责统一组织、协调、指导本辖区的“三调联动”工作，对该项工作进行宏观部署、政策调研、综合协调、检查指导。2、建立人民调解和司法调解衔接的机制。人民法院和司法行政机关实行联席会议制度，指导人民调解的工作和职责。法院选择相应的法官担任诸如司法所的人民调解指导员，邀请人民调解员旁听公开审理的案件，聘请有经验的人民调解员担任人民陪审员，参与民事案件的调解。3、法院重视诉前调解、庭前调解;案件进入诉讼程序后，对仍有可能通过调解解决的，法院可以委托人民调解组织调解。4、依法尝试将简单的刑事、民事案件等委托人民调解组织调解，采取多种途径和方式，加强与人民调解工作的衔接。5、对涉及《人民调解协议书》的案件，人民法院要及时审理，依法确认《人民调解协议书》的法律效力，对经劝导仍不执行的，法院要监督执行。6、政府保障工作经费，人民调解工作经费列入同级政府财政预算。7、建立健全人民调解员的选聘、培训、评估、奖惩制度。另外，还出现了如政府购买服务——上海市李琴工作室，上海法院的委托人民调解，青岛的“大调解”，北京市实施的人民调解的“六统一”等等做法。就国外而言，以美国、英国关于非诉讼矛盾纠纷解决机制(ADR)立法和实践为代表，其作为非诉讼矛盾纠纷解决机制之一的调解与诉讼的衔接机制主要做法和内容有：1、首先通过专门的ADR立法。即对非诉讼矛盾纠纷解决机制进行专门的立法，如美国1925年《联邦仲裁法案》、1930年的《ADR法案》、1996年的《联邦行政机构非诉讼解决纠纷法案》、1983年《联邦民事诉讼规则》，英国1999年《民事诉讼规则》等，都明确规定了ADR(包括了调解)纠纷矛盾机制，并把ADR作为案件管理的重要手段。这一做法，带有明显的“大力支持、积极介入”的模式特点。2、大量成立ADR公司并成功动作。使ADR不仅属于一种法律活动，也是一种经济活动。3、实施诉讼与非诉讼纠纷解决机制相融合的机制。美国法院将“法院附设仲裁”、“调解—诉讼”、“早期的中立评估”、“小型审判”、“和解会议”和“聘请法官”等非诉讼方式与法院诉讼相结合，增强了法院对案件的宏观调控能力。在美国许多地区，法律明确规定当事人在寻求司法救助之前，必须尝试ADR中的一种或多种解决方式，并把它作为提起诉讼的一个必要条件。如1993年《克罗拉多州律师行为规则》规定，律师有义务向当事人提供使用ADR的建议。4、法院附设ADR机制，实行调解制度的准强制运用制度。法院附设调解是美国司法ADR的主要形式之一。美国调解的大量使用有一个重要原因，在设立了“法院强制调解”制度的法院，法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解解决争端，若调解不成，再行起诉。拒绝的一方当事人如果没有得到比调解结果更有利的判决时，则要承担拒绝调解以后双方所产生的诉讼费用。这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险，在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为，增强了调解的可接受性。附属于法院的ADR在加拿大、澳大利亚、新西兰、德国也普遍地被采纳。实践表明，几乎所有的ADR都可以被援入法院系统，如附属于法院的仲裁、附属于法院的调解等等。当然，法院本身也着手设计某些ADR，如简易陪审团审理(SummaryJuryTrial)。5、法官一般不直接介入调解。根据美国的普遍司法理念，法官一般不宜直接介入调解。随着我国经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整和思想观念深刻变化，社会处于转型期，社会矛盾进入了易发、多发期，尤其是过去没有的新矛盾和新问题逐步形成、逐步暴露。与社会纠纷的类型增加，处理的难度加大，个别地方甚至引发群体性上访事件和暴力冲突事件相比，我国现有的纠纷解决渠道和机制明显落后。探索人民调解和司法调解的有机结合，既需要本土改革的经验，也需要放眼世界，寻求可供借鉴的理念和技术。笔者认为，人民调解和司法调解的有机结合这一命题本身，就需要解决好二者在法律上、程序上、制度上、效力上等方面的资源整合和制度衔接，才能实现优势互补，促进社会和谐的目的。我国人民调解和司法调解的有机结合，在现有制度安排的基础之上，可从以下几方面进行丰富性和创设性的制度建设：1、加快非诉讼纠纷矛盾解决机制方面的立法，尽快制定一部专门的法律，对包括但不限于人民调解和司法调解在内的非诉讼解决机制的原则、概念、机构的设置、人员的组成条件、工作的程序和条件、效力、责任等做出统一的法律安排，使该工作做到有法可依，打破过去和目前的“散”、“乱”局面。2、从立法的层面改变人民调解仅限于村民委员会、居民委员会群众性自治组织的性质和位阶，提升调解的范围和职责，统一到非诉讼矛盾纠纷解决机制的法律规范之中。3、设立附设于法院的ADR机制，明确将诉讼前的调解作为进行诉讼的前提条件之一。附设于法院的ADR机构可为多种形式，如专门的调解组织，专门的调解人员，甚至专门的ADR公司和委托调解等等，使之成为附设于法院的一项长效机制，破除过去和现在的多部门多机构的“联而不实”的“联席会议制度”。4、对民事诉讼法和法官法、法院组织法等法律进行相应的修订，将司法调解的原则统一为自愿和合法、司法调解人与人民调解制度的衔接做到统一，并宜明确规定法官不宜介入案件的调解。5、建立诉讼和非诉讼矛盾纠纷解决机制相融合的制度，确定法院的主导地位和宏观调控能力，建立统一的调解信息平台，建立健全调解与诉讼的效力衔接机制，确认调解结果的效力，避免重复工作和资源浪费，提高纠纷和矛盾解决效率。6、提高调解组织、调解人员的准入资格，建立健全培训、评估、奖惩、考核制度，保证调解案件的质量和效率。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法仲裁与调解相结合正当性解读周成泓摘要：仲裁与调解相结合是一种新型的纠纷解决方式，对其学界存有争议，争论焦点有二，即程序公正和解纷效率。对其正当性可以运用纠纷解决中的“二重获得合意”理论进行证明。仲裁与调解相结合是近年来国际经济贸易中所广泛采用的一种商事纠纷解决方式，1997年国外关于ADR实践的一个调查表明，在接受调查的600多家公司中，大约40%曾经尝试过“仲裁-调解”程序[1]。仲裁与调解相结合是一种复合式的纠纷解决方法，有广义与狭义之分，广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序制度，其狭义是指当事人为了解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后再恢复进行仲裁程序。狭义的仲裁与调解相结合也称“在仲裁中调解”，其英文原文为Arb-Med。在这种程序中，由同一人士担任仲裁员和调解员，如果是机构仲裁，则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一个机构[2]。本文采狭义说。仲裁与调解能否有机地结合在一起从而产生良好的效果，在仲裁理论和实务界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋，从纠纷解决的“二重获得合意”理论出发，论证了这一纠纷解决制度的正当性。一、关于仲裁与调解相结合的争论(一)赞成仲裁与调解相结合的观点认为仲裁与调解相结合能够产生积极效果的观点主要有以下几种：第一，财富论。这种观点认为，如果调解的尝试早期失败，或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件，不如说是一种财富，调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决[3]。第二，效益论。此说认为仲裁与调解相结合会产生良好效益，而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力[4]。第三，职责论。根据这种观点，仲裁员调解案件是其职责范围内的事情，仲裁员调解案件并不会造成其职责和角色相混淆，相反，这样会更方便当事人，更有利于纠纷的解决[5]。第四，信任论。这种观点认为，仲裁与调解相结合是当事人的选择，是基于他们对仲裁员的信任，这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础，实行仲裁与调解相结合，是对当事人意愿的尊重[6]。第五，渐进论。按照此种观点，在仲裁中进行调解时，不是在当事人完成陈述后的瞬间就立即对争议做出决定，仲裁员形成自己的观点需要一个渐进的过程。他/她在调解过程中与当事人会见，谈论自己对有关问题的看法，有助于当事人发现自己在该案中的弱点，促进相互了解，纠正误解和忽视，从而有利于纠纷的解决[7]。(二)反对仲裁与调解相结合的观点反对仲裁与调解相结合的学者也不在少数，他们的观点大致分为如下几种：第一，侵害论。这种观点认为，仲裁与调解相结合是对程序正义的侵害。其理由是，仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息，使得对方当事人没有机会进行辩论，如果将此信息用于以后的仲裁，在程序上就构成了不能容忍的重大违规[8]。第二，混淆论。此说认为，仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序，因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同，调解员的职能是帮助他人做出决定，而仲裁员的职能是由第三人独立做出有拘束力的决定，二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性[9]。第三，失控论。依据此说，在调解程序中，当事人及其代理人都可以自由发言，这种无序和自由会让调解员难以控制程序;同时，调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证，因为它们是未经宣誓做出的陈述;另外，仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言，从而对调解不利[10]。第四，危险论。按照这种观点，仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员，他们将会受到当事人的言辞而非证据的影响，他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更为严重的是，如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或者探知到了当事人出价的底线，他们在裁决时难免会有实际上的偏袒[11]。综观上述两派观点，仔细分析便可以看出，两派争论的焦点有三：第一，仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色;第二，仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则;第三，仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。二、分析工具：二重获得合意理论尊重人、强调人的主体性已成为当代绝大多数国家的共识。在纠纷解决领域，主体性理念要求承认当事人的程序主体性，最大限度地按照当事人自身的意志解决纠纷。在这方面，以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄认为，关于解决纠纷和审判程序的研究尤其要着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用;纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意，纠纷解决过程的两个基本的价值因素是主体与合意;评价纠纷处理过程功能的标准有四个，即纠纷的终结、满意的程度、社会效果及代价。[12]笔者深为赞赏棚濑孝雄的观点，不过笔者认为，在其所列出的评价纠纷解决过程功能的四个标准中，纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准——尤其是对于仲裁、调解以及它们相互结合的纠纷解决制度而言。因为纠纷解决制度归根结底是为当事人而设立而服务的，当事人按照自己的意思解决纠纷，自然就会感到满意。其理由是，一方面，纠纷的解决是由当事人合意进行的，其没有理由不满意;另一方面，按照自己的意思解决纠纷，他们还会有一种人格受到了尊重，被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及解决结果接受程度的重要因素。因此，可以说没有合意，就没有纠纷的最终解决。可以说，当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。由此，棚濑孝雄提出了“二重获得合意”的研究纠纷解决的理论框架，即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成，均须获得当事人的合意[13]。那么，以合意为本质特征的调解，能否达到真正的合意呢?答案是：很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种，并认为会因种种困难而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势，表现出“合意的贫困化”，具体表现为：第一，合意向“同意”变质，即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的，调解者的判断就会在程序中占主导地位，当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。第二，合意的“好意”化，即合意已不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致，而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合意，这样就抑制了当事人的权利主张，导致了其内心并不情愿的妥协。第三，合意向“恣意”的变质，指当事人不能理性地控制合意的内容，强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。通过分析，棚濑孝雄认为，仲裁同样存在着合意的困难，其理由有二，一是当事人对纠纷的解决持有不同利益，二是对仲裁主体的适格性、公正性的怀疑。因此，为获得合意，不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求，而以获得较弱的合意为目标。同时，仲裁又具有一定的法律强制性，尤其是仲裁裁决有着类似于法院判决的效力，让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然廉价但却质次的正义。故而，当事人往往视仲裁与诉讼一样为畏途[14]。于是，增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当事人的合意为目标就势在必行。正是在这种压力驱使下(当然还有其他原因)，现代替代性纠纷解决方式(ADR)产生并得到蓬勃发展。仲裁与调解相结合即是其中一种，其目的在于扬仲裁与调解之长，同时克服二者之短，尊重当事人的自律性，充分发挥当事人自发的秩序形成能力，赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体规范的可能。然而我们也必须注意，强调当事人的主体性，并非让其唯我独尊，而是要其成为“相互主体”;强调合意，不是要求你好我好的乡愿，而是要达到求大同、存小异的有原则的自愿;强调交涉，不是指单纯的利益交易，而是指“在法律的阴影之下的交涉”[15]。另外，由于棚濑孝雄的理论是在日本的现代法制度已经定型的条件下提出来的，不完全适合于正处于制度化初期的我国。不过，由于本文所讨论的是仲裁与调解相结合的纠纷解决方式，同诉讼不同，它是一种非讼纠纷解决机制，更尊重当事人的意愿;况且经过二十余年的大力建设,我国的法律制度已具雏形，为非讼纠纷解决制度提供了法律后盾。所以，笔者认为可以用棚濑孝雄的“二重获得合意理论”对之进行分析。与诉讼这一“法的空间”相似，笔者以为仲裁与调解的纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的，尊重当事人的主体性、强调获得当事人的合意可以转化为尊重当事人的程序主体性、保障当事人在纠纷解决中的程序利益这一问题，而当事人的程序利益主要就是诉讼公正与诉讼效益，通过它们可以实现实体公正和效益。所以以下我们就分析仲裁与调解相结合能否做到程序公正和程序效率。三、仲裁与调解相结合正当性解读仲裁与调解相结合是一种由第三者主持的纠纷解决程序，尊重当事人的程序主体性，要求程序主持者自身做到公正无偏。而仲裁与调解是两种不同的纠纷解决程序，将二者结合在一起是否会使仲裁员的角色同调解员的相混淆，从而导致其丧失中立性，这是我们首先要研究的问题。解决了程序主持者的中立性之外，我们也需要考察整个纠纷解决过程是否能够最大限度地尊重当事人、获得纠纷当事人的合意，实现程序公正。此外，我们还必须考察仲裁与调解相结合是否能够提高解纷效益。(一)仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”(naturaljustice),而在美国是“正当法律程序”(dueprocess)。自然正义原则有两个基本要求：第一，任何人均不得担任自己诉讼案件的法官;第二，法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。英国普通法上程序正义观念在美国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantivedueprocess)和“程序性正当程序”(proceduraldueprocess)两大理念。前者是对立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律必须符合公平、正义、理性等基本理念;而后者涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正合理的。《布莱克法律辞典》对程序性正当程序之含义的解释为：“任何受判决的结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”[16]由此可见，程序公正的基本要求有二，即裁判者中立和“两造听证”。因此，我们从两个方面对其进行分析。1.仲裁与调解相结合程序中解纷者是否中立仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件做出决定，而调解员的职能是促进双方和解，而非裁决争议事项。仲裁中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同，当事人也应当被告知二者身份的不同。这种区分是调解的前提条件。在调解的过程中，仲裁员只是对双方当事人进行说服、引导、劝解，也可表达他对争议有关事项的理解和建议，但最终决定权仍然掌握在双方当事人手中。混淆论者反对仲裁与调解相结合的另一个理由是，认为仲裁员调解不成，有可能会利用从一方当事人处得知的信息做出对另一方不利的裁决。然而，仲裁裁决的司法监督机制能够使仲裁员在做出仲裁裁决时，其依据的事实和理由均来源于双方当事人有机会进行评论的材料和庭审情况，仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁的不利影响提供了保障。至于“混淆论者”提出的仲裁员在调解过程中得知了一方当事人出价的底线而可能对案件预先形成一个固定的看法，以致违反其中立性。但是，仲裁实践表明，仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质和道德水平，而不取决于他是否进行了调解。再说，仲裁员了解了双