未经清算而解散公司的法律责任研究

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档未经清算而解散公司的法律责任研究目录：1、未经清算而解散公司的法律责任研究2、金融防火墙制度的法律研究未经清算而解散公司的法律责任研究汪洋一、有限责任原则及其除外规则我国公司法第三条规定的股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，即为公司制度中有限责任原则，又称投资风险有限原则，是指公司股东的投资风险仅限于其在设立公司时的出资额和在公司存续期间的追加投资额。就笔者看来，它至少应包括四个方面的内容：(一)公司制度中的有限责任原则，是公司股东的有限责任，而非公司本身的有限责任。有人认为有限责任是指公司以其全部财产为限，对外直接承担责任。这种观点的错误是显而易见的，因为，在民法上，民事主体以承担无限责任为原则，以承担有限责任为例外，即除非有特别规定，民事主体均对自己的行为负无限责任。无限责任是民事责任的常态，有限责任是法律上的特权和无限责任的例外。既然自然人和其他民事体对自己的行为均负无限责任，根据民法的平等公平原则，作为民事主体的公司自然也应负无限责任。这里的“无限”责任是指债务人以其全部财产对其债务承担责任，直到赔偿为止③。正如法国民法典第2092条对无限责任的规定：凡本人负债者，应以现在的及将来取得的动产或不动产履行其清偿义务。简言之，无限责任是指民事主体以其存续期间包括现在和将来取得的全部财产作为其承担债务的担保。(二)公司制度中的有限责任不是股东对公司债权人承担的责任。既然公司作为独立的民事主体，就意味着它应对自己的行为独立承担责任，而不应由股东对债权人承担责任，债权人通常只能向公司主张债权，而不能径直要求公司股东对公司行为承担责任，这是公司制度的本质所在。(三)公司制度中的有限责任，本质上只是股东对公司履行的出资义务，而非一般意义上的因违法所应承担的法律责任，它是股东根据公司章程或其承诺而应向公司交纳出资的义务。股东通常只有出资义务，一旦其履行完该义务，股东对公司不再负有其他积极义务，除非二者另有其他约定。(四)公司制度中的有限责任制度，虽是现代公司制度的核心和基础，但它不是绝对的和无条件的;相反，它有特定的适用条件和适用范围，超出其法定适用条件和范围的，应否定其存在的必要性，适用无限责任。如前所述，有限责任只是法律上的特权和无限责任的例外。任何一项法律制度都是若干价值权衡与取舍的结果，有限责任原则在本质上只是自然人追求营利，实现投资利益最大化的一种法律工具而已。现代公司制度(或有限责任原则)的理论基础是通过公司人格与股东人格的分离，即公司在人格上独立于其股东，让公司拥有自己独立的财产所有权，并以此作为其独立承担责任的担保和物质基础，这样，公司就能象自然人一样对自己的行为独立承担责任，而不需系及股东，股东一旦交纳出资，就不再对公司负任何责任，此即所谓的股东有限责任原则。可见，股东有限责任原则同时意味着公司独立承担责任，而公司要独立承担责任，不仅来要公司在法律上作为独立的民事主体，而且更为重要的是必须确保公司的财产独立于基本股东，即股东不能控自、直接支配公司财产，否则，公司名实不符，其人格也就失去独立存在的必要，应由股东对“公司”的行为负责，而这种责任与一般民事责任并无二样，只有这样，对公司债权人才是公平的。因此，现代公司法正是通过确立股东有限责任原则，藉以调动投资者的投资积极性，扩大经济规模，降低经营成本，从而推动整个社会经济的良性发展。但股东有限责任原则的确立在某种意义上讲，是将股东的投资风险通过公司转嫁给债权人，对债权人似有不公。有鉴于此，各国现行公司法基于保障债权人正当权益和使股东权利义务相一致之考虑，在确立股东有限责任原则的同时，也对其适用条件和除外规则作出了明确的规定：即只要股东没有滥用公司人格，保证公司在财产上和人格上真正独立于股东时，就适用有限责任原则，否则，只要股东滥用公司人格，擅自、直接支配公司财产，侵害公司债权人正当权益的，就应揭开罩在股东头上的公司面纱，否认公司的“人格”，让真正的行为者——公司股东显露原形，对自己滥用公司人格的行为向债权人负无限责任，此调“公司法人人格否认”或“揭开公司面纱”之理论在公司法中的运用。纵观我国现行公司法律制度，仅有股东有限责任原则，而无公司法人人格否认规则，致使实践中利用公司人格进行欺诈，逃避债务，侵害债权人正当权益的现象时有发生。而一旦债权人启动司法程序维护自己的正当权益时，又不知应向谁追索，司法审判也无法可循，因此，债权人的正当权益无法得到保障。这种状况的存在，极大地破坏了交易秩序和交易安全。二、未经清算而解散公司的法律责任解散，是指使公司消灭的法律行为。与之涵义相近的还有终止、吊销、注销、撤销或关闭等，其中，“终止”侧重于公司不存在事实状态：“撤销”是指企业主管机关在公司违法时强制其解散的行政行为，在公司法及公司登记管理条中所用“责令关闭”意即“撤销”：“撤销”则是一个正式的用语，专指公司登记主管机关依清算组申请或依职权将公司从法律上彻底消灭的行政行为：“吊销”常与“营业执照”搭配使用，是指公司登记主管机关，在公司违法时撤销其经营资格的行政处罚行为。值得注意的是，在上述范畴中，“解散”、“撤销”、“责令关闭”或“吊销营业执照”只是使公司消灭的一种间接原因，它们本身并不等于公司消亡，从我国公司法的相关规定来看，只有公司登记机关的注销行为才是直接决定公司消亡的唯一因素。公司的解散，依其解散事由的性质不同，有正常解散与非常解散之分;依其所依据的法律不同，有公司法上的解散与破产法上的解散之分。从我国公司的规定来看，正常解散包括公司法第100条规定的三种情形：(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时;(二)股东会决议解散;(三)因公司合并或分立需要解散的。非常解散，又称强制解散，从我国公司法的规定看，它包括因宣告破产而解散(公司法第189条)、被主管机关责令解散(公司法第192条)及被吊销营业执照而解散(公司法第225条)等三种情形。清算，是终结现存的法律关系，处理其剩余财产，使之归于消灭的程序。对于公司的清算问题，我国公司法是按照宣告破产、正常解散和责令关闭三种情形分别规定的，其中，对于宣告破产的公司，由法院依照破产法的规定组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算(公司法第189条);对于正常解散的公司，由股东或股东会确定的人员在解散事由出现后的15日内组成清算组进行清算;逾期不成立的，债权人可以申请法院指定有关人员进行清算(公司法第191条);对于被责令关闭的公司，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算(公司法第192条)。根据公司法的规定，除因合并成分立之外，公司被注销之前必须清算，换言之，公司登记机关必须依据公司清算报告，才能注销公司，否则，公司没经清算而被注销人格，将使债权人的债权因此而落空，同时，也为股东滥用公司人格逃避债务、侵害债权人合法权益的行为提供了避风港。另外，公司法第189-198条虽然也对公司的解散与清算作出了一些规定，但这些规定既缺乏可操作性，又存在不少漏洞，也是导致公司未经清算而解散的重要原因。具体说来，在实践中，未经清算而解散公司的情形及相关法律责任，大致有以下几种：1.公司实际上已经自行解散，既未被吊销营业执照，也未被注销，即名存实亡，没有清算。这实际上属于公司法第190条规定的前两种情形。按公司法第191条规定，有限责任公司应当在出现解散事由之日起15日内由股东组成清算组进行清算，股份公司由股东大会确定的人员组成清算组进行清算。但公司尤其是有限责任公司往往不主动清算，也不公告或通知债权人，因此，债权人有时并不知道公司解散的情况，于是，没有及时要求清算;有时，公司股东为逃避债务，故意变更公司住所，既不通知债权人也不公告登记，而公司登记机关疏于管理，既未吊销营业执照，也未注销公司人格。在上述情况下，应由谁对债权人负责呢?一种观点认为应由公司和清算主体共同承担连带责任。笔者认为，这种情况完全属于股东滥用公司人格逃避债务，侵害了债权人的利益，同时，也违反了公司法第191条有规定，因此，应适用公司人格否认规则，由公司股东对债权人负无限连带责任，至于那种以公司和清算主体共同承担连带责任的观点，既没有法律依据，也没有理论依据，因此，不足采纳。对于公司法第191条规定的股份公司解散之情形，如股东大会不指定清算组成员，其清算组应如何确定，甚是关键，因为，债权人不可能让所有众多的股东作为清算主体而承担责任，事实上既不可能也不公平。因为众多的小股东根本不参与公司经营管理，役有侵害债权人的“机会”，甚至他们自身也受大股东的侵害，因此，让他们负连带清偿责任有失公允。对此问题，国际上的惯例，多以董事会作为清算主体，如德国民法典第48条、日本民法典第74条、俄罗斯民法典第61条规定，因此，应由董事会成员对债权人负无限连带责任。至于公司登记机关疏于管理，应承担行政赔偿责任。2.公司未经清算而被公司登记机关注销。这主要是公司因违反公司法及公司登记管理条例等规定，由公司登记机关吊销其营业执照后，没有责令其清算，公司既不主动清算，也不申请注销登记，而登记机关直接依职权注销该公司。公司登记机关对未经清算的公司依职权注销属严重违反公司法及公司登记管理条例的有关规定，但它应否向债权人负责，负何种责任等公司法没有作出相应的规定。另外，从公司法第192条看，此时的登记机关似属“有关主要机关”，应组织清算，但由于该条没有对“有关主管机关”作出界定，对其不组织清算的法律后果也未明确，故公司登记机关对公司债权人承担责任欠缺公司法上的法律依据，但从行政法治原则出发，由于公司登记机关的具体行政行为即注销公司给第三人(债权人)造成了损害，属违法行政行为，因此，作为具体行政行为的第三人公司债权人可对公司登记机关提起行政附带民事诉讼获得赔偿。债权人除了可以要求公司登记机关承担责任外，是否还可以有限责任公司的股东、股份公司的董事滥用公司人格侵害其债权为由，追究其责任问题，值得探讨。如果上述主体有擅自分配、隐匿、转移或故意低价转让公司财产的行为，则构成滥用公司人格，侵害了债权人的利益，应当对债权人负无限连带责任;如上述主体没有滥用公司人格的行为，则不应对债权人负责。3.公司因违法而被企业主管机关关闭或撤销后来经清算，而被公司登记机关依职权注销。按照公司法第192条之规定，公司因违反法律、行政法规，被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。但如果“有关主管机关”没有组织清算，而被公司登记机关注销公司时，笔者认为，按照最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第51条规定，应由责令关闭或撤销该公司的“有关主管机关”负责，同时，公司登记机关对未经清算的公司而给予注销的行为，显然也是违法的，故应负连带责任;至于有限责任公司的股东或股份公司的董事，如没有滥用公司人格之行为，则不应对债权人负责。三、预防对策1.公司法不仅应确立有限责任原则，同时也应对其适用条件及除外规则作出规定，把公司法人人格否认作为有限责任原则的补充规则，使股东利益、公司利益和债权人利益趋于平衡。2.从立法源头上，堵塞公司登记机关对未经清算的公司进行注销的漏洞。公司法及公司登记管理条例应明确规定，公司登记机关不能在公司未经清算的情况下注销公司人格，即公司登记机关注销公司人格时必须有公司的清算报告，否则，不能注销该公司。3.废除“企业主管机关”责令关闭或撤销公司的权力，纯化解散公司的权力主体。目前我国公司法及其他有关法律赋予企业主管机关关闭或撤销企业(包括公司)的权力，而对这种权力的行使及后果没有任何限制，主管机关撤销或关闭公司后，如不组织清算组，则殃及债权人的合法权益，相应地债权人却往往没有救济措施。另外，股东为了逃避债务的目的，如企业主管机关撤销或公司登记机关注销其公司，从而达到用公司人格进行欺诈和逃避债务的目的，而企业主管机关撤销公司或公司登记机关注销公司不组织清算则正合其意。因此，建议公司法废除企业主管机关直接关闭或撤销公司的权力及公司登记机关未经申请而依职权注销公司的权力。如企业主管机关认为需要关闭或撤销公司，只能建议公司登记机关吊销其营业执照，由公司登记机关组织监督清算，对不予清算的公司，追究股东或董事的法律责任。4.明确、细化公司法的相关规定，增强其可操作性。公司法第191条对公司自行解散的清算程序由于没有监督制约而为股东逃避清算留下漏洞，同时，债权人由于无法参与清等程序，对股东的清算无法监督制约，难以维护自己的合法权益。另外，公司法对公司登记机关吊销营业执照后的公司清算程序没有明确规定，也是导致公司未经清算而解散，从而侵害债权人合法权益的重要因素，因此，公司法应对公司解散后的清算程序作出切实规定，防止因法条空洞而无法具体操作。5.对未经清算的有限责任公司股东或股份公司董事滥用公司人格、侵犯债权人利益的行为给予行政乃至刑事处罚。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档金融防火墙制度的法律研究LegalResearchontheFinancialFirewallRegulations学位申请人：吕霄翔年级：2005学科专业：经济法研究方向：金融法指导教师：谈李荣副教授定稿时间：2007年11月西南财经大学学位论文原创性及知识产权声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。本学位论文成果归西南财经大学所有。特此声明学位申请人：2007年11月17日1内容摘要随着经济全球一体化的发展和金融业竞争的加剧，金融机构突破传统业务领域，通过提供多元化金融服务而形成金融集团已经成为一种国际潮流。不可否认，金融集团化是金融业突破分业经营和监管体制，为客户提供多元化、一站式金融服务的必然选择，也是市场竞争的必然结果。但在金融集团取得范围经济和规模经济效应的同时，相伴而生且不可回避的问题就是综合化经营下由集团内部关联交易以及利益冲突大量繁殖而带来的风险传递与风险扩散问题，各个实体间风险的传递影响了金融集团的发展和规模效应的发挥，同时也成为威胁金融秩序、妨害经济稳定的重要问题，给监管者们提出了新的挑战。监管者们需要建立一套完整有效的金融风险防范机制，在维护金融安全的同时却又不会牺牲金融集团综合化经营所带来的经济效益，这其中最重要的手段即为建立适当的金融防火墙。有鉴于金融综合化经营已逐渐成为现代金融业的主流，金融集团也已构成现代金融体系中举足轻重的力量，而我国关于防火墙制度构建的立法仍处于滞后的现状，笔者认为有必要对金融防火墙制度的相关问题进行专门深入的研究。本文采用了多角度分析和比较分析的研究方法，从不同视角对金融防火墙制度的存在基础进行论证，通过借鉴美国、日本等国家的现有法律和指导性文件进行比较研究，并结合我国国情，对我国建立金融防火墙制度的原则、设置重点、基本内容以及例外原则进行较系统的分析。本文共分三大部分：第一部分首先对金融防火墙进行了界定，大致介绍了随着金融分业经营体制向金融混业经营体制的转变，金融防火墙概念发生的变化，其后概括了金融防火墙的三个特点，即防火墙是金融风险的控制措施，其设置于金融集团内部且确立方式可分为法定和自律两种。随后分别从金融风险视角、法律视角以及经济视角分析了金融防火墙建2立的必要性。金融风险是金融防火墙制度建立的最根本的理由，就是因为有金融风险的存在，金融防火墙的设立才有其现实必要性，这其中最主要的风险包括有四种：利益冲突风险，内部交易风险，高财务杠杆风险以及风险的传递和外溢。利益冲突风险可以分为外部利益冲突即金融集团成员与外部金融业务参与者之间的利益冲突，集团成员很有可能为了金融集团的整体利益而损害其客户的应得利益；以及内部利益冲突，即金融集团成员相互间的利益冲突，如成员间从事相同的业务导致市场占有率的相互竞争，或是某一成员为实现自己的利益而要求另一成员为其承担风险或损失等。金融集团内部交易风险因内部交易行为类型不同而程度不同，因而需要分别确定不同的监管方法和监管重点。内部成员之间的交易最可能会损害的是小股东和债权人的利益以及金融集团的安全运营，因此对其监管时应更加注重保护中小股东、债权人的利益以及维护经营安全；为其他成员利益为的内部交易最主要的危害是有可能利用市场优势损害外部市场主体的利益，因此应注重利用公平交易法规范规制；对于规避风险的内部交易的监管应以金融集团的内部控制为主，而追求利润的内部交易往往具有更大的违法或冒险动机，因此对其应当强化外部金融监管机构的强行监管。金融集团的内部交易同时可能导致集团资本金重复计算，提高财务杠杆比率，导致抗风险能力下降，从而造成高财务杠杆风险，影响整个集团的金融安全。防火墙制度缺失造成的最大问题是风险的传播，传播的途径主要有内部交易、信息流传递、资源共享以及非接触性传染等。金融防火墙制度的建立同时有其法律基础，首先它是对金融安全和效率价值冲突的折衷，这种折衷不再是简单的平均和综合，而是一种在发展进程中侧重点不断变动的平衡；其次，金融防火墙对关联交易以及利益冲突的规制符合公平价值、正义价值、诚信价值以及自由价值的要求；同时，信义义务对于利益冲突也具有天然的排斥性，这种排斥源自于利益冲突本身就是一种在道德上应当受到谴责的行为，信义义务是倡导诚信的，违反信义规则即损害了诚信这种社会资本，即应受到法律的管制。另外，从经济学角度来看，金融防火墙降低了金融机构组织形式的成本，采用防火墙方式限制集团内部成员间的交易，可以降低公众的信用成本；同时金融防火墙还是一种克服监管缺陷的低成本制度供给，使得规管成本大部分由金融集团来承担，从而大大降低了国家的监管成本。3本文的第二部分分别分析比较了美国和日本的金融防火墙制度的演变，金融监管理念开始由安全优先向效率优先兼顾安全转变，为了在维护金融安全的同时不牺牲多元化金融服务的经济效率，美国对防火墙制度的设计趋向宽松化，具体表现为对内部交易的宽容，对人员兼任的宽容和对客户信息共享的宽容；日本对金融集团的内部交易逐渐实行市场原则，且加强了对客户信息的保护，同时限制银行资金对证券业务的不当支持，防止利益冲突并开始实行金融集团母子公司之间管理和身份的隔离。文章的第三部分分析了我国现今关于金融防火墙制度的现状，并探讨了在我国建立较完善的金融防火墙制度的构想。在我国，已存在着一些关于金融防火墙的立法，在业务及资金防火墙方面，主要有《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》和《保险公司管理规定》，但却都只是由各个监管部门从自己部门角度出发制定的，是否有效还有待观察；关于人事防火墙，尽管有少数规定，但就目前的实践看来，还须进一步完善；而中国墙方面，我国立法中已有一定体现，但亦有待实践的检验。在防火墙制度的构建方面，笔者认为，应首先坚持四原则，即适度从严原则；注重保护中小股东、债权人利益原则；防火墙分类设置原则以及法定防火墙与自律防火墙构建相结合原则。其次，对于金融防火墙具体制度的构建，笔者认为我国应借鉴已被实践证明了的国际上几种有效的防火墙手段，包括中国墙、市场准入与退出机制、资本充足率、法人防火墙、业务防火墙以及信息防火墙，同时，还存在两项特殊规则，即戒绝规则和限制规则，对于严重危及金融安全的行为以法律规范中的禁止性规范加以戒绝而不再进行量上的限制，另一方面对某些内部交易仅进行量上的限制而不加以全面禁止。另外，在构建防火墙的时候还应考虑根据风险程度设定不同级别，以达到经济效率和金融安全之间的平衡。最后，考虑到绝对的承认防火墙的免责性质可能会引起金融集团对防火墙免责的滥用，有必要对金融防火墙设立例外原则，即揭开法人面纱原则、深石原则以及控制股东的诚信义务原则等。本文的主要创新点在于对金融防火墙制度法律基础的分析。一般在讨论金融防火墙制度的构建时人们都会研究风险，研究国外经验，研究防火墙的具体构建，探讨过法律基础的却并不多。而笔者认为，讨论防火墙的法律基础是很有意义的，因为其实质上反映的就是需要用防火墙制度予以保护的最4根本的利益，搞清楚所要保护的价值，才能更有效的构建合适的防火墙，使其不会太“厚”也不会太“薄”，真正发挥其控制风险却又不影响经济效率的作用。关键词：金融防火墙金融集团金融风险1AbstractWiththeglobalizationofeconomyandincreasinglyheatedfinancialcompetition,financialinstitutionswhichbreakthroughtraditionalbusinessscope,supplyvariousfinancialserviceshasbecomeaninternationaltrend.Nodoubt,financialtrendofforminggroupsisthecertainchoiceoffinancialinstitutionstobreakthroughtraditionalrespectiveoperationandsupervisionsystemandtosupplyvariousandconvenientservicesfortheirclients,andalsothechoiceofmarket.Meanwhile,italsobringsmanybadeffects,especiallyriskdiffusionandriskcontagion.Toomanyintra-Grouptransactionsandconflictsofinterestmaybeapotentialharmtothesoundsocialeconomysystemandfinancialmarket,andmayputnewchallengesontheregulators.Regulatorshaveaneedtoestablishacompleteandeffectivefinancialriskpreventionmechanism,tosafeguardfinancialsecuritywithoutsacrificingtheeconomicbenefitsmadebyintegratedoperationofthefinancialgroup,andinthismechanismthemostimportantmeanisestablishingappropriatefinancialfirewalls.Consideringtheintegratedfinancialoperationhasgraduallybecomethemainstreamofthemodernfinancialservicesindustry,thefinancialgroupalsohasadecisiveforceinthemodernfinancialsystem,andourlegislativebuildingonthefirewallsystemstillinthebackwardstatusquo,theauthorbelievesthatitisnecessarytoproceedingdetailresearchonthefinancialfirewallsystem.SuchdissertationadoptsresearchmeasuresofMulti-angleanalysisandcomparativeanalysis.Thedissertationconductsstudiesontheexistencebasisofthefinancialfirewallsystemfromdifferentperspectives,andthroughcomparativeresearchofAmericaandJapan,combinedwithChina'snationalconditions,thedissertationmakesamoresystematicanalysisabouttheprinciples,setpriorities,basiccontentsandtheexceptionprinciplesofthefinancialfirewallinCHINA.Suchdissertationwasdividedintothreeparts:Thefirstpartdiscussesthedefinitionoffinancialfirewall,introducesthe2changesoftheconcept’smeaningandthensummarizesthreecharactersoffinancialfirewall.Thenthedissertationanalyzesthenecessityofthefinancialfirewallfromthreedifferentangles-thefinancialriskperspective,theLegalperspectiveandtheeconomicperspective.Thefinancialrisksarethemostfundamentalreasonoftheestablishingofthefinancialfirewall,wewillnotneedthefinancialfirewallifthereisnofinancialrisk.Therearefourriskswhicharemoreimportant:conflictofinterest,intra-grouptransactions,highfinancialleverageriskandtherisktransferandspills.Theestablishmentoffinancialfirewallsystemhasitslegalbasis,atfirstitisawisdomcompromiseoftheconflictbetweenthesafetyvalueandtheefficiencyvalue,thiscompromiseisnolongerasimpleaverageandintegrated,butachangingbalanceinadevelopmentprocess;second,accordingtothefairvalue,thevalueofjustice,thevalueofintegrityandthevalueoffreedom,theconflictofinterestandintra-grouptransactionsalsoshouldberegulatedbythefinancialfirewall;third,fiduciaryobligationalsorequeststhelegalcontrolstotheconflictofinterest.Andontheotherside,thefinancialfirewallreducesthecostofthefinancialorganizationalforms,itreducespeople’strustworthinesscostsandatmeanwhilereducethecountry'sregulatorycosts.ThesecondpartcomparesandanalyzestheUnitedStatesandJapan'sfinancialfirewallsystem,thefinancialsupervisionconceptmakesachangefromsafetyprioritytoefficiencypriority,andinordertosafeguardfinancialsecuritywithoutsacrificingtheefficiencyoftheeconomyfirewallsystemoftheUnitedStatesShowsaliberaltrend.InJapan,theyimplementthemarketprinciplestotheinternaltransactionsofthefinancialgroup.ThethirdpartanalyzesthecurrentstatusoffinancialfirewallsystemtodayanddiscussessomethingabouttheestablishmentofaflawlessfinancialfirewallsysteminChina.Inourfirewallssystem,thereareseveralsuggestionsraisedbythewayoflogicanalysis,suchasmarketincome,fund,businessactivities,information,ratioofcapitalsufficiency,marketmanagementandmarketexit,andtoguardagainstabusingthefirewalls,theexceptionsprincipleshouldbebuilt.Thenewideainthispaperisthelegalbasisanalysis.Indiscussingtheconstructionoffinancialfirewallsystem,peopleusuallystudyrisk,abroadexperienceorthespecificbuildingoffirewalls,therearenotmanypeopleexplored3thelegalbasisoffinancialfirewall.Buttheauthorbelievesthatthediscussionofthelegalbasisoffinancialfirewallisverymeaningfulbecauseitactuallyreflectsthemostfundamentalinterestsandvaluesneedtobeprotectedbythefirewallsystem,themoreweknowaboutwhatweshouldtoprotect,themorewecandotoconstructaappropriateeffectivelyfirewall.Keywords:FinancialFirewallFinancialGroupFinancialRisk1目录1．绪论..................................................................................................................11.1选题背景与意义............................................................................................11.1.1金融综合化经营的背景.........................................................................11.1.2金融综合化经营的风险及防范.............................................................21.1.3论文研究的意义.....................................................................................31.2国内外相关研究综述....................................................................................41.2.1国外相关研究.........................................................................................41.2.2国内相关研究.........................................................................................51.3研究方法........................................................................................................72．金融防火墙的设立——多元视角下的解读....................................................82.1金融防火墙的界定........................................................................................82.1.1金融防火墙的定义.................................................................................82.1.2金融防火墙的特点.................................................................................92.2金融安全视角下的解读..............................................................................102.2.1规制利益冲突风险的要求...................................................................102.2.2控制内部交易风险的要求...................................................................122.2.3防范金融集团风险传播的要求...........................................................152.2.4降低高财务杠杆风险的要求...............................................................172.3法律视角下的解读......................................................................................172.3.1对金融安全和效率价值冲突的折衷...................................................172.3.2公平、正义、诚信、自由价值的要求...............................................192.3.3信义义务的要求...................................................................................212.4经济视角下的解读......................................................................................2322.4.1降低金融机构组织形式的成本...........................................................232.4.2克服监管缺陷的低成本制度供给.......................................................243．金融防火墙制度的比较法研究......................................................................263.1美国的金融防火墙制度..............................................................................263.1.11987年第20节子公司防火墙.............................................................263.1.21999年《金融服务现代化法》防火墙...............................................293.1.3美国金融防火墙的演变特点...............................................................323.2日本的金融防火墙制度..............................................................................333.2.1金融大改革以前的防火墙...................................................................343.2.2金融大改革后的防火墙.......................................................................353.2.3日本金融防火墙的演变特点...............................................................364．我国金融防火墙的法律现状及制度构建......................................................374.1我国防火墙制度的立法现状......................................................................374.2金融防火墙构建的法律原则......................................................................404.2.1适度从严原则.......................................................................................404.2.2分类设置原则.......................................................................................414.2.3注重保护中小股东及债权人利益原则...............................................424.2.4法定防火墙与自律防火墙相结合原则...............................................434.3金融防火墙的具体制度构建......................................................................434.3.1自律防火墙的构建...............................................................................434.3.2法定防火墙的构建...............................................................................464.3.3金融防火墙的级别设定.......................................................................534.4金融防火墙的例外原则..............................................................................53参考文献................................................................................................................56后记................................................................................................................61致谢................................................................................................................62在读期间科研成果目录........................................................................................6311．绪论1.1选题背景与意义1.1.1金融综合化经营的背景20世纪70年代以来，随着全球经济一体化、金融自由化程度的进一步加深，以及全球金融体系的迅猛发展与电脑网络信息科技的进步，银行、证券、保险等金融各业之间的业务界限渐趋模糊，客观上，国际金融业已经走上交叉发展的道路，出现金融集团跨业经营并呈现朝大型集团化发展的趋势。在此背景下，世界上主要国家都相继放开对金融分业经营的严格管制，90年代以后，美国、英国、加拿大、日本等先后通过法律明确实行综合化经营，综合化经营体制逐渐成为国际金融业的主流。从事综合业务经营的金融集团已经成为活跃在国际金融领域的重要机构，并对金融监管体制产生重要影响。从英国《银行家》杂志2005年对全球前1000家大银行排名来看，前10家均是从事综合化经营的金融集团或其成员银行。在我国，金融综合化经营也已初露端倪，金融政策出现松动迹象。中共中央《“十一五”规划建议》中提出了稳步推进金融业综合经营试点，这是我国首次在权威文件中出现“综合经营”的提法，标志着我国金融业的经营体制将实现一次转型，从分业迈向综合经营。1我国金融集团的制度创新亦一直持续不断，加入世界贸易组织后，为适应全球金融业发展的大趋势，国内金融业加快了金融集团创新的步伐，出现了一批如中信集团、光大集团、平安集团为代表的金融集团。到目前为止，我国出现的金融集团主要分四类：一是由非银行金融机构形成的金融集团，如中信集团、光大集团、平安集团；二是国有商业银行为核心形成的金融集团，如中国银行、中国建设银行和中1巴曙松：《中国金融改革直面最复杂局势》，《新财经》，2006年第1期。2国工商银行；三是产业资本投资形成的金融集团，如招商局集团、山东鑫源等；四是地方政府推动组建的金融集团，如上海国际集团等。此外，我国金融业特别是银行业开放的步伐加大，包括交通银行、民生银行在内的一批金融机构正在积极打造金融集团。金融集团在我国的产生与发展，从经济学角度分析亦具有一定的必然性。随着我国金融业加快对外开放，金融资源的稀缺，金融功能的优势，金融创新的鼓励等，成为金融集团产生的宏观原因，工商企业和金融企业市场地位的逐步确立，不断追求利润，则是金融集团产生的微观原因。金融集团的设立符合我国现有的法律规范。换句话说，按照我国目前金融领域现有的法律法规，特别是各金融机构对外投资与金融机构股东资格的规定，金融集团的诞生不是主管部门所能控制的，而是市场发展的必然结果。21.1.2金融综合化经营的风险及防范在重视金融集团参与综合化经营，实现制度创新的同时，其潜在风险亦不可小视。随着大量的各种形式的金融集团出现，其暴露出的问题也越来越严重。集团内部的股权安排和相互投资造成了错综复杂的内部关系，公司内的银行、证券、实业投资等各种业务之间资金可以随意流动，造成了金融集团的高风险扩张，给金融运行带来很多的风险隐患，也给监管带来了很大的难度。1996年光大国际信托投资公司发生严重的支付危机，不得不进行债权债务重组和债转股改组，到2002年1月，中国人民银行最终作出“撤销光大国际信托投资公司的决定”，要求其进行债务清算；1999年1月，拥有240家子公司的“广国投”发生破产倒闭，申报债权达到200多亿元，资不抵债总亏损138亿元，损失惨重，教训深刻；由唐氏兄弟控制的“德隆”系列，参股商业银行并控制证券公司、信托机构、上市公司等机构，利用金融集团来套取资金，实现其资本扩张。2004年随着旗下新疆屯河、沈阳合金和湘火炬三只股票的全面大跌，“德隆危机”因德隆集团资金链断裂而全面爆发，其给整个金融体系造成的风险不可估量。3总的来说，我国金融集团本身风险管理水平较2夏斌：《设置防火墙监管金融控股集团》，《银行家》，2004年第9期。3赖柏林：《金融控股公司内部风险防范法律制度研究》，湖南大学2006年硕士学位论文。3低，股权结构复杂，内部关联交易规模大，潜藏着大量的风险隐患，加之我国缺乏对金融集团有效的规范与协调监管，已导致大量的潜在的金融风险演变成现实的巨额资金损失。为防范上述金融集团在实现其规模经济和范围经济的同时产生的利益冲突及风险传染等弊端，促进金融秩序的良好健康发展，我国有必要建立相应的监管机制，其中最重要的手段即为建立适当的金融防火墙。“银监会积极支持综合经营的试点工作，但同时也必须指出，跨行业设立子公司，跨行业经营管理，本身需要跨行业的专门技术和技能，这方面来不得好大喜功，必须要有丰富的经验、专门的技术和知识，始终保持清醒的头脑进行审慎的经营和监管，强调信息披露和透明度建设，建立科学的、健康的‘防火墙’制度”。4“对现有的金融集团，既要创造条件使其充分发挥正向协同效应，也应该设立必要的防火墙，减弱金融控股集团内的风险传递与风险外溢。”51.1.3论文研究的意义金融综合化经营已逐渐成为现代金融业的主流，金融集团也已构成现代金融体系中举足轻重的力量，金融集团的综合化经营产生的风险对我国传统的金融监管体制形成巨大挑战，作为最重要同时最有效的隔离金融集团金融风险手段的金融防火墙制度，对其进行系统的研究以在维护金融安全又不牺牲综合化金融服务经济效率的基础上建立适当的金融防火墙，具有重要的理论与实践价值。本文旨在从金融带来的金融风险分析入手，从不同视角对金融防火墙制度的存在基础进行论证，借鉴国外经验，并结合我国现状，对我国建立金融防火墙制度的原则、设置重点、基本内容以及例外原则进行较系统的分析。4刘明康：《积极推动金融创新大力提高我国银行业竞争力》——在《财经》杂志年会上的演讲2005年12月12日。5夏斌：《设置防火墙监管金融控股集团》，《银行家》，2004年第9期。41.2国内外相关研究综述1.2.1国外相关研究国外学者们对金融集团发展的担忧主要集中在银行业与证券业、保险业等结合而引发的利益冲突和关联交易上。众多学者认为这些潜在的利益冲突会影响银行业的安全和稳健，并导致金融集团“太大以至于失败”6。在20世纪30年代的股市危机时，就有学者提出，是银行滥用其内部信息，推销垃圾债券而导致大量银行倒闭。Walter(1997)对金融集团利益冲突进行的研究认为，金融集团的利益冲突表现在以下几个方面：金融集团投资银行部门向已有银行客户销售劣质的债券；金融集团以明显低于市场的价格向客户贷款，只要客户承诺将贷款用于购买金融集团承销的债券或销售的保险；滥用集团内部消息等；他同时指出金融集团进行关联交易存在两个方面的动机：一是利用控股银行对非银行子公司救助，减少子公司倒闭带来的声誉损失；二是在有限责任制下，将非银行子公司倒闭的风险转嫁给银行，进而由存款保险机构来承担损失。但JoaoA.C.Santos(1998)却认为，金融集团利益冲突研究重点首先应当放在金融集团是否具有采取利益冲突行为的动力上——他认为，金融集团的利益冲突动机并不确定，主要原因有：金融集团不会轻易损害企业声誉；来自外部评级机构的监督以及金融监管部门的监管。因此金融集团只有在存在垄断力量的情况下才可能利用利益冲突获利。KrosznerandRajan(1997)对商业银行从事证券活动的利益冲突行为进行了实证研究，通过债券违约率的计算，对《格拉斯－斯蒂格尔法》实施前美国商业银行和投资银行两者承销的证券质量进行了比较研究，实证的研究结果发现，商业银行既没有系统地向投资者倾销低质量的证券，也没有定价过高，相反，商业银行承销的证券质量高于投资银行。AngandRichardson(1994)对同期美国商业银行承销证券的价格（收益率）与投资银行进行了比较，也发现类似的结论。ImanvanLelyveldandArnoldSchilder（2002）在对银行、保险等金融机构监管原因分析的基础上，认为金融集团需要监管的原因包括不同经营6PuriM.,CommercialBanksinInvestmentBanking:ConflictofinterestofCertificationRole,JournalofFinancialEconomics,1996,40,373-4185部门风险的传染、太大以至不能破产（TooBigtoFail）带来的道德风险等方面。在对金融集团的监管方面，哈威尔·E·杰克逊和小爱德华·L·西蒙斯所著的《金融监管》介绍了美国金融业的监管制度，乔纳森·R·梅斯、杰弗里·P·米勒、查理德·斯科特·卡内尔所著的《银行法》(第三版)(影印本)则介绍了美国银行法的法律规范，两本著作都对集团内部各实体间交易的防火墙制度作了分析，具有重要的理论价值和实践意义。1.2.2国内相关研究我国学者关于金融集团监管的研究主要有：夏斌（2001）《金融控股公司研究》是我国金融控股公司方面研究较早的权威专著，对中国研究金融控股公司的历史背景进行了介绍，对金融控股公司的动因、机制以及经营模式进行了较为深入的研究，较早地提出了发展金融控股公司是我国金融改革的现实选择；安志达（2002）《金融控股公司——法律、制度与实务》中，对金融控股公司的一般理论和国外相关法律、制度、组织、管理类型及其对中国的借鉴进行了相对全面的研究和论述，并且对中国金融业分业或混业体制以及金融监管体制等问题上提出了比较新的观点。该书详细介绍了美国、日本、德国的金融控股公司的相关法律，并对金融控股公司的经营优势和风险监管也做了比较深入的剖析。该书权威资料比较多，特别是集成了主要西方国家制定的金融体制开放的法律；李仁真（2002）《欧盟银行法研究》中的第八章专门研究了金融企业集团的监管制度，对欧盟的监管立法作了全面地介绍和深入地分析；王文宇（2003）《控股公司与金融控股公司法》对金融控股公司风险的分析较为全面，同时也详细阐述了我国台湾地区金融控股公司法的基本架构。不足的是，对内部交易及法律控制的分析不够全面；谢平等（2004）《金融控股公司的发展与监管》研究了各国金融控股公司的发展模式，分析了金融控股公司存在的内外部风险，以及我国金融公司的现状分析。该书虽有涉及金融控股公司风险防范法律制度，但只是通过监管层面对金融控股公司的外部监管进行分析，对内部交易的分析只有几页篇幅，对于如何进行法律控制仅在内控制度、报告制度和外部监管者的监管三方面进行了概括性介6绍，不够详细具体；杨勇（2004）《金融集团法律问题研究》比较全面的研究了金融集团的模式和监管问题，书中也有专章对集团内“关联交易”法律规范进行研究，但对一些具体制度的研究不够充分。对于我国金融防火墙的法律构建我国学者有很多提法：张强、曾宪冬（2003）提出设立“监管‘防火墙’”的一些措施，包括规定金融集团下的银行、证券和保险及各子公司的资金和业务等的比例限制，限定商业银行与证券、保险等业务部门的一体化程度，设置资金、业务和规模的“防火墙”；建立关于金融集团的内部交易和对外交易的强制信息披露制度，制定信息公开的程度、准确性、完整性的准则要求，设置信息完全的“防火墙”；要求混业经营中的所有交易都在市场化条件下进行，制定符合市场交易行为的规章制度，设置市场化管理的“防火墙”；制定规范综合化经营的所有运作的法律法规，尽快出台检查、监督金融集团内外部交易的条例，设置法律限制的“防火墙”。黎四奇（2004）认为构建金融防火墙的方式主要有：法人分离型、资金流动限制型、人事流动限制型、业务限制型及信息交流限制型等。其中法人分离型指银行业或证券业若要从事其它的金融业务,则必须采取银行或证券子公司的形式；资金流动限制型主要指在金融企业集团内部各法律实体之间的资金往来应受到一定的约束；人事交流的限制是对金融企业集团内各实体的高级管理人员任职的限制；关于业务范围的限制指在集团内银行与证券公司等法律实体之间的业务往来应受到严格的约束；信息限制则是禁止对交易有重大影响的信息在集团各实体之间的自由流动，以防止内幕交易现象的出现；除了以上几种方式之外，还存在有形隔离法等防火墙。夏斌（2004）则提出我国的防火墙制度应当分类设置，确保制度有效性：设置有效的防火墙，一方面应该根据不同金融集团类型，分类、分层设置防火墙措施，如可对某金融集团内的金融机构分为三个层次，一是独立的金融机构；二是银行控股集团，即由银行直接控股的金融机构构成的金融集团；三是整个金融集团，一般是由纯粹型控股公司控股的金融集团，对每个层次的金融集团（机构）分别设置不同的防火墙措施。对保险集团、证券集团以及银行控股集团等，可参照金融集团中的某一个层次，采取相同的防火墙措施。另一方面，要根据金融集团的风险状况、风险管理能力、资本充足率等设置不同的防火墙措施，充分调动金融集团降低风险敞口、提高风险管理能力以及拥有充足资本7充足率的积极性等。“当前我国防火墙设置可从以下几个方面入手：对金融控股及其结构方面的要求；对关联交易，特别是与银行关联交易，在性质与规模方面的要求；对高管人员之间相互兼职的规范；对与共享信息、共同营销、共用办公场所、相互提供支持等资源整合的规范；对信息披露的要求。”71.3研究方法多角度分析的方法：本文在对金融防火墙设立基础的分析过程中，将从多元视角下对其进行解读，分别从金融安全视角、法律视角以及经济视角分析金融防火墙设立的必要性以及必然性。比较分析的方法：论文将采取比较分析的方法对国外金融防火墙的构建进行系统、全面的比较分析，在借鉴发达国家的先进经验时，从比较中吸收，寻求适合我国的最佳模式。7夏斌：《金融控股集团设置监管防火墙——迫在眉睫的任务》，《投资北京》，2004年第11期。82．金融防火墙的设立——多元视角下的解读2.1金融防火墙的界定2.1.1金融防火墙的定义建立金融防火墙制度的最初用意在于区隔银行和证券这两种业务，以避免金融业务兼营可能造成的利益冲突以及风险的传递。本质上，防火墙制度是为实施《格拉斯一斯蒂格尔法》所确立的金融分业体制而制定的各项具体风险防范措施的总和，同时它也指具体的某项风险防范措施，如“格拉斯－斯蒂格尔墙”指的就是由美国《格拉斯－斯蒂格尔法》所确立的有关分离银行业、证券业的法律制度的统称，它是传统的金融分业管理制度的代名词。81987年，美联储主席阿伦·格林斯潘在参议院银行委员会作证时第一次在美国官方文件中使用“防火墙”概念。9这里的“防火墙”概念特指“限制银行与证券子公司之间的交易，特别是信用交易”的措施。10格林斯潘指出，防火墙的目的在于设计一套将银行与证券业务分离的架构，以防范银行或者证券部门中的一个部门的风险扩散并波及银行或证券整个部门，甚至波及银行与证券两个部门，从而保护银行经营的安全性与稳健性。随着金融混业经营的发展，防火墙制度的概念得到了极大的引申，RossCranston在《银行法原理》一书中指出：“防火墙的目的在于防止全能银行各业务部门之间的风险传染。”11防火墙这个概念本身已经与金融混业经营联系8刘筱琳：《银行业与证券业兼营下的利益冲突与“防火墙”法律制度探讨》，《法学评论》，1999年第6期。9StatementbyAlanGreenspan,ChairmanBoardofGovernorsoftheFederalReserveSystemBeforetheCommitteeonBanking,HousingandUrbanAffairs,U.S.Senate,Dec.1,1987.74Fed.Res.Bull.91(1988).SeeJonathanR.Macey&GeoffreyP.Miller,BankingLawandRegulation,Little,BrownandCompany,1992,PP.557-565.10施敏雄：《美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念》，《台北市银月刊》第23卷，第6期。11RossCranston,PrinciplesofBankingLaw,Press,Oxford，1997,P14.9起来，而不再是传统分业制度的代名词。它开始泛指区分隔离任何两种金融业务的制度（例如银行、证券、保险业务），以避免各种不同金融风险相互影响，维护金融机构的健康发展。防火墙概念在我国金融监管机构文件中的第一次出现是在2001年中国证监会颁布的《证券公司内部控制指引》中，该《指引》明确指出，证券公司完善内部控制机制必须遵循“防火墙”原则，即“公司投资银行、自营、经纪、资产管理、研究咨询等相关部门，应当在物理上和制度上适当隔离。对因业务需要知悉内幕信息的人员，应制定严格的批准程序和监督处罚措施。”概而言之，现今的金融防火墙制度应当是指一种金融制度安排，旨在防范和控制金融风险，保持金融业的高效和安全：以法律或自律的形式，将经营银行、证券、保险等不同业务的机构分离，禁止或限制同一控制权下的银行、证券、保险等金融机构在资本、业务、资金、人员和信息上的不当联系，防范利益冲突，防止经营不同业务的金融机构的风险相互传染，特别是保护银行不受其它机构的风险传染。122.1.2金融防火墙的特点一、金融防火墙是一种金融风险的控制措施。毫无疑问，设立金融防火墙的目的就是控制金融集团风险传递和风险溢出的可能性，它借助于对金融集团内部关联交易以及利益冲突的规制，限制风险在集团内部各实体之间以及集团与客户、集团与市场之间的传递。二、金融防火墙是一种设置于金融集团内部的风险控制措施。现今的金融防火墙早已不同于原先意义上的“格拉斯－斯蒂格尔墙”，虽然二者的目的仍都是控制金融风险，防范金融危机，但后者的内涵显然已经远远超越了前者，甚至可以说在性质上都已做了改变，它不再是对金融分业体制下银行业与证券业经营范围的彻底隔离，而是已经成为设置于金融集团内部隔离统一控制权下的不同业务之间的不当联系、控制风险传递及外溢的工具。可以说，现今的金融防火墙制度是对综合化经营体制的一种妥协和调和。三、金融防火墙的确立方式可以有法定和自律两种：一方面，金融防火12姜立文：《金融控股公司法律问题研究》，华东政法学院2005年博士学位论文。10墙可以由金融法律明确予以规定，以法律形式确立，由国家强制力保障实施，如法定防火墙，从性质上来说，法定防火墙属于一种金融规管制度。13另一方面，金融防火墙也可以以自律机制的形式存在，即金融集团可以为集团本身的安全运作或为给予投资人或债权人信心而在集团内部自主设立防火墙，在法律有规定的情况下，金融集团甚至可以将集团内部已设定自律防火墙作为自己不承担责任的抗辩理由。2.2金融安全视角下的解读在金融综合化经营体制下，金融集团化的出现带来了巨大的经济优势，但同时也带来了一定的金融风险。由于这些金融风险的存在，金融防火墙的设立才有其现实必要性，这些风险的存在是金融防火墙制度建立的最根本的理由。2.2.1规制利益冲突风险的要求根据台湾学者王文宇站在金融集团的角度对利益冲突所进行的归类，金融综合化经营所产生的利益冲突表现形式可划分为外部利益冲突和内部利益冲突14：所谓外部利益冲突，是指金融集团成员与外部金融业务参与者之间的利益冲突。对于一家银行而言，利益冲突意味着就一项交易在为一个客户服务而可以有两种解决方式时，其中一种解决方式从银行自己的利益角度来看更为有利，而另一种解决方案可能对客户的利益而言更为有利；或者可能意味着银行在同时为两个不同的客户群体服务时，它不得不在这两个不同群体的不同利益之间艰难地谋求平衡。15这可能就产生一种实质性的危险，即他可能不为他的客户或其中一方客户的最大利益服务。当一方为两个以上利益服务13规管概念包括规(regulation)和管(supervision)两个方面，前者是只有法律、法规构成的一套规则，或者有权机关制定规则的活动；后者则是有关政府当局督促银行遵行规则的过程。转引自刘巍：《多元化金融控股集团中的防火墙制度》，《广西政法管理干部学院学报》，2004年第4期。14王文宇：《控股公司与金融控股公司法》，中国政法大学出版社，2003年版，第234页。15JoaoA.C.Santos,国际清算银行1998年6月第56号研究报告，“CommercialBanksintheSecuritiesBusiness:areview”，第9页。11时很有可能牺牲其中一种利益为代价而使另一种利益获利，偏袒一方利益而歧视另一方利益在现今生活中并不罕见。16从本质上来说，外部利益冲突就是受托人个人的利益与委托人的利益之间的冲突。利益冲突的一个很重要的前提是双方之间存在一种信任和委托的关系，即进行委托的一方有合理的理由期望接受委托的一方会以最佳的方式办理委托事务，并实现委托一方的利益最大化。当这种合理的期望受到影响或可能受到影响，且影响的因素直接或间接地是受托人自己的利益时，法律上谈及的利益冲突就出现了。在利益冲突中各种利益主体所处的地位是不对等的，尤其是一方由于对方的信任和委托而取得了利益冲突中的优势地位，则处于较弱地位的利益有可能被牺牲，而这种结果并不是由利益各方决定的，它是由地位强势一方所决定的。在客户与金融机构的“委托－代理”关系中，由于金融机构获取信息的机会和能力远胜于普通客户，使得金融领域存在明显的信息不对称，客户不得不依赖金融机构提供的信息进行决策，进而导致金融机构可以滥用信息优势，为谋求自身或第三方利益而损害客户利益的可能性，这便是金融领域产生利益冲突的根源所在。“当已知被推荐的股票和证券有较好的成长性，并且可以在交易中迅速获取高额利润时，或者当知道自己购买的证券质量下降，存在价格下降压力时，有哪一位银行家可以公平和公正地从事证券业呢？……银行家必然存在对借款人施加压力的企图，劝诱借款人用委托银行掌管的信托基金去购买难以销售的新股票和债券”。17在现代金融体系中，金融集团一般拥有商业银行、投资银行、保险公司、信托公司和投资基金等不同的业务部门或子公司，由于各种金融业务部