2023司法考试民法部分真题及解析(上)

卷三

2023司法考试民法局部真题及解析〔上〕

一、单项选择题

1.甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。以下哪一选项是正确的？

A、甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人

B、乙作出决定即可，因乙是法定代表人

C、应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的

D、应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准

答案：D

解析：法人作为民事主体，与自然人相比有其自身的特殊性，表现为：1、取得民事主体资格、享有权利能力的条件不同。自然人生而享有民事主体地位，但法人取得主体资格的条件是“依法成立〞。?民法通那么?第50条规定：“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。〞2、取得行为能力的资格、范围和程序不同。自然人的行为能力的范围与年龄、精神状况相关；法人的行为能力的取得、范围的变更主要与登记的经营范围相关。?基金会管理条例?第15条规定：基金会、基金会分支机构、基金会代表机构和境外基金会代表机构的登记事项需要变更的，应当向登记管理机关申请变更登记。因此，作为财团法人的基金会想要改变宗旨和目的，本质上是行为能力范围的变更，应通过变更登记的方式和程序予以改变，D选项正确。

2.甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里，但实际行驶了8万公里，市值为16万元。甲明知有误，却未向乙说明，乙误以为真。乙的以下哪一请求是错误的？

A、以甲欺诈为由请求法院变更合同，在此情况下法院不得判令撤销合同

B、请求甲减少价款至16万元

C、以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销

D、请求甲承担缔约过失责任

答案：C

解析：合同欺诈行为是旨在引起、强化或维持相对方错误认识的行为，表现为告知对方虚假情况、主动引起和强化对方错误认识的积极欺诈，以及有告知义务但隐瞒真实情况的消极欺诈。汽车行驶里程关系着汽车本身的质量和对价，属于标的物的根本信息，出卖人具有告知义务。甲有告知义务而隐瞒真实情况，构成消极欺诈。?合同法?第54条第二款、第三款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。由此可知，因相对人欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同，以及因重大误解和显失公平的合同，当事人享有的合同撤销权属于形成诉权，只能通过诉讼的方式行使，故C选项错误中选。当事人行使撤销权，合同被法院撤销后可追究缔约过失责任，选项D正确。基于意思自治原那么，当事人不行使撤销权而主张变更的，法院只能予以变更；变更合同后可追究违约责任，选项A正确。根据?合同法?第111条的规定，对于违约责任没有约定或者约定不明确，依照?合同法?第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，B选项正确。

3.张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施，以下哪一选项是正确的？

A、以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效

B、只能请求撤销合同

C、通过乙企业的主管部门主张合同无效

D、可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任

答案：D

解析：因欺诈订立的合同本质上是因错误意思表示而导致合同效力瑕疵，属于合同可撤销的事由。?合同法?第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。〞但第52条同时规定，唯就欺诈损害国家利益的，合同无效。此题的关键即在于界定?合同法?第52条中的“国家利益〞的范围是否包含国有企业的利益。考察?合同法?第52条的立法背景，之所以规定欺诈损害国家利益无效，旨在规制以合同方式侵吞国有资产和侵害国家利益的行为。通说认为此处的“国家利益〞应解释为公法上的利益和社会公共利益，国有企业作为独立经营的企业法人，应当独立承担责任，不应在法律上作这样特别的保护。因此，国有企业作为合同相对人可基于欺诈请求撤销合同并追究缔约过失责任；亦可不撤销合同而追究违约责任。D选项正确。

瑕疵，属于合同可撤销的事由。?合同法?第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。〞但第52条同时规定，唯就欺诈损害国家利益的，合同无效。此题的关键即在于界定?合同法?第52条中的“国家利益〞的范围是否包含国有企业的利益。考察?合同法?第52条的立法背景，之所以规定欺诈损害国家利益无效，旨在规制以合同方式侵吞国有资产和侵害国家利益的行为。通说认为此处的“国家利益〞应解释为公法上的利益和社会公共利益，国有企业作为独立经营的企业法人，应当独立承担责任，不应在法律上作这样特别的保护。因此，国有企业作为合同相对人可基于欺诈请求撤销合同并追究缔约过失责任；亦可不撤销合同而追究违约责任。D选项正确。

4.甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购置价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力，以下哪一表述是正确的？

A、均无效，因陈某的父母拒绝追认

B、均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要

C、是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力

D、委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效

答案：D

解析：代理法律关系分为内外两个局部：1、内部关系为被代理人与代理人之间的代理权关系，其来源为法律规定〔法定代理〕或被代理人之授权〔意定代理〕；2、外部关系中本人与第三人为代理效果关系，受到具体的法律关系规制，此种具体法律关系包括合同和单方行为。因此，甲公司与陈某之间的代理内部关系上，代理权的授予是单方行为，一经作出即产生效力；但委托合同效力待定，因陈某为限制行为能力人，需要法定代理人的追认。D选项正确。

5.甲与乙签订?协议?，由乙以自己名义代甲购房，甲全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。甲把首付款和月供款给乙，乙再给开发商和银行，房屋登记在乙名下。后甲要求乙过户，乙主张是自己借款购房。以下哪一选项是正确的？

A、甲有权提出更正登记

B、房屋登记在乙名下，甲不得请求乙过户

C、?协议?名为代购房关系，实为借款购房关系

D、如乙将房屋过户给不知?协议?的丙，丙支付合理房款那么构成善意取得

答案：A

解析：此题考察实践中争议较大的“借名买房〞问题。如借名买房是为了躲避法律或者政策，或逃避税费缴纳义务的，那么借名买房协议将因恶意串通损害国家利益，或违反法律、法规禁止性规定而归于无效。因题目中并未涉及相关信息，故应首先认定甲、乙之间的?协议?有效。在借名买房的情况下，产生两个所有权主体：房地产交易中心登记的对外公示的房产所有权人是“名义产权人〞，而实际出资人那么是“实际产权人〞。?物权法?19条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。实际产权人作为不动产实际的出资人可基于有效的?协议?申请变更登记，故A选项正确而B、C选项错误。基于法律行为的不动产所有权设立、变更，以物权登记为准，名义产权人作为对外公示的不动产所有权人，未经过实际产权人的同意将该不动产擅自出售属于有权处分；买受人、借名买房人均要求继续履行合同的，按照办理“一房数卖〞案件的原那么处理。故D选项错误。

6.甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶，经查为甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁，双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。以下哪一选项是正确的？

A、甲有权向丙请求损害赔偿

B、乙有权向丙请求损害赔偿

C、甲、乙有权主张丙、丁买卖无效

D、丁善意取得瓷瓶的所有权

答案：A

解析：此题考查发现埋藏物的所有权归属和处分的效力。?物权法?114条规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。遗失物、埋藏物的所有权由其所有权人及其继承人享有。拾得遗失物、发现埋藏物者为处分行为属于无权处分，且不适用善意取得。对于遗失物、埋藏物的无权处分，我国规定的救济途径包括：1、遗失物、埋藏物所有权人可基于所有权主张原物返还请求权，向无权占有人主张物权之回复。?物权法?107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返复原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返复原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。2、向无权处分人主张不当得利之返还请求权。3、主张因无权处分的侵权损害赔偿请求权。以上三种请求权可择一行使。由此可知，甲可基于无权处分向处分人丙主张侵权损害赔偿，A选项正确B选项错误；甲可基于其所有权对作为无权占有人的丁主张原物返还请求权，但须支付丁购置该埋藏物的价款，即适用有偿回复制度，D选项错误。根据物债两分的原那么，无权处分仅会影响物权效力，合同效力不因处分人无处分权而产生效力瑕疵。?买卖合同司法解释?第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。C选项错误。

7.甲乙为夫妻，共有一套房屋登记在甲名下。乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用，并将房屋抵押给丙。在签订抵押合同和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签字。现甲主张借款和抵押均无效。以下哪一表述是正确的？

A、抵押合同无效

B、借款合同无效

C、甲对100万元借款应负连带还款义务

D、甲可请求撤销丙的抵押权

答案：D

解析：夫妻共有不动产登记在一方名下并不影响其共有的属性，夫妻一方以共有财产设定抵押属于无权处分，可适用善意取得。但因乙冒用甲的签名，属于申请办理抵押登记的不真实申报，根据?城市房屋权属登记管理方法?的规定，对于申报不实的，房屋登记机构有权注销抵押登记，故D为正确选项。根据物债两分的原那么，无处分权不能影响合同的效力，抵押合同和借款合同属于双方真实意思表示，属于有效合同，故A、B选项错误。根据?婚姻法解释二?第24条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。可知，婚姻关系存续期间一方对第三人债务具有推定的效力，推定其为共同债务，但如果非债务人一方能证明其为个人债务的，那么该推定可被推翻，而无须承担连带的清偿义务。据此，C选项表述错误。

8.乙欠甲货款，二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。以下哪一说法是正确的？

A、甲乙之间的担保合同无效

B、红木已交付，丙取得质权

C、丙经甲的授权而占有，甲取得质权

D、丙不能代理甲占有红木，因而甲未取得质权

答案：C

解析：质权的设立除须作成设定质权的合意〔合同〕之外，尚须移转质物之占有〔交付〕，交付是质权设定的生效要件，未交付不能取得质权，但质权合同有效。此处的交付包括现实交付、简易交付和指示交付；现实交付除向质权人本人外，还包括向质权人的代理人、占有辅助人为之。此题中，甲、丙签订委托合同而建立占有媒介关系，由甲取得对红木的间接占有，故甲已取得质权，C选项正确。

9.甲去购置彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购置号码，并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购置了彩票并替乙保管。开奖时，甲为乙购置的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。以下哪一分析是正确的？

A、甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖，甲、乙之间应类推适用借贷关系，由甲归还乙10元

B、甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码

C、甲的奉献大，应获得该奖项之大部，同时按比例承担彩票购置款

D、乙应获得该奖项，因乙是委托人

答案：D

解析：此题属于比较法上经典案例，取材于德国“彩票案〞，旨在明确对法律行为和法律关系进行解释时所应遵循的一般规那么。合同法律关系的界定应依据合同当事人真实的意思表示来解释，此题中甲、乙双方并无借款的意思，甲代乙购置彩票的行为属于委托实施法律行为，是代理法律关系。在代理法律关系中，法律行为〔博彩合同〕的实际实施人是代理人甲，但代理效果的归属是被代理人乙，代理人超越代理权限实施法律行为经被代理人追认而有效。由题目信息可知，被代理人乙已追认，代理效果应归属于被代理人，应由乙获得该彩票奖项，D选项正确。

10.甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定：“乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用说明书；收到二期房款后，将房屋过户给甲。〞甲交纳首期房款后，乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。以下哪一表述是正确的？

A、甲的做法正确，因乙公司未完全履行义务

B、甲不应行使先履行抗辩权，而应行使不安抗辩权，因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性

C、甲可主张解除合同，因乙公司未履行义务

D、甲不能行使先履行抗辩权，因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系

答案：D

解析：?合同法?第67条规定了先履行抗辩权制度，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。我国合同履行的三大抗辩权均是针对双务合同中的对待给付而言的，此对待给付即双务合同中的主给付义务之履行，是指合同关系中所固有、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型的根本义务，在房屋买卖合同中，卖方交付标的物和办理过户登记的义务、买方支付价款的义务即属于主给付义务。此题中，房屋使用说明书并不构成买卖合同的对待给付，未交付使用说明书不能成为履行抗辩的事由。应选项D正确。

11.甲将房屋租给乙，在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。乙得知后劝丙退出该交易，丙拒绝。关于乙可以采取的民事救济措施，以下哪一选项是正确的？

A、请求解除租赁合同，因甲出卖房屋未通知乙，构成重大违约

B、请求法院确认买卖合同无效

C、主张由丙承担侵权责任，因丙侵犯了乙的优先购置权

D、主张由甲承担赔偿责任，因甲出卖房屋未通知乙而侵犯了乙的优先购置权

答案：D

解析：合同解除的条件可分为约定解除和法定解除。?合同法?94条规定了法定解除权的行使条件，包括：〔一〕因不可抗力致使不能实现合同目的；〔二〕在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务；〔三〕当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；〔四〕当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；〔五〕法律规定的其他情形。行使法定解除权的条件都须有因根本违约或因不可抗力而“导致合同目的不能实现〞的情形。在房屋租赁合同中，承租人享有的优先购置权虽不能排斥买受人的所有权，但其可适用买卖不破租赁规那么继续占有和使用租赁房屋，由买受人继续承受租赁合同义务而实现合同目的，同时可追求出租人的侵权责任。侵犯优先购置权除租赁合同特别约定外，不能作为合同解除的事由，故A选项错误，D选项正确。?城镇房屋租赁合同司法解释?第21条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购置权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任，人民法院要应予支持。但请求确认出租人和第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院那么不予支持。由此可知，B、C选项错误。

12.甲、乙两公司签订协议，约定甲公司向乙公司采购面包券。双方交割完毕，面包券上载明“不记名、不挂失，凭券提货〞。甲公司将面包券转让给张某，后张某因未付款等原因被判处合同诈骗罪。面包券全部流入市场。关于协议和面包券的法律性质，以下哪一表述是正确的？

A、面包券是一种物权凭证

B、甲公司有权解除与乙公司的协议

C、如甲公司通知乙公司停止兑付面包券，乙公司应停止兑付

D、如某顾客以合理价格从张某处受让面包券，该顾客有权请求乙公司兑付

答案：D

解析：此题考查有价证券或类似于有价证券的权利凭证的分类及其法律属性，以及债权让与的效果和无因性理论。有价证券是用于证明持有人或该证券指定的特定主体对特定财产拥有所有权或债权的凭证，包括物权证券的提单、仓单，以及债权凭证的商业票据、债券和存款单等。物权凭证是证明持券人有商品所有权或使用权的凭证，显然面包券本身不代外表包的物权，持券者仅可向券面标明的债务人主张履行券面记载义务〔给付义务〕的权利，而不能主张其为面包所有权人。所以，面包券的本质是一种请求权，是债权凭证而非物权凭证，故A选项错误。合同解除的条件可分为约定解除和法定解除。?合同法?94条规定了法定解除权的行使条件，包括：〔一〕因不可抗力致使不能实现合同目的；〔二〕在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务；〔三〕当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；〔四〕当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；〔五〕法律规定的其他情形。题目中并无约定和法定的可解除合同的事由，故B选项错误。面包券因其不记名和凭券提货的特征，具有一定流通性；作为债权凭证的面包券的持券人改变的，适用债权让与的一般规那么，甲公司已将面包券让与给张某，其已经脱离了原债权债务关系，其无权指示乙停止兑付面包券，其自身的权利受损的，只能向张某主张，故C选项错误。甲公司虽因张某诈骗而向张某交付面包券让与债权，但根据债权让与的无因性理论，债权让与的原因对债权让与合同的效力并无直接影响，善意的受让人可基于其受让的债权向债务人主张履行，故D选项正确。

13.方某、李某、刘某和张某签订借款合同，约定：“方某向李某借款100万元，刘某提供房屋抵押，张某提供保证。〞除李某外其他人都签了字。刘某先把房本交给了李某，承诺过几天再作抵押登记。李某交付100万元后，方某到期未还款。以下哪一选项是正确的？

A、借款合同不成立

B、方某应返还不当得利

C、张某应承担保证责任

D、刘某无义务办理房屋抵押登记

答案：C

解析：此题考查合同形式瑕疵的效力问题。?合同法?第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同时，?合同法?第210条规定了自然人之间的借贷合同属于要物合同，自贷款人提供借款时生效。李某虽未签字，但其已经履行了借款合同的义务向借款人方某交付借款，既满足了借款合同的要物要求，也满足了合同形式瑕疵之补救，借款合同和担保合同均已成立且生效。应选项A、B和D错误，选项C正确。

14.甲公司与没有建筑施工资质的某施工队签订合作施工协议，由甲公司投标乙公司的办公楼建筑工程，施工队承建并向甲公司交纳管理费。中标后，甲公司与乙公司签订建筑施工合同。工程由施工队负责施工。办公楼竣工验收合格交付给乙公司。乙公司尚有局部剩余工程款未支付。以下哪一选项是正确的？

A、合作施工协议有效

B、建筑施工合同属于效力待定

C、施工队有权向甲公司主张工程款

D、甲公司有权拒绝支付剩余工程款

答案：C

解析：根据?合同法?272条的规定，建筑工程施工合同无效的情形包括四种：1、肢解发包，将作为最小建设工程标的的单位工程分解发包给多个施工单位的行为。表示为：“不可分的工程a→a1+a2+a3+a4……an〞。2、转包，承包人将承包发包人的建筑工程转包给第三人。3、分包给不具备相应资质、条件的单位，但劳务分包除外。4、再分包，承包人将非作为最小建设工程标的的单位工程拆分为最小建设工程标的的单位工程，分别发包给其他承包人。表示为：“可分的工程A→a+b+c〞。此题中合作施工协议的性质属于上述第三种情形，即甲将自己中标承包的工程分包给不具有资质的单位，该协议无效。A、B选项错误。分包合同虽然无效，但根据?建筑工程施工合同司法解释?第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故C选项正确D选项错误。

15.刘某与甲房屋中介公司签订合同，委托甲公司帮助出售房屋一套。关于甲公司的权利义务，以下哪一说法是错误的？

A、如有顾客要求上门看房时，甲公司应及时通知刘某

B、甲公司可代刘某签订房屋买卖合同

C、如促成房屋买卖合同成立，甲公司可向刘某收取报酬

D、如促成房屋买卖合同成立，甲公司自行承担居间活动费用

答案：B

解析：此题考查中介效劳的法律属性。实践中，中介关系可根据性质不同分为委托关系、行纪关系和居间关系。委托代理、行纪和居间的区别如下：

委托合同

行纪合同

居间合同

①除间接代理外受托人不得以自己名义与第三人订立合同；

②自买自卖〔自己代理〕无效；

③有偿和无偿均可；

④双方当事人的任意解除权〔信任关系〕

⑤处理委托事务费用由委托人承担

①行纪人以自己名义与第三人订立合同；

②除委托人有相反的意思表示，行纪人可以自买自卖并有权请求报酬；

③有偿；

④听从价格指示义务；

⑤处理委托事务由行纪人自理

①在双方委托人之间或委托人与第三人之间牵线搭桥；

③居间成功有报酬请求权，失败那么无

④忠实报告义务，欺诈者无报酬且须赔偿损失；

⑤居间费用自理

房屋中介过程中，中介机构本身并不参与房屋买卖合同法律关系，其旨在为房屋出卖人与买受人之间牵线搭桥，属于居间关系，故B选项说法错误。根据?合同法?第425条的规定，居间人负有忠实报告义务，且居居间人欺诈的，丧失报酬请求权且须赔偿委托人损失。第426条、427条规定，居间法律关系下，唯居间成功才有报酬请求权，失败那么无；居间人居间成功后，居间费用应自理。由此可知，选项A、C和D的说法都是正确的。

16.甲、乙合作创作了一部小说，后甲希望出版小说，乙无故拒绝。甲把小说上传至自己博客并保存了乙的署名。丙未经甲、乙许可，在自己博客中设置链接，用户点击链接可进入甲的博客阅读小说。丁未经甲、乙许可，在自己博客中转载了小说。戊出版社只经过甲的许可就出版了小说。以下哪一选项是正确的？

A、甲侵害了乙的发表权和信息网络传播权

B、丙侵害了甲、乙的信息网络传播权

C、丁向甲、乙寄送了高额报酬，但其行为仍然构成侵权

D、戊出版社侵害了乙的复制权和发行权

答案：C

解析：根据?著作权法实施条例?第9条的规定，合作作品的著作权由合作作者共同享有。作品可分割使用的，就其各自创作局局部别享有著作权；不可分割使用的，著作权由合作作者协商一致行使；协商不成，任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让以外的权利。此处“正当理由〞，是指“为进一步完善、修正作品〞而不行使权利，或者权利行使对局部合作作者有利害关系。此题中，因乙无正当理由无故拒绝作品的出版，故甲可自己行使除转让以外的任何具体著作权。故A选项，甲将小说上传至博客的行为属于行使发表权和信息网络传播权的行为；D选项，甲许可出版社出版小说的行为属于行使复制权、发行权的行为，均未侵犯乙的权利。应选项A、D均错误。信息网络传播行为是指通过交互的方式传播和提供作品的行为，这种“交互式传播〞包括三种：1、网络效劳提供者〔网站〕将数字化的作品置于网络效劳器上供用户下载或欣赏；2、网络用户将数字化作品上传至开放的效劳器上供其他用户下载或欣赏；3、网络用户将数字化作品置于P2P软件划定的“共享区〞，供同类软件用户下载或欣赏。由此可知，丙的行为并非信息网络传播行为，其他用户的只能是通过链接进入作者甲的博客中才能欣赏或下载作品；但丁的行为即属于上述第二种交互式传播，未经许可，侵犯了作者甲、乙的信息网络传播权。故B选项说法错误，C选项正确。

17.甲、乙、丙、丁相约勤工俭学。以下未经著作权人同意使用他人受保护作品的哪一行为没有侵犯著作权？

A、甲临摹知名绘画作品后廉价出售给路人

B、乙收购一批旧书后廉价出租给同学

C、丙购置一批正版录音制品后廉价出租给同学

D、丁购置正版音乐CD后在自己开设的小餐馆播放

答案：B

解析：A选项考查精确临摹与作品“独创性〞要求。作品须要满足“独创性〞要求，精确临摹因不同临摹者之间的差异，总有临摹者的个性因素。但这种创造性对于一般人根本无法用肉眼分辨，临摹往往能到达以假乱真的地步。且创作而形成作品是作者智力表达，为的是表达个性〔这也是为何知识产权享有人身权的原因〕；但精确临摹那么是为了“接近〞，防止自己的个性反映。所以，精确临摹不构成著作权法上的作品，只是复制行为，未经作者许可而“复制〞和出售，将侵犯了画作作者的复制权、发行权。由于题目中并未提及“精确〞二字，故甲的临摹行为是否能产生一般人可识别的差异〔也即甲自己的个性、创造性〕，并不得而知。因此，甲的临摹并出售的行为侵权与否取决于其临摹的逼真程度，所以，我们认为A选项存有疑问。B、C选项考查出租权的内容。根据?著作权法?第10条的规定，出租权针对的是以出租的方式提供电影作品或计算机软件的行为。同时，该法第42条规定录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。由此可知，作为文字作品的书并不属于出租权的客体，但作为录音制品的CD的出租行为那么受出租权控制，故B选项的旧书出租并不侵权，而C选项的CD出租那么侵犯录音制品制作者的出租权。D选项考查表演权侵权。餐馆播放CD的行为属于著作权法中的机械表演行为，受表演权的控制，未经词曲作者的许可在营业时间内实施机械表演行为的，侵犯了词曲作者的表演权。

18.2023年3月，甲公司将其研发的一种汽车零部件向国家有关部门申请创造专利。该专利申请于2023年9月公布，2023年7月3日获得专利权并公告。2023年2月，乙公司独立研发出相同零部件后，立即组织生产并于次月起持续销售给丙公司用于组装汽车。2023年10月，甲公司发现乙公司的销售行为。2023年6月，甲公司向法院起诉。以下哪一选项是正确的？

A、甲公司可要求乙公司对其在2023年7月3日以前实施的行为支付赔偿费用

B、甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效已过

C、乙公司侵犯了甲公司的专利权

D、丙公司没有侵犯甲公司的专利权

答案：C

解析：此题考查不视为专利侵权的行为判断与专利侵权诉讼时效。?专利法?第69条规定了不视为专利侵权行为的情形，包括：1、专利权用尽后的特定实施行为其性质与作品发行权一次用尽原那么相同，如购置专利产品后再次销售的行为；2、先用权人的特定行为：他人申请之前已制造相同产品、使用相同方法，或已准备使用的；3、临时〔暂时或偶然〕过境的外国运输工具对本国专利的使用；4、将专利用于科学研究和实验对象；5、〔在专利保护期内〕为提供行政审批信息使用或提供专利药品或医疗器械使用专利，学说上称之为“Bolar例外〞。此题中，乙独立研发与他人专利相同的技术，但其在先权利的范围仅限于在他人专利“申请日〞之前的生产行为。甲的申请日是2023年3月，而乙的生产行为那么是2023年2月，其并不享有在先权利，其生产、销售行为自始属于专利侵权。故A选项说法错误，C选项正确。?专利法?11条规定了五种专利侵权的行为，包括制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品。因知识产权侵权属于无过错责任，故丙将专利侵权产品用于组装汽车亦属于侵权行为，D选项说法错误。?专利法?68条规定，侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。创造专利申请公布后至专利权授予前使用该创造未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其创造之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。很明显，因专利授权之前申请人并无专利权，其不能作为适格的原告提起侵权之诉。因此，申请人假设在专利授予之前发现侵权行为的，诉讼时效应从专利授予之日起算，B选项错误。

19.佳普公司在其制造和出售的打印机和打印机墨盒产品上注册了“佳普〞商标。以下未经该公司许可的哪一行为侵犯了“佳普〞注册商标专用权？

A、甲在店铺招牌中标有“佳普打印机专营〞字样，只销售佳普公司制造的打印机

B、乙制造并销售与佳普打印机兼容的墨盒，该墨盒上印有乙的名称和其注册商标“金兴〞，但标有“本产品适用于佳普打印机〞

C、丙把购置的“佳普〞墨盒装入自己制造的打印机后销售，该打印机上印有丙的名称和其注册商标“东升〞，但标有“本产品使用佳普墨盒〞

D、丁回收墨水用尽的“佳普〞牌墨盒，灌注廉价墨水后销售

答案：D

解析：不侵犯商标权的行为包括以下四种：1、描述商品或效劳特征，获得显著性的描述性标志不能阻止他人使用商标中的描述性用语。如在“薰衣草〞商标中，薰衣草还能用来描述香型。2、说明商品或效劳的用途，说明自己通过的商品或效劳能够与使用该商标的商品或效劳配套〔指示用途、对象〕；或是为了传递商品或效劳来源于商标权人这一信息〔指示真实来源〕如“佳普打印墨盒补充墨水〞、“BMW汽车配件维修〞〔但如使用“特约〞、“指定〞等字眼容易产生混淆的，不属于此类〕。该题中A、B和C选项均属于说明、指示商品用途、来源的合理使用，不构成商标侵权。3、商标权用尽，与作品的发行权用尽和专利产品的专利权用尽相似。4、基于其他正当目的和理由的使用也称之为在先使用抗辩，是指商标注册申请之前他人已经在相同或类似商品或效劳上使用相同或类似的商标并产生一定影响的，在先使用人可在原使用范围内继续使用该商标，但商标注册人可以要求其附加适当区别标识。D选项中丁的行为属于商标假冒行为，构成侵权。

21.老夫妇王冬与张霞有一子王希、一女王楠，王希婚后育有一子王小力。王冬和张霞曾约定，自家的门面房和住房属于王冬所有。2023年8月9日，王冬办理了公证遗嘱，确定门面房由张霞和王希共同继承。2023年7月10日，王冬将门面房卖给他人并办理了过户手续。2023年12月，王冬去世，不久王希也去世。关于住房和出售门面房价款的继承，以下哪一说法是错误的？

A、张霞有局部继承权

B、王楠有局部继承权

C、王小力有局部继承权

D、王小力对住房有局部继承权、对出售门面房的价款有全部继承权

答案：D

解析：?继承法?第20条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。遗嘱撤销或变更的方式有两种：1、明示的方式撤销或变更：以后遗嘱取代前一遗嘱。存在数份内容相冲突的遗嘱时，效力为①公证遗嘱优于其他一切遗嘱；②无公证遗嘱时以最后遗嘱为准。2、以行为推定的方式撤销或变更：被继承人以其与遗嘱的意思表示相左的行为撤销或变更遗嘱。此题中被继承人将其遗嘱中所涉标的物处分，属于以行为推定的方式撤销了遗嘱，所得价款应依据法定继承程序进行分割。因此，对于住房和门面房款，作为第一顺位继承人的配偶张霞、子女王希、王楠均有继承权，A、B选项说法正确。?继承法解释?第52条规定，继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。遗产分割前，继承人王希死亡，那么其子王小力作为第一顺位继承人，除可继承王希本人的财产外，还可转继承王希自其父王冬处所得得的遗产，故C选项说法正确而D选项错误。

22.甲、乙、丙三家公司生产三种不同的化工产品，生产场地的排污口相邻。某年，当地大旱导致河水水位大幅下降，三家公司排放的污水混合发生化学反响，产生有毒物质致使河流下游丁养殖场的鱼类大量死亡。经查明，三家公司排放的污水均分别经过处理且符合国家排放标准。后丁养殖场向三家公司索赔。以下哪一选项是正确的？

A、三家公司均无过错，不承担赔偿责任

B、三家公司对丁养殖场的损害承担连带责任

C、本案的诉讼时效是2年

D、三家公司应按照污染物的种类、排放量等因素承担责任

答案：D

解析：环境污染责任属于无过错责任，故无论三家公司有无过错，造成损害均应当承担侵权责任，A选项说法错误。在多数人环境污染损害中，首先应区分污染与损害之间的因果关系，以确定责任成立和限制责任范围，要判断单个污染源是否足以造成全部损害结果；其次还要考查数人侵权有无意思联络，存在意思联络的数人侵权属于共同侵权，加害人对被害人承担连带的清偿责任；无意思联络就不属于共同成心侵害他人，应根据自己的责任范围分别向被害人承担侵权责任。此题中三家公司的污染行为并无意思联络，故应根据各自造成的损害范围承担，B选项说法错误，D选项正确。环境污染的侵权责任承担适用长诉讼时效，为3年，故C选项错误。

23.某洗浴中心大堂处有醒目提示语：“到店洗浴客人的贵重物品，请放前台保管〞。甲在更衣时因地滑摔成重伤，并摔碎了手上价值20万元的定情信物玉镯。经查明：因该中心雇用的清洁工乙清洁不彻底，地面湿滑导致甲摔倒。以下哪一选项是正确的？

A、甲应自行承担玉镯损失

B、洗浴中心应承担玉镯的全部损失

C、甲有权请求洗浴中心赔偿精神损害

D、洗浴中心和乙对甲的损害承担连带责任

答案：C

解析：?侵权责任法?第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。此为用人单位替代责任的一般规定，工作人员因职务行为导致他人受到损害，其本身不承担侵权责任。同时，?侵权责任法?第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到平安保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。洗浴中心作为经营者未尽平安保障义务，导致甲人身和财产受损，应由洗浴中心承担责任。但是，因洗浴中心有提醒和警示，甲未注意提示将贵重物品送交保管，本身也有过错，可减轻洗浴中心的赔偿责任。因此，A、B和D选项说法错误。根据?精神损害赔偿司法解释?的相关规定，可主张精神损害赔偿的范围包括以下几种情形：1、侵害生命权、健康权、身体权；2、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；3、侵害人格尊严权、人身自由权；4、违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益；5、非法使被监护人脱离监护；6、侵害死者人格利益；7、毁损他人具有人格象征意义的特定纪念物品。此外，我国司法实践中还开展出司法解释以外的可主张精神损害赔偿的情形。2023年最高院指导性案例确定，婚姻关系存续期间，一方的出轨行为导致离婚的，可基于离婚的损害赔偿请求前主张精神损害赔偿，值得注意。据此，甲因侵权行为导致身体权受损，且作为定情信物的玉镯属于具有人格象征意义的纪念物，可主张精神损害赔偿，C选项正确。

24.甲的儿子乙(8岁)因遗嘱继承了祖父遗产10万元。某日，乙玩耍时将另一小朋友丙的眼睛划伤。丙的监护人要求甲承担赔偿责任2万元。后法院查明，甲已尽到监护职责。以下哪一说法是正确的？

A、因乙的财产足以赔偿丙，故不需用甲的财产赔偿

B、甲已尽到监护职责，无需承担侵权责任

C、用乙的财产向丙赔偿，乙赔偿后可在甲应承担的份额内向甲追偿

D、应由甲直接赔偿，否那么会损害被监护人乙的利益

答案：A

解析：无行为能力、限制行为能力人导致他人受损的侵权责任承担，其本质上是监护人的替代责任，属于无过错责任，也即不管监护人是否尽到监护责任〔是否有过错〕，均须承担侵权责任。我国侵权法对监护人替代责任在一定程度上予以缓和，即规定了被监护人财产垫付的制度。?侵权责任法?第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。缺乏局部，由监护人赔偿。由此可知，此题应选择A选项

卷三司法考试民法局部2023真题及解析〔下〕

二、多项选择题

51.自然人甲与乙签订了年利率为30%、为期1年的1000万元借款合同。后双方又签订了房屋买卖合同，约定：“甲把房屋卖给乙，房款为甲的借款本息之和。甲须在一年内以该房款分6期回购房屋。如甲不回购，乙有权直接取得房屋所有权。〞乙交付借款时，甲出具收到全部房款的收据。后甲未按约定回购房屋，也未把房屋过户给乙。因房屋价格上涨至3000万元，甲主张归还借款本息。以下哪些选项是正确的？

A、甲乙之间是借贷合同关系，不是房屋买卖合同关系

B、应在不超过银行同期贷款利率的四倍以内成认借款利息

C、乙不能获得房屋所有权

D、因甲未按约定归还借款，应承担违约责任

答案：ABCD

解析：合同解释的目的在于探寻当事人的真意，合同法律关系的界定应依据合同当事人真实的意思表示来解释，此题中甲、乙双方并无房屋买卖的意思表示，甲、乙约定以房屋回购的方式清偿借款合同之债务，是借贷法律关系，因此A选项说法正确。根据我国法律规定，自然人之间的民间借贷的贷款利率不能超过银行同期贷款利率的4倍。超过局部按照不当得利处理，故B选项正确。但值得注意的是，2023年9月1日起开始实施的?民间借贷司法解释?第26条对此作出修正，民间借贷的借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过局部的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%局部的利息的,人民法院应予支持。由此可知，根据我国现阶段银行同期贷款年利率〔约4%〕计算，民间借贷的年利率可到达银行同期贷款利率的6～9倍，超过局部将作为不当得利处理，应值得注意。基于法律行为的不动产物权变动，应办理登记，登记是物权变动的生效要件。由于甲未把房屋过户给乙，乙不能取得房屋所有权，C选项正确。借款合同的借款人应按合同约定返还借款本金；双方约定利息的，还应当支付利息。甲未依约返还本金和支付利息，应承担违约责任，D选项正确。

52.某旅游地的纪念品商店出售秦始皇兵马俑的复制品，价签标名为“秦始皇兵马俑〞，2800元一个。王某购置了一个，次日，王某以其购置的“秦始皇兵马俑〞为复制品而非真品属于欺诈为由，要求该商店退货并赔偿。以下哪些表述是错误的？

A、商店的行为不属于欺诈，真正的“秦始皇兵马俑〞属于法律规定不能买卖的禁止流通物

B、王某属于重大误解，可请求撤销买卖合同

C、商店虽不构成积极欺诈，但构成消极欺诈，因其没有标明为复制品

D、王某有权请求撤销合同，并可要求商店承担缔约过失责任

答案：BCD

解析：动机错误不能成为意思表示效力瑕疵的事由，即使就合同对方的履约能力、标的物是否符合自己需求等问题形成错误认识，也不得以意思表示错误或重大误解为由予以撤销。真正的秦始皇兵马俑属于法律规定不能买卖的禁止流通物，王某购置兵马俑不得以其为复制品〔但自己想买的是真品〕为由主张撤销买卖合同。故A选项说法正确，B选项说法错误。合同欺诈行为是旨在引起、强化或维持相对方错误认识的行为，表现为告知对方虚假情况、主动引起和强化对方错误认识的积极欺诈，以及有告知义务但隐瞒真实情况的消极欺诈。?合同法?第54条第二款、第三款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。首先，“秦始皇兵马俑〞属于商品通用名称，并非是作为文物的兵马俑的特定称谓，故价签标明的“秦始皇兵马俑〞并不构成虚假的宣传，不能导致购置者陷入错误认识。其次，真正的秦始皇兵马俑属于法律规定不能买卖的禁止流通物，此为众所周知的事实。纪念品商店销售复制品并无告知购置者其为复制品的义务，故其不构成消极欺诈。由此可知，故C、D选项表述均属错误。

53.甲向某银行贷款，甲、乙和银行三方签订抵押协议，由乙提供房产抵押担保。乙把房本交给银行，因登记部门原因导致银行无法办理抵押物登记。乙向登记部门申请挂失房本后换得新房本，将房屋卖给知情的丙并办理了过户手续。甲届期未还款，关于贷款、房屋抵押和买卖，以下哪些说法是正确的？

A、乙应向银行承担违约责任

B、丙应代为向银行还款

C、如丙代为向银行还款，可向甲主张相应款项

D、因登记部门原因未办理抵押登记，但银行占有房本，故取得抵押权

答案：AC

解析：根据?物权法?第187条的规定，以不动产为债权人设定抵押担保应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据物债两分的原那么，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。据此，银行未取得抵押权，且因未办理抵押登记，银行可基于有效的抵押合同追究乙的违约责任。A选项正确，D选项错误。由于抵押物权未设立，不动产上不存在处分障碍，故所有权人可处分不动产，第三人可以取得无权利瑕疵的不动产所有权，亦无行使涤除权之必要。因此，丙无须代为向银行还款，B选项错误。假设丙代为向银行还款的，那么其与债务人甲形成债务承担关系。丙承担债务后，可基于无因管理或不当得利向债务人甲追偿，C选项正确。

54.2023年7月1日，甲公司、乙公司和张某签订了?个人最高额抵押协议?，张某将其房屋抵押给乙公司，担保甲公司在一周前所欠乙公司货款300万元，最高债权额400万元，并办理了最高额抵押登记，债权确定期间为2023年7月2日到2023年7月1日。债权确定期间内，甲公司因从乙公司分批次进货，又欠乙公司100万元。甲公司未还款。关于有抵押担保的债权额和抵押权期间，以下哪些选项是正确的？

A、债权额为100万元

B、债权额为400万元

C、抵押权期间为1年

D、抵押权期间为主债权诉讼时效期间

答案：BD

解析：?物权法?203条第二款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。因此，张某房屋担保的最高额债权为400万，A选项错误，B选项正确。担保物权具有附属性，其附属于主债权债务。?物权法?202条规定，担保物权的存续期间与主债权诉讼时效期间一致，在主债务诉讼时效期间，债权人均可行使担保物权。因此，C选项错误，D选项正确。

55.以下哪些情形下权利人可以行使留置权？

A、张某为王某送货，约定货物送到后一周内支付运费。张某在货物运到后立刻要求王某支付运费被拒绝，张某可留置局部货物

B、刘某把房屋租给方某，方某退租搬离时尚有局部租金未付，刘某可留置方某局部家具

C、何某将丁某的行李存放在火车站小件存放处，后丁某取行李时认为存放费过高而拒绝支付，存放处可留置该行李

D、甲公司加工乙公司的机器零件，约定先付费后加工。付费和加工均已完成，但乙公司尚欠甲公司借款，甲公司可留置机器零件

答案：CD

解析：留置权的发生须在债务履行期限届满后，且留置权行使的关键是债权的发生与动产的占有具有牵连性。?物权法?第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。关于牵连性的界定，包括以下三种情形：1、债权由于该动产的本身而引起，如存放人交付的保管物瑕疵导致保管人受损害时，存放人对该损害承担损害赔偿责任债权；2、债权与动产的返还请求权基于同一法律关系，如货物运输合同中运费的发生与对货物的占有均基于运输合同产生；3、债权与动产的返还请求权基于同一生活关系而产生，如甲、乙相互拿错对方雨伞。A选项中王某运费的债务履行期限未至，张某不能行使留置权；B选项中出租人刘某对房屋基于其所有权的媒介关系而享有间接占有，但对于房屋内部的承租人动产并无占有，故其无权对其无占有的动产行使留置权；C选项中丁某的返还请求权与存放费用债权均基于保管合同产生，丁某不支付存放费时存放处可留置保管的动产；D选项属于商事留置权的行使，因留置权关系的双方均为公司，属于商事主体，其行使留置权不受“牵连性〞的限制。综上，此题答案应为CD。

56.甲拾得乙的，以市价卖给不知情的丙并交付。丙把交给丁维修。修好后丙拒付局部维修费，丁将扣下。关于的占有状态，以下哪些选项是正确的？

A、乙丧失后，由直接占有变为间接占有

B、甲为无权占有、自主占有

C、丙为无权占有、善意占有

D、丁为有权占有、他主占有

答案：ABCD

解析：直接占有是直接对物有事实上的管领力；间接占有是指自己不直接占有其物，而是基于一定的法律关系〔占有媒介〕对于直接占有人享有返还的请求权，因而对物形成间接的管领力的占有。乙遗失后，丧失了直接对物的事实上的管领力，但基于其所有权关系可向直接占有遗失物者主张原物返还请求权，其享有间接占有，A选项说法正确。占有以占有人是否具有所有的意思为标准分为自主占有和他主占有，甲拾得遗失物并为处分行为、不知情的丙购置遗失物而为占有，均属以所有的意思进行自主占有。占有以其有无占有的权源为标准分为有权占有和无权占有，甲拾得遗失物，其占有该遗失物并无本权，属于无权占有人。善意与恶意占有是对无权占有的再分类，无权占有人假设明知其无占有本权，或对其占有本权表示疑心的，属于恶意占有；无权占有人不知其无占有本权的，属于善意占有。据此，甲拾得遗失物并进行处分，属于自主、无权、恶意的占有；善意之丙购置该遗失物后属于自主、无权、善意的占有。据此，B、C选项说法均正确。遗失物、盗赃等占有脱离物不适用善意取得制度，但留置权是例外。丁作为承揽人因定做人不履行债务，可以留置其占有的动产，此时属于承揽人善意取得占有脱离物的留置权，故留置权人丁对留置物即属于有权的、他主占有，D选项正确。

57.根据甲公司的以下哪些?承诺(保证)函?，如乙公司未履行义务，甲公司应承担保证责任？

A、承诺：“积极催促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到最低〞

B、承诺：“乙公司向丙公司还款，如乙公司无力还款，甲公司愿代为清偿〞

C、保证：“乙公司实际投资与注册资金相符〞。实际上乙公司实际投资与注册资金不符

D、承诺：“指定乙公司与丙公司签订保证合同〞。乙公司签订了保证合同但拒不承担保证责任

答案：BC

解析：构成保证须满足实质要件和形式要件的要求。?担保法?第6条的规定，保证是保证人对债务人不能履行的债务承担履行责任或赔偿责任，承担责任的范围为保证人的所有财产。保证合同属于要式合同，根据?担保法解释?第22条的规定，保证的形式包括：1、单独的书面保证合同；2、主合同中有保证条款，保证人签字；3、主合同上没有保证条款，但第三人以保证人身份签字；4、第三人单方以书面形式向债权人出具担保书。保证的实质要件要求保证人须与债务人对债权人承担清偿责任，故A选项中催促的承诺不属于承担清偿义务的表示，D选项中保证合同约束的是乙而不是丙。B选项属于通常意义上的一般保证，C选项中股东的出资义务属于股东对公司的债务，甲公司构成对出资之债的担保，属于连带保证。此题选B、C。

58.赵某从商店购置了一台甲公司生产的家用洗衣机，洗涤衣物时，该洗衣机因技术缺陷发生爆裂，叶轮飞出造成赵某严重人身损害并毁坏衣物。赵某的以下哪些诉求是正确的？

A、商店应承担更换洗衣机或退货、赔偿衣物损失和赔偿人身损害的违约责任

B、商店应按违约责任更换洗衣机或者退货，也可请求甲公司按侵权责任赔偿衣物损失和人身损害

C、商店或者甲公司应赔偿因洗衣机缺陷造成的损害

D、商店或者甲公司应赔偿物质损害和精神损害

答案：ABCD

解析：?合同法?第111条规定了瑕疵履行的违约救济，受害方有权根据标的物的性质和损害的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。同时，?合同法?第122条对于因违约导致一方当事人人身、财产权益受损的请求权竞合关系。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。受合同相对性的影响，合同一方当事人选择违约的损害赔偿请求权的，只能向销售者主张。据此，A选项正确。?侵权责任法?第41、42条分别规定了生产者、销售者因产品缺陷造成消费者人身或财产损害的侵权责任承担。被害人可选择生产者、销售者承担侵权损害赔偿，亦可向生产者和销售者一并主张。据此，选项B、C均属正确。根据?精神损害赔偿司法解释?的相关规定，可主张精神损害赔偿的范围包括以下几种情形：1、侵害生命权、健康权、身体权；2、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；3、侵害人格尊严权、人身自由权；4、违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益；5、非法使被监护人脱离监护；6、侵害死者人格利益；7、毁损他人具有人格象征意义的特定纪念物品。此外，我国司法实践中还开展出司法解释以外的可主张精神损害赔偿的情形。2023年最高院指导性案例确定，婚姻关系存续期间，一方的出轨行为导致离婚的，可基于离婚的损害赔偿请求前主张精神损害赔偿，值得注意。据此，赵某因侵权行为导致身体权受损可主张精神损害赔偿，D选项正确。

59.甲将其临街房屋和院子出租给乙作为汽车修理场所。经甲同意，乙先后两次自费扩建多间房屋作为烤漆车间。乙在又一次扩建报批过程中发现，甲出租的全部房屋均未经过城市规划部门批准，属于违章建筑。以下哪些选项是正确的？

A、租赁合同无效

B、因甲、乙对于扩建房屋都有过错，应分担扩建房屋的费用

C、因甲未告知乙租赁物为违章建筑，乙可解除租赁合同

D、乙可继续履行合同，待违章建筑被有关部门确认并影响租赁物使用时，再向甲主张违约责任

答案：AB

解析：?房屋租赁合同司法解释?第2条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效，A选项正确，C、D选项说法错误。?房屋租赁合同司法解释?第14条规定，承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，法院按照以下情形分别处理：〔一〕办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；〔二〕未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。据此，B选项说法正确。

60.郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生下来，就送十根金条给孩子。〞当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后，甲不同意由乙抚养孩子，乙拒绝交付剩余的两根金条，并要求甲退回八根金条。以下哪些选项是正确的？

A、孩子为胎儿，不具备权利能力，故协议无效

B、孩子已出生，故乙不得拒绝赠与

C、八根金条已交付，故乙不得要求退回

D、两根金条未交付，故乙有权不交付

答案：BC

解析：此题考查赠与合同及其撤销权行使。关于赠与合同，首先应把握以下几点：1、赠与合同是诺成合同，自赠与和受领之意思表示达成合意时，合同即告成立；2、赠与合同可附条件或附义务，只要所附条件或义务不构成赠与的对待给付，均不影响赠与的性质；3、受领赠与利益者，既可以是受赠人本人，也可以是第三人。于此，甲、乙之间的赠与合同属于附条件的赠与，合意已经作成，且条件已经成就，故该赠与合同成立并生效，A选项不正确。其次，应把握赠与合同中的撤销权和抗辩权。1、任意撤销权。?合同法?第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。于此，所谓“道德上义务〞，实践中表现为近亲属、其他亲属对无扶养义务之人所为的扶养给付，捐助行为给付，以及在礼俗范围内的相互赠与等。2、法定撤销权〔也称为悖德撤销〕。?合同法?第192条规定，受赠人有以下情形之一的，赠与人可以撤销赠与：〔一〕严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；〔二〕对赠与人有扶养义务而不履行；〔三〕不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。3、情势变更，也称为穷困抗辩。?合同法?第195条规定赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。因此，乙对出生之婴儿虽无抚养义务，但其赠与行为属于道德义务的抚养给付，不享有任意撤销权；甲乙之间并无关于婴儿抚养的约定，不存在法定撤销的情形，也不存在穷困之抗辩，故乙不得要求退回8根金条，未交付的两根金条也应按照赠与合同的约定交付。C选项说法正确，D选项错误。

61.甲遗失其为乙保管的迪亚手表，为归还乙，甲窃取丙的美茄手表和4000元现金。甲将美茄手表交乙，因美茄手表比迪亚手表廉价1000元，甲又从4000元中补偿乙1000元。乙不知甲盗窃情节。乙将美茄手表赠与丁，又用该1000元的一半支付某自来水公司水费，另一半购得某商场一件衬衣。以下哪些说法是正确的？

A、丙可请求丁返还手表

B、丙可请求甲返还3000元、请求自来水公司和商场各返还500元

C、丙可请求乙返还1000元不当得利

D、丙可请求甲返还4000元不当得利

答案：AD

解析：甲窃取丙的手表，手表作为盗赃不适用善意取得，故丙依然享有所有权，丁对丙而言属于无权占有人。?物权法?第34条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返复原物。A选项正确。对于金钱种类物，其作为一般等价物，取得其占有即可实施有效的处分行为〔实现其购置力〕，也即货币的占有与所有同一。不管其所有权归属、货币的取得和占有是否合法，对善意第三人而言均不影响其取得货币的所有权。于此，丙无权向乙、自来水公司和商场主张返还不当得利。甲窃取丙的金钱，其违法行为获得的利益并无法律上的原因，应向丙返还。故B、C选项错误，D选项正确。值得注意的是，不当得利在我国民法上的规定较为粗糙，应通过学理和法理予以分析。甲窃取丙之手表和金钱，在民法理论上称为侵害权益型的不当得利。对于侵害权益型的不当得利，通常产生侵权损害赔偿请求权与不当得利请求权之竞合。盗赃虽不适用善意取得，但我国对善意第三人通过正当渠道获取之占有脱离物使用有偿回复制度，即所有权人主张返复原物须支付费用，其支付的费用可基于不当得利向无权处分人主张；或向无权处分人主张侵权责任，或不主张原物返还请求权直接主张不当得利。

62.应出版社约稿，崔雪创作完成一部儿童题材小说?森林之歌?。为吸引儿童阅读，增添小说离奇色彩，作者使用笔名“吹雪〞，特意将小说中的狗熊写成三只腿的动物。出版社编辑在核稿和编辑过程中，认为作者有笔误，直接将“吹雪〞改为“崔雪〞、将狗熊改写成四只腿的动物。出版社将?森林之歌?批发给书店销售。以下哪些说法是正确的？

A、出版社侵犯了作者的修改权

B、出版社侵犯了作者的保护作品完整权

C、出版社侵犯了作者的署名权

D、书店侵犯了作者的发行权

答案：ABC

解析：根据?著作权法?第10条、?著作权实施条例?第10条的规定，署名权是指作者在作品上署名的权利，包括真名、笔名、网名等，任何人未经许可不得更改署名或不署名；修改权是指作者修改或授权他人修改作品，对内容作局部变更，或对文字、用语或其它表达的修正；保护作品完整权是指作者保护自己的作品不受歪曲、篡改的权利。保护作品完整权往往与修改权息息相关，一般而言，侵犯作者的修改权，往往也附带侵犯保护作品完整权；反之亦然。据此，出版社未经允许擅自更改作者的署名，更改作品内容，侵犯了作者的署名权、修改权和保护作品完整权，A、B和C选项说法正确。根据?著作权法?第10条的规定，发行权所针对、控制的是以移转作品有形载体的方式提供原件或复制件的行为。发行权一次用尽，即作为作品载体的原件或复制件经过一次所有权移转，其发行权即告用尽；载体所有权的再次移转便不再侵犯发行权。因此，该批小说的发行权在出版社向书店移转所有权时已经用尽，书店出售小说再次向购置者移转载体所有权的，不侵犯发行权，D选项错误。

63.甲公司获得一项智能显示屏的创造专利权后，将该技术以在中国大陆独占许可方式许可给乙公司实施。乙公司付完专利使用费并在销售含有该专利技术的过程中，发现丙公司正在当地电视台做广告宣传具有相同专利技术的，便立即通知甲公司起诉丙公司。法院受理该侵权纠纷后，丙公司在辩论期内请求宣告专利无效。以下哪些说法是错误的？

A、乙公司获得的专利使用权是债权，在不通知甲公司的情况下不能直接起诉丙公司

B、专利无效宣告前，丙公司侵犯了专利实施权中的销售权

C、如专利无效，那么专利实施许可合同无效，甲公司应返还专利使用费

D、法院应中止专利侵权案件的审理

答案：ABCD

解析：专利许可可根据其许可的方式和专利权效力的地域范围分为：1、独占许可，指专利权人仅许可被许可人使用，包括专利权人自己的任何人均不得使用专利，被许可人可自行提起专利侵权之诉和申请保全。2、排他许可，指专利权人仅许可被许可人使用，但专利权人可自己使用该专利的许可，被许可人只能与专利权人共同起诉或申请保全，或在专利权人不作为的情况下自行起诉或申请保全。3、普通许可，是指专利权人许可特定人使用，专利权人自己可使用，且还可以许可他人使用。此时被许可人只能在专利权人明确授权的情况下才能起诉或申请保全。于此，因乙公司获得独占许可，可自行提起侵权之诉起诉丙公司，A选项错误。丙公司通过电视台做广告宣传，并非专利法上的销售行为，而是以广告、橱窗陈列或展会展出方式作出销售商品的意思表示，属于许诺销售。在专利无效宣告前，丙侵犯乙公司的许诺销售权而非销售权，B选项错误。?专利法?第47条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原那么的，应当全部或者局部返还。甲公司于此并无恶意，无须返还相应费用，C选项错误。?最高院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的假设干规定?第9条规定，受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在辩论期间内请求宣告该项专利权无效的，法院应当中止诉讼，但具备以下情形之一的，可以不中止诉讼：〔一〕原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；〔二〕被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；〔三〕被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；〔四〕法院认为不