第十、十一章清朝、民国的法律制度

第十一章清代的法律制度（公元1644年——公元1840年）一、清入关以后的主要立法1、《大清律集解附例》（1）清代第一部综合性法典。顺治三年（1646）完成；四年“颁行中外”。（2）篇目体例一准于《大明律》，计30门459条。（3）大体抄袭明律，许多内容已不适合清朝实际，未得到很好的执行。（“大清律即大明律改名也”

）（5）客观上为大乱方休的社会提供了统一的法律标准，对稳定社会秩序发挥了一定作用。2、《大清律集解》（康熙、雍正）雍正即位后，有鉴于刑部现行条例轻重失宜或处罚过严，修订完成《大清律集解》。此次修律，一是将律文删并、增改为436条；二是删修条例，按原例、增修例和钦定例三部分分类编纂，定留824条。3、《大清律例》（司考）清代传世的基本法典，从起草、制定到最后完成历经百余年。立法的大致过程是：（1）《刑部现行则例》（康熙）康熙朝的主要立法成就是修订完成《刑部现行则例》，并将其附入大清律之内。目的主要在于解决律与例、条例之间的矛盾。该项工作完成后，康熙并未正式颁布，以示慎重。《则例》修订工作，为后来《大清律例》的全面制定打下了扎实的基础。（2）《大清律例》（乾隆）乾隆时，重修大清律。乾隆五年（公元1740年）完成，定名《大清律例》，"刊布中外，永远遵行"。至此，清代的基本法典最终定型。《大清律例》是中国历史上最后一部封建法典，集秦汉以来封建立法之大成。结构与《大明律》相同，分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律7篇，47卷，30门，律文436条，律后附例1049条。后人评价《大清律例》是一部“或隐含古义，或矫正前失”的优秀法典。4、《大清会典》康熙时依照《明会典》制定《康熙会典》，其后四朝（雍正、乾隆、嘉庆、光绪）续加修定，故也叫“五朝会典”。详细记载了清代历朝各级行政机关的职掌、事例和活动原则，是中国封建时代最完备的行政法规和行政立法的总汇。也是研究清代国家机构源流演变的最重要资料。5、各部、院则例——类似于部门规章为加强国家机关管理，充分发挥统治职能，清统治者制定各部、院则例。主要有：《刑部现行例》《钦定吏部则例》《钦定户部则例》《钦定礼部则例》《钦定工部则例》《理藩院则例》二、清朝的司法机关

（一）中央：大理寺（复核）刑部（审判）都察院（监察）内务府、宗人府理藩院理刑司

（二）地方司法体制县、府、省（专设提刑按察院）、各省巡抚也有审判权。1、督抚2、按察司3、府（直隶厅、州）4、县（厅、州）

三、审判制度（一）九卿会审

特别重大案件，由三法司会同吏、户、礼、兵、工各部尚书及通政使共同审理，是中央最高审级，但判决仍须奏请皇帝核准。（二）秋审、朝审、热审秋审是指由九卿会同科道等长官共同复审地方上报的绞、斩监侯死刑案件的制度，因在秋天（农历八月上旬）举行而得名。源于汉代录囚，承接明代朝审，顺治年间成为定制，是清代规模最大的会审制度。分为：情实、缓决、可矜、留养承祀。朝审：复审死囚，与秋审并行，先朝审再秋审。刑部，八月，京师地区的死囚，临时派王公大臣在天安门外金水桥朝房审理。参加人员：三法司、九卿、詹事、科道。热审：小满后10日开始，立秋前一日为止。快速审理，决放。[庄廷龙文字狱案]

此案发生在清朝康熙二年（1663），是康熙朝首例文字狱案。浙江吴兴县巨富庄廷龙以重金购得原明朝相国朱国桢所著《明史》，据为己有，并请人刊刻。其中称努尔哈赤为建州都督，没有写清帝年号，而写南明年号，多有指斥满清之语。案发后，刑部派侍郎审理此案。但此时庄廷龙已死，朝廷仍下令开棺戮尸，并株连七十余人，包括庄廷龙之弟及为此书作序者、刻者、读者、藏书者等。[查嗣庭试题案]

此案是雍正朝发生的一个典型文字狱案。查嗣庭是康熙朝进士，后经隆科多荐举官至礼部侍郎。雍正继康熙称帝后，着手搞掉详知雍正上台内幕的隆科多。于是查嗣廷首当其冲地成了借口。雍正四年（1726），查嗣廷在江西做正主考。根据科举八股文命题的惯例，他选《诗经·商颂》上的句子出了一道"维民所止"的命题。不料却被人告发借出题名义用"维"、"止"二字影射"雍正无头"，讽刺时事，居心叵测。于是雍正下令将查氏革职问罪。结果，查嗣廷在狱中冤死，仍被处以戮尸枭首，子辈株连死罪，家属流放。[胡中藻案]

称“《坚磨生诗抄》案”，是乾隆朝最著名的文字狱。胡中藻是雍正宠臣鄂尔泰的门生。乾隆继位后，对鄂尔泰等前朝遗臣在朝中势力有所顾忌，于是便着意兴起胡中藻案，以打击鄂氏朋党。乾隆二十年（1755），朝廷命人暗中收集胡中藻所出试题及诗文，以其任广西学政时所出试题中有“乾三爻（YAO）不象龙说”七字，指责诋毁乾隆年号；以其所写《坚磨生诗抄》中有"一把心肠论浊清"，指责故意在清国年号加"浊"字；诗中还有"与一世争在丑夷"、"斯文欲被蛮"等句，因有“夷”、“蛮”字样，被说成是辱骂“满人”；又有“老佛如今无疾病，朝门闻说开不开”句，被指斥是讥讽乾隆的朝门开不开。因为这样种种罪名，胡中藻被判处斩首。18．乾隆年间，四川重庆府某甲“因戏而误杀旁人”，被判处绞监候。依据清代的会审制度，对某甲戏杀案的处理，适用下列哪一项程序？2006年A．上报中央列入朝审复核定案B．上报中央列入秋审复核定案C．移送京师列入热审复核定案D．上报中央列入二司会审复核定案【考点】清代会审制度59．关于明清时期的司法制度，下列哪些选项是正确的？2008年A．明清时期各中央司法机构的职能与隋唐时期相反，刑部负责审判，大理寺负责复核B．明朝的廷杖之制是根据皇帝意志而形成的法外用刑惯例C．明清会审制度是慎刑思想的反映，但是导致多方干预司法，使实际执法与法律制度日益脱节D．“申明亭”为明代法定的基层调解机构，对维护社会秩序有一定积极作用答案：ABCD第十二章清末法律制度（公元1840年——公元1911年）中国法制史讲义192023/1/13一、预备立宪的发生（一）实行“新政”八国联军入侵后，1901年宣布实行“新政”，整饬吏治、修订法律、编练新军、奖励实业等。清末“新政”，各地广开法政学堂，推行新式法学教育，促进了近代法学教育的发展。中国法制史讲义202023/1/13甘肃法政学堂学生成绩单

山东法政学堂题名录中国法制史讲义212023/1/13（二）五大臣出国考察1905年，派五大臣出国考察，他们回国后，提出实行宪政有三大利端。（三）“仿行宪政”1906年，清政府宣布“仿行宪政”，但须作预备，并规定了“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的立宪原则五大臣出洋中国法制史讲义222023/1/13二、预备立宪的内容（一）厘定官制主要对中央各部院进行调整，但对与皇权及与满族统治有关的重要部门，如军机处、宗人府、八旗等并未涉及。（二）1908年颁布《钦定宪法大纲》该《大纲》赋予皇帝几同于专制皇帝的权力，仅附带规定人民的权利，是预备立宪原则的集中体现。中国宪政史上第一部“宪法性文件”。由“君上大权”14条和附录“臣民权利义务”9条组成。最突出的特点是重君权，轻民权。中国法制史讲义232023/1/13（三）设立资政院和咨议局资政院和咨议局分别是中央和省级代议机构，但从其实际职权看，仅是咨询机构，民主的点缀品。资政院大楼及其会场广东咨议局中国法制史讲义242023/1/13（四）颁布《十九信条》因该宪法文件在武昌起义之后制定，故略有一点民主意味：采用英国式的责任内阁制，限制皇权，扩大议会权力，但对人民权利只字未提。典型的议会政治，已无法挽救清朝灭亡的命运。

三、法律改革：

（1）《大清现行刑律》：过渡性。（2）《大清新刑律》：中国历史上第一部专门刑法典。更定刑名、酌减死罪、死刑惟一、删除比附、惩治教育后附五条《暂行章程》，一定程度上否定了资产阶级刑法理论和原则。《大清现行刑律》：对《大清律例》进行局部修改1.改名为“现行刑律”，突出“刑律”二字，以示与旧律的不同2.取消了旧律按六部名称而分的六律总目，除保留“名例”作为总则以外，将各条按其性质分隶三十门3.基于需要对律例条款进行调整、删节：“因时事推移及新章递嬗而删者”

“缘政体及刑制迁变而改者”

4.废除了一些残酷的刑罚方法。删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚及缘坐制度，改笞杖刑为罚金、苦役，并停止刑讯，确立了以罚金、徒刑、流刑、遣刑、死刑（分斩、绞二等）等为主要内容的新刑罚体系。5.增加了一些新形势下出现的罪名。如“妨害国交”、“妨害选举”、“私铸银圆”、“破坏交通”等。大清新刑律抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，明确地将涉及罪名与刑罚及其运用等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，与罪名、刑罚无关的其他法律条款被排除在新刑法之外改而采用西方近代以来刑法分总则、分则两编，下设各章、逐条罗列的方式。以总则统率全律、以分则具体规定罪名与刑罚确立了新的刑罚体系：分主刑与从刑两种。主刑包括:死刑（仅规定了绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括褫夺公权和没收财产两种。采用了西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。如采用了罪行法定主义原则，近代的法律面前人人平等原则。取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上形成的差别以及沿用了数千年的“八议”制度将充满浓厚封建色彩的“暂行章程”5条附于新刑律之后中国法制史讲义282023/1/13凌迟，又名寸磔，剐刑，俗称“千刀万剐”。是中国历史上最残酷的刑罚之一。3.《大清民律草案》1911年9月《大清民律草案》，中国历史上第一部民法草案。（1）指导思想注重世界最普通之法则；原本后出最精确之法理；求最适于中国民情之法；期于改进上最有利益之法。（2）基本内容总则、债权、物权、亲属、继承4.《大清商律草案》

确立民商分立的体制《商人通例》、《公司律》、《破产律》等。《大清商律草案》

4、诉讼法1906年《大清刑事民事诉讼法》草案告成，是旧中国第一部独立的诉讼法典。1908年又起草了《大清刑事诉讼律》和《大清民事诉讼律》，均为草案。《各级审判厅试办章程》《大清刑事、民事诉讼法》——旧中国起草的第一部独立的诉讼法典。

四、清末变法修律的特点

1.立法思想上，始终贯穿仿效资本主义国家法律形式和固守中国封建传统的方针；（在立法指导思想上，既要考虑维护封建统治，又要考虑保护帝国主义利益，即“务期中外通行”。）

2.法典形式上，使中国法律有了实体法与程序法、部门法的区别，形成近代法律体系雏形；

3.法典内容上，表现出封建专制传统与西方最新成果的结合；（一方面抄袭资本主义各级的法律原则和法律条文，另一方面继续维护以纲常礼教为思想基础的封建法律。）

4.表现了法理派与礼教派两种法律思想的斗争和妥协；（在具体法律中，资本主义色彩的内容和封建主义色彩的内容合二为一。）

5.总体上奠定了中国近代法制的基础，基本上完成了古代法制向近代法制的转变。

五、清末变法修律的影响

1.导致中华法系的解体；

2.为中国法律的近代化奠定了基础；

3.在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和制度；

4.为中国带来了法治观念；

5.客观上推动了中国资本主义的发展。六、清末司法制度的变化（一）司法机关的变化1、中央：刑部——法部，负责司法行政大理寺——大理院，是全国最高审判机关。

2、地方：高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅；同时，把省按察院使司改为提法使司，负责地方司法行政；在各级审判厅内设置各级检察厅。（二）司法制度的改革

1、正式区分刑事诉讼和民事诉讼2、实行四级三审制3、采取资产阶级的司法审判原则、制度。如回避、辩护、公开审判等。

七、领事裁判权的确立及影响

1.领事裁判权：在中国享有这种特权的国家的在华侨民，在成为民刑诉讼的被告时，中国法庭无权裁判，只能由其本国领事按照其本国法律裁判。

2.领事裁判权的确定（1）1843年：《中英五口通商章程》首先确立领事裁判权。（2）1844年：《中美望厦条约》发展了领事裁判权。3.观审制度与会审公廨：（1）观审制度：中外双方相互的权利，凡洋原华被之案件，外国官员可至中国官府观审；反之，凡华原洋被之案件，中国官员也可至外国人的审判处观审。

中国法制史讲义402023/1/13（2）会审公廨：名义上是清政府设于上海、厦门、武汉等地租界内的审判机关，审理中国人为被告的中国审判机关。后被外国人把持，是领事裁判权制度的延伸。会审公廨

4.领事裁判权的影响：中国丧失司法权，加深了中国社会的半殖民地半封建化。直到1943年才在法律上正式废除领事裁判权，而中国人民真正完全掌握自己的司法主权，则是在新中国诞生以后。14．中国法制近代化经历了曲折的渐进过程，贯穿着西方法律精神与中国法律传统的交汇与碰撞。关于中国法制近代化在修律中的特点，下列哪一选项是不正确的？2010A．1910年《大清民律草案》完成后，修律大臣俞廉三上陈“奏进民律前三编草案折”，认为民律修订仍然没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局B．1911年《大清新刑律》作为中国第一部近代意义的专门刑法典，在吸纳近代资产阶级罪刑法定等原则的同时，仍然保留了部分不必科刑的民事条款C．1910年颁行的《法院编制法》规定，国家司法审判实行四级三审制D．1947年颁行的《中华民国宪法》，所列各项民主自由权利比以往任何宪法性文件都充分。【考点】清末修律【司法部答案】B15．1903年5月1日，在上海英租界发行的《苏报》刊载邹容的《革命军》自序和章炳麟的《客帝篇》，公开倡导革命，排斥满人。5月14日，《苏报》又指出：《革命军》宗旨专在驱除满族，光复中国。清廷谕令两江总督照会租界当局严加查办，于6月底逮捕章炳麟，不久，邹容自动投案。由谳员孙建臣、上海知县汪瑶庭、英国副领事三人组成的审判庭对邹容等人进行审理，最后判处章炳麟徒刑三年，邹容徒刑两年。对这一案件的说法，下列哪一选项是正确的？2009（）A．这表明清廷实行公开审判原则B．这表明外国人在租界内对中国司法裁判权的直接干涉C．这表明外国人在租界内的领事裁判权受到了限制D．这表明清廷变法修律得到了国际社会的承认答案：B8．关于《大清新刑律》，下列哪一选项是错误的？2009A．《大清新刑律》是中国刑法史上第一部具有近代意义的法典B．《大清新刑律》规定刑罚分主刑、从刑C．《大清新刑律》的内容完全属于资本主义刑法性质的内容D．《大清新刑律》于1911年公布，但没有实施答案：C11．关于清末“预备立宪”，下列哪一选项可以成立？2008A．1908年颁布的《钦定宪法大纲》作为中国近代史上第一部宪法性文件，确立了资产阶级民主共和国的国家制度B．《十九信条》取消了皇权至上，大大缩小了皇帝的权力，扩大了国会与内阁总理的权力C．清末成立的资政院是中国近代第一届国家议会D．清末各省成立了谘议局作为地方督抚的咨询机关，权限包括讨论本省兴革事宜、预决算等【答案】D7．中国清末修订法律馆于1911年8月完成《大清民律草案》。下列有关该草案的表述哪一项是错误的？2003年A．《大清民律草案》的结构顺序是：总则、债、物权、亲属、继承B．日本法学家参与了《大清民律草案》的起草工作C．《大清民律草案》的基本思路体现了"中学为体、西学为用"的精神D．《大清民律草案》经正式公布，但未及实施，清王朝即告崩溃【答案】D57．关于清末变法修律，下列哪些选项是正确的？2011A．在指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的原则B．在立法内容上，清末修律一方面坚行君主专制体制和封建伦理纲常“不可率行改变”，一方面标榜“吸引世界大同各国之良规，兼采近世最新之学说”C．在编篡形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，形成了近代法律体系的雏形D．在法系承袭上，清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体，为中国法律的近代化奠定了初步基础【司法部答案】ABCD36．清末外国在华领事裁判权制度中设有一种特殊的审判机构，即“会审公廨”。下列关于这一机构的表述哪些是正确的？2003年A．会审公廨是1864年清廷与欧洲列强协议建立的B．在会审公廨中，凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审C．在会审公廨中，凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审。D．会审公廨设在租界内【答案】BCD86．下列有关清末制定的刑事法典的表述何者为正确？2004年A．清末刑法典修订的成果是《大清律例》和《大清新刑律》B．《大清新刑律》结构分总则和分则两篇，后附《暂行章程》C．《大清新刑律》完成前的过渡性法典为《大清现行刑律》D．《大清律例》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典答案．BC钦定《宪法大纲》的正条，直接抄袭于（ ）。

A．德国宪法 B．英国宪法 C．日本宪法 D．美国宪法答案Ｃ《钦定宪法大纲》是中国法制史上首部具有近代宪法意义的法律文件。《十九信条》公布于（ ）。

A．1910年 B．1909年 C．1911年 D．1908年答案Ｃ 注意《十九信条》的时代背景。清末最早颁行的带有商法总则性质的法规是（ ）。

A．《商人通例》B．《破产法》C．《公司律》D．《大清商律草案》答案Ａ《商人通例》共九条。《大清民律草案》仿照了（ ）。A．英国式民法 B．法国式民法 C．美国式民法 D．德国式民法答案Ｄ《大清民律草案》共五编，前三编以“模范列强”为主。1907年，清政府改刑部为法部，主要职责是（ ）。

A．审判

B．复核 C．掌律令的解释 D．掌全国司法行政事务答案Ｄ清末司法机构的改革一改几千年来司法行政合一的体制。1911年公布的《十九信条》（ ）。

A．扩大了皇权 B．缩小了皇权 C．缩小了国会权力 D．扩大了国会权力答案ＢＤ《十九信条》与《大纲》比较，在体例与内容上均有不同。《大清现行刑律》用罚金刑取代了（ ）。

A．笞刑 B．徒刑 C．杖刑 D．流刑答案ＡＣ《大清现行刑律》从立法上肯定了清末以来刑罚改革的成果。第十三章中华民国的法律制度

(公元1912年——公元1949年)

1912年1月——3月中华民国南京临时政府1912年3月——1928年北洋军阀政府1925年——1927年广州、武汉国民政府1927年——1949年南京国民政府中国法制史讲义622023/1/131912年1月28日,南京临时政府参议院成立一、南京临时政府的法律制度（一）南京临时政府的宪法性文件

1、《中华民国临时政府组织大纲》2、《中华民国临时约法》中国历史上唯一一部资产阶级民主性质的宪法性法律文件。“施行期限，以中华民国宪法成立之日为止”具有临时宪法性质的政府组织法。特点是:以美国的国家制度为蓝本，确立临时政府为总统制共和政府，机关实行三权分立的原则。中国法制史讲义642023/1/13

孙中山《中华民国临时约法》《中华民国临时约法》的主要内容确立了资产阶级的共和政体确立了国民在国家中的地位：“中华民国之主权，属于国民全体。”公民享有多种自由规定中华民国是一个统一的多民族的国家，明文确立了国土疆域之范围《中华民国临时约法》的特点削弱了总统权力，将总统制改为责任内阁制扩大了参议院的权力，增加了制衡力量，加强了对总统的监督规定了极严格的修改程序《中华民国临时约法》的历史地位用国家根本大法的形式，废除了封建君主专制制度，确立了中华民国是新型的资产阶级民主共和国用根本大法的形式破除了清朝束缚资本主义发展的封建桎梏，为资本主义发展作了新的立法，促进了民族资本主义的发展它比较完整地反映了本国民族资本主义的利益，是当时亚洲最优秀的一部资产阶级民权宪章《中华民国临时约法》的局限性高谈民族独立，空讲民主共和，对于反帝的重大问题避而不谈没对封建土地制度进行任何改革，致使绝大多数的国民所关心的重大原则问题被回避掉了，这是《临时约法》最大的局限性。（二）司法改革1、实行司法独立原则2、提出禁止刑讯逼供，实行重证据不轻信口供的原则3、废止体罚制度4、实行公开审判制度5、实行辩护原则中国法制史讲义682023/1/13二、北京政府的宪法文件（一）1913年《中华民国宪法草案》：《天坛宪草》基本继承《临时约法》的内容，略为扩大总统的权力。“天坛宪草”采用了资产阶级宪法的形式和原则，肯定了中华民国为资产阶级共和国。规定国会有较大的权力，还规定采取责任内阁制，从而限制了袁世凯的权力‘未及公布便成废纸。（二）1914年《中华民国约法》（“袁记约法”）其特点是极力扩大总统权力，与《临时约法》相比：以总统制取代责任内阁制立法院成立前由参政院代行其职权。废除国会制，设立立法院中国法制史讲义692023/1/13袁世凯一手操控了《中华民国约法》的制定，为其专制独裁张目，并且为其复辟帝制铺平了道路。中国法制史讲义702023/1/13（三）《中华民国宪法》由直系军阀曹锟以贿买手段召开国会制定颁布，又称“贿选宪法”，是近代史上正式公布的第一部宪法。该宪法以《临时约法》为基础，在实行责任内阁制的同时，赋予总统较大的权力。规定中央和地方实行分权制，人民的民主享有各种自由权利。该宪法的内容比较完备。曹锟中国法制史讲义712023/1/13三、南京国民政府的宪法文件（一）《训政纲领》1928年10月规定了国民党训政时期的政治体制：由国民党全国代表大会代行国民大会的职权，为国家最高权力机关。作为训政时期纲领性文件，把一切大权都集中于国民党，即国民党一党专政。政府行使治权，而其最高指导监督之责，则属于中国国民党（二）《中华民国训政时期约法》1931年6月1日1931年制定公布，其核心是《训政纲领》。它以约法形式确立国民党一党专政的国家制度，建立以政府主席为首的五院制政府体制。（三）《中华民国宪法草案》（五五宪草）1936年5月5日制定公布，因抗战全面爆发，未及召开国民大会议决通过。六法全书国民党法学家习惯上将国民党的法规分成宪法、民法、刑法、商法、诉讼法和法院组织法（有的分成宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法）六类，仿照日本等国，将