公共法律知识2018年3月

公共法律知识2018年3月“法〞的溯源汉字的“法〞：东汉许慎?说文解字?：灋者，刑也，平之如水，从水。廌，所以触不直者去之，从去。法：一种判断平、正、直的标准。

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商鞅改法为“律〞的开端。律：均布也，寓意标准和具有标准作用。第三页，共56页。

一、行政

行政是行政主体依法行使国家权力对国家和社会事务进行组织与管理的活动。行政的概念是行政法学理论研究的起点和开端

?左传?中记载“行其政事〞、“行其政令〞的说法，?史记?中记载的“共和行政〞事件等。第四页，共56页。

何谓依法行政

行政的概念在我国日常生活中运用的相当广泛，人们往往把行政等同于“管理〞，但凡有“管理〞的地方即被冠以“行政〞。第五页，共56页。

“依法行政〞所指的行政是有特定含义的，专指国家行政机关或者法律、法规和规章受权行使行政权利的社会组织以及国家行政机关委托行使行政权利的社会组织或个人，对国家与公共事务所进展的决策、组织、管理和执行的活动。从这个含义中，可以发现“依法行政〞的“行政〞包括四层意思：第六页，共56页。〔1〕从主体而言，包括国家行政机关；法律、法规和规章受权行使行政权利的社会组织；国家行政机关委托行使行政权利的社会组织或个人。〔2〕从范围而言，行政是对国家事务或公共事务的管理。〔3〕从方式和手段而言，有决策、组织、管理、执行等。〔4〕从本质而言，是国家行政机关、法律、法规和规章受权等主体运用行政权利的行为。

第七页，共56页。事例〔一〕：企业内部的“行政〞是否属于“依法行政〞中的“行政〞？事例〔二〕：人社局购置办公家具的行为是否属于“依法行政〞中的“行政〞？事例〔三〕：民警何某接小孩违章驾驶的行为是否属于“依法行政〞中的“行政〞？第八页，共56页。〔二〕何谓“依法〞1、“法〞的类型“依法行政〞中的“法〞的类型非常广泛，包括：〔1〕宪法；〔2〕法律：全国人民代表大会及其常委委员会根据宪法制定的标准性文件，比方，?行政处分法?、?行政答应法?；〔3〕行政法规：国务院根据宪法和法律制定的有关政治、经济、教育、科技、文化等各类标准性文件的总称。比方?行政法规制定程序条例?。第九页，共56页。〔4〕地方性法规：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会，在不与国家宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，所制定的标准性文件总称。比方?四川省农业承包合同管理条例?等。〔5〕自治条例和单行条例：民族自治地方〔自治区、自治州和自治县〕的人民代表大会按照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化的特点所制定标准性文件总称。第十页，共56页。〔6〕行政规章。这包括部门规章和地方规章。部门规章指国务院各部门根据法律和行政法规制定的本部门权限范围内的标准性文件总称。地方规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府，根据法律和行政法规所制定的普遍适用于本行政区域行政管理的标准性文件。比方，食品药品监视管理总局制定的部门规章，成都市人民政府制定的政府规章等。第十一页，共56页。〔7〕法律解释：具有法律解释权的特定国家机关〔立法、行政和司法〕就法律标准的使用过程中，为进一步明确界限或进一步补充，以及如何详细运用所作的解释。比方，最高人民法院制定并施行的?行政诉讼法假设干问题解释?。〔8〕行政措施：是指县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常委会的决议或上级行政机关的决议而制定的各种方法和手段。〔9〕其他标准性文件：行政机关以及法律、法规和规章受权组织制定和发布的除行政法规、规章和行政措施以外的其他具有普遍约束力的决定和命令。第十二页，共56页。普法读物和党委通知是否属于“依法行政〞中的“法〞的范围?第十三页，共56页。依法行政的根本要求?全面推进依法行政施行纲要?提出了依法行政六个方面的根本要求:合法行政，合理行政，程序正当高效便民，老实守信，权责统一第十四页，共56页。〔一〕合法行政

◆依法行政根本要求◆【行政机关施行行政管理，应当按照法律、法规、规章的规定进展；没有法律法规规章的规定，行政机关不得作出损害公民、法人和其他组织合法权益，或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。】第十五页，共56页。合法行政的要件行政主体合法施行行政行为的行政机关施行行政行为的人员施行行政行为的其他组织依法成立依法享有行政管理权合法获得行使行政权利资格具有合法公务员身份依法成立合法受权合法委托第十六页，共56页。行政职权合法●行政主体在施行行政行为时行政行为合法●行政主体严格按照法律、法规、规章的规定来处分行政管理相对人的权利和义务地域范围时间范围事项范围

遵守法定的权限，符合法律、法规、规章的规定，不能超出法定的边界。对象范围赋予权利限制、剥夺权利设定义务一切行政行为，根据法律、法规、规章的规定。减免义务第十七页，共56页。详细行政行为的合法条件：详细行政行为必须符合以下条件：

〔一〕符合管辖和职权范围；〔二〕认定事实清楚、证据正确；〔三〕适用法律、法规规章正确；〔四〕执法程序合法；〔五〕处理结论合法、适当。第十八页，共56页。行政执法机关及其执法人员不得施行以下行为：〔1〕超越职权或者滥用职权〔2〕违背法定程序；〔3〕违法委托行政执法〔4〕野蛮、粗暴执法〔5〕利用职权谋取不当利益或者保护本地区、本部门不当利益；〔6〕泄露国家机密、商业机密或者进犯个人隐私；〔7〕其他违法行为。-

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依宪行政：依法行政首先依宪行政。

●违宪是最大的违法。【实例1】2004年修宪，规定：“国家尊重和保障人权〞。第二十页，共56页。

【案例】2004年４月20日，湖南省南县法院要对一件民事案件完成执行任务，因被执行人朱明在广东东莞，但详细地点不详，案件无法执行。

法院决定：到省挪动公司县分公司，欲查询其儿子的手机通话记录，以确定被执行人在东莞的，并最终锁定被执行人的所在地。

挪动公司县分公司根据?电信条例?规定，回绝协助调查。第二十一页，共56页。

1.?电信条例?第66条规定：除因国家平安或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、平安机关或者检察机关对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对其内容进展检查。第二十二页，共56页。

法院认为：?民事诉讼法?第65条规定：法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得回绝。

?电信条例?只是国务院的行政法规，不得与?民事诉讼法?相抵触。如有抵触以法律为准。

法院最终裁定：对挪动公司罚款3万元，责令协助调查。第二十三页，共56页。

2．?宪法?第40条规定：“公民的通信自由和通信机密受法律的保护。除因国家平安或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关对通信进展检查外，任何组织或者个人不得以任何理由进犯公民通信自由和通信机密。〞第二十四页，共56页。

【研究】湖南省人大常委会法工委认为：

〔1〕通信机密是宪法赋予公民的根本权利，限制该项权利,仅限于宪法明文规定的特殊情形。

〔2〕挪动用户的通话详单记载了大量的个人隐私和机密，属于宪法保护的通信机密范畴。

因此，法院调查取证不能违背宪法的规定。第二十五页，共56页。

【结局】全国人大常委会法工委发文：

?关于如何理解宪法40条、民事诉讼法65条、电信条例66条的交换意见

?〔[2004]3号文件〕,明确表态：“同意湖南省人大常委会法工委的意见〞。第二十六页，共56页。

【案例2】孙志刚案孙志刚因为上街没有带任何证件而被误认是“三无〞人员，拘留收容致死，当孙志刚在广东被打死了，我们的三个法学博士，五个法学专家向全国人大常委会提出要求审查国务院公布的城市漂泊收容法，?中华人民共和国宪法?明确规定“公民具有人身自由权利。〞显然城市收容遣返法规与此相抵触。。国务院在一个月内废除了该法规，这个代价太高了。第二十七页，共56页。

如何把握合法行政？

职权法定、法律优先、法律保存第二十八页，共56页。

职权法定行政机关施行行政管理，应当按照法律、法规、规章的规定进展；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。职权法定、越权无效〔处分法定、答应法定、税收法定、罪刑法定〕行政机关——法无受权即制止。公民——法不制止即自由。第二十九页，共56页。

法律优先法律标准在效力上是有位阶层次的。法律优先包含以下含义：

第一，一切行政行为都不得与法律相抵触。这里的法律是宪法、全国人大及常委会制定的法律。第二，法律在适用上处于优先的地位。

第三十页，共56页。我国法的主要表现形式1、宪法〔全国人大〕2、法律〔全国人大和全国人大常委会〕3、行政法规〔国务院〕4、地方性法规〔设区的市人大及其常委会〕5、规章〔部门规章和地方政府规章〕第三十一页，共56页。法律冲突时的适用规那么1、上位法优于下位法2、特别法优于一般法3、新法优于旧法4、法无溯及力第三十二页，共56页。法律保存

法律保存即凡宪法、法律规定只能由法律加以规定的事项，除有立法明确受权的情形外，行政机关不得制定行政法规和规章。

绝对保存是指某些事项必须由法律规定，不得受权行政机关做出规定，包括犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制公民人身自由的强迫措施和处分、司法制度等.

第三十三页，共56页。合理行政主要是为了控制行政自由裁量权而提出的，合理行政解决的是行政行为“当与不当〞的问题。合理行政必须以合法行政为前提，也就是说，合理是合法范围内的合理，而不是合法范围之外的合理。〔二〕合理行政

——合法行政的必要补充。第三十四页，共56页。1、合理行政的要求第一，行政要符合平等原那么。〔1〕平等对待相对人，不得歧视，不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而对之予以不平等地对待；〔2〕自己不得做自己案件的法官。国家行政机关及其工作人员在行使职权过程中，假如与所处理的事务有法律上的利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，就应当回避。第三十五页，共56页。〔3〕不单方接触。就同一事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触。〔4〕依法行政，不偏私。〔5〕合理考虑相关因素，不专断。所谓“相关因素〞，包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准那么、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果。所谓“专断〞，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断、任意地、武断地作出决定和施行行政行为。第三十六页，共56页。第二，行政要符合比例原那么。它是指国家行政机关及其工作人员在行使行政权利时，应当兼顾行政目的的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目的可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持两者处于适度的比例。第三十七页，共56页。

合理行政中的自由裁量权从根本上说，就是为了更好地实现国家利益和保障行政管理相对人的合法权益。行政机关使自由裁量权，必须正确理解法律的意图和精神本质。行政处分法设定的处分本质上是一种手段，不是目的。假如为了处分而处分，在执法过程中可罚可不罚的必罚；在法定处分幅度内，能多罚的就多罚。这显然是一种违犯法律目的、滥用自由裁量权的行为。第三十八页，共56页。

例外：应急行政1.行政应急性原那么：紧急情况下，在第一时间采取应急措施。

【法条】?突发事件应对法?第7条规定：“突发事件发生后，当地政府应立即采取措施控制事态开展，组织开展应急救援和处置工作,并立即向上一级政府报告，必要时可以越级上报〞。第三十九页，共56页。二、依法行政的根本要求

【案例】年5月20日上午8:30分，一头野生羚牛闯入陕西省四郎乡田岭村刘昌家里，把刘昌顶倒在地。刘昌妻子吓得躲在碗柜底下。围观村民认出这是国家一级保护野生动物。第四十页，共56页。二、依法行政的根本要求

村委会主任得知后立即向乡政府汇报。乡长向县林业局汇报后于10:00到现场。此时刘生命垂危，而羚牛在屋里来回走动。县林业局副局长于11:00赶到了现场，并且成立抢救指挥部，研究决定向林业厅汇报，但已11:30。为什么要汇报呢？?野生动物保护法?规定：制止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因特殊情况，需要猎捕、杀害国家一级保护野生动物的，须经国家林业局批准。第四十一页，共56页。二、依法行政的根本要求

下午1:20传来省林业厅指示，可以击毙羚牛。指挥部立即部署击毙方案。2:00，县公安局长带着30名警察赶到现场，指挥部经过现场观察，确定了击毙方案。4:20，警察开枪击毙羚牛。

从8:30—4:20，处置完毕，刘因伤失血过多已经死亡。其妻在被送往医院抢救的途中死亡。

【问题】政府是在依法行政吗？第四十二页，共56页。二、依法行政的根本要求

2.如何贯彻行政应急性原那么?①启动：存在紧急危险；②主体：政府法定机关；③决策：遵循比例原那么。【法条】?突发事件应对法?第11条规定：“政府采取应对突发事件的措施，应当与突发事件的性质、程度和范围相适应。〞第四十三页，共56页。〔三〕程序正当：行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循法律规定的程序。现代行政程序包括如下制度：一、公开、告知制度。说明身份、说明事由、处分的事实理由、应享有的权利二、听取陈述和申辩制度。三、听证制度。四、回避制度。不单方私下接触制度五、记录制度。六、说明理由制度。七、时效制度。第四十四页，共56页。程序正当的要求：第一，公开原那么。它是指除涉及国家机密和依法受到保护的商业机密、个人隐私以外，国家行政机关及其工作人员根据公民、法人和其他组织的申请或者主动公开与行政活动有关的情况和资料。第四十五页，共56页。第二，公正原那么。它要求国家行政机关及其工作人员：〔1〕平等对待相对人，不得歧视，不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而对之予以不平等地对待；〔2〕自己不得做自己案件的法官。国家行政机关及其工作人员在行使职权过程中，假如与所处理的事务有法律上的利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，就应当回避。〔3〕在一样或相似情况下，行政权利的行使，应当表达一致性。第四十六页，共56页。第三，参与原那么。它是指国家行政机关及其工作人员在行使职权过程中，除法律规定的程序外，应当尽可能为行政相对人提供参与行政活动的时机，从而确保行政相对人实现行政程序权利。它主要包括：〔1〕获得通知权，即相对人享有获得通知其何时、以何种方式参与行政程序的权利；〔2〕陈述权，即行政相对人享有就行政活动所涉及的事实向国家行政机关及其工作人员进展陈述的权利；第四十七页，共56页。〔3〕抗辩权，即行政相对人针对国家行政机关及其工作人员提出的不利指控，根据自己所掌握的事实和法律向其提出反驳的权利；〔4〕申请权，即行政相对人恳求国家行政机关及其工作人员启动行政程序的权利，如听证恳求权、回避恳求权、卷宗阅览恳求权以及行政复议恳求权等。第四十八页，共56页。〔四〕高效便民行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并不断降低行政本钱。行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事本钱。——进步行政效率——便利当事人第四十九页，共56页。

遵守时限，进步效率；提供优质、便捷效劳。第五十页，共56页。〔五〕老实守信

发布的信息全面、真实、准确；制定的法规、规章、政策保持相对稳定，不能朝令夕改；行政机关因违法行为造成公民、法人和其他组织人身、财产损失的，要依法予以赔偿；出于国家利益、公共利益或者其他法定事由撤回或者变更行政决定的，对行政管理相对人因此受到的损失要依法予以补偿。【老实信誉原那么】【信赖保护原那么】第五十一页，共56页。公安机关超过7天办证的承诺期，是否违背法定程序？

李某去当地公安局申领?居民身份证?。在公安局的办证大厅，他看到在墙上贴有公安机关的?承诺书?，上面写道：对?居民身份证?的申领，公安机关的工作日为7天。李某在申领时，还口头向办证民警说明：他要注册公司，希望能尽快给办妥。民警答复：一定在7天内办妥。可是，7天内李某前去询问三次，答复均是“尚未办妥〞。直到一个月之后，公安机关仍未给李某办妥。当李某质问公安机关为何不遵守办?居民身份证?为7个工作日的“承诺〞时，办证民警答复道：按法律规定是3个月，7天是我们自己