第十章金融担保法

第十章金融担保法1.在现代市场经济中，金融担保应用日趋广泛，虽然各国尚未对此作出单独的立法规定，但由于金融业务的特点，金融担保往往形成特殊的法律关系，因此，研究金融担保法律制度十分重要。在金融担保中，主要适用保证、抵押、质押这三种担保形式，所以本部分主要对这三种担保形式进行探讨2.第一节保证担保研究（一）保证担保热点法律制度研究1．保证人资格问题解析。我国《担保法》自1995年颁布以来，在司法实践的运用中遇到了许多问题。为此，最高人民法院于2000年下发了《关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称司法解释)。该司法解释在坚持担保法的基本立法精神的前提下，增加了担保法条文的可操作性。其中，关于保证担保的内容共有34个条款，主要是针对担保法不明确的规定予以适当补充。保证的本质是人保，是以保证人的信用保障债权的实现，保证人的清偿能力、履约能力是决定债权是否能够实现的关键。适格的保证人无论是对债权人还是债务人都至关重要。因此，在签订保证合同之前必须明确保证人的资格，只有符合保证人的资格条件，才能承担保证责任。3.（1）作为保证人是否必须具有民事行为能力。（2）保证人是否必须具备代为清偿能力。（3）哪些主体禁止成为保证人。2．贷款保证期间与诉讼时效的关系。（1）保证期间与保证合同的诉讼时效之间的关系。4.（2）保证期间的中断问题保证期间能否中断？这是《担保法》颁布以来学术界颇具争议的一个问题。《担保法》第25条第2款中对一般保证使用了“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，其第26条第2款对连带责任的保证期间能否中断只字未提。司法解释第31条明确规定保证期间不因任何事由发生中断的法律后果。5.（3）保证期间的约定问题。《担保法》第25条、第26条虽然分别为一般保证与连带责任保证规定了6个月的法定保证期间，但其前提都是“保证人与债权人未约定保证期间”。可见，约定保证期间优先于法定保证期间。6.（4）贷款保证期间和诉讼时效实际执行中存在的问题。其一，当事人认识上的偏差。其二，贷款追索取证困难，难以保证追索的有效性。送达文书应以法定方式进行，否则不产生送达的法律效力。送达文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期、签名或者盖章。因此，就算是银行在相应的时效内向当事人发出了贷款催收通知，但如果无法取得书面的法律证据证明该文书确实已被送达对方，则这种追索是无效的，那么保证时效和诉讼时效就难以确保。7.3．同一债权既有保证又有物的担保的法律适用。为了保障债权得以充分实现，债权人往往要求债务人提供多种方式的担保。保证与抵押、质押设定于同一主债权债务中的情形颇为常见。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”8.第二节抵押担保1．关于抵押合同的效力。在实践中，银行贷款时采用抵押担保的情况比较多。有时当银行欲依据抵押合同实现抵押权时，才发现尚未办理抵押物登记。依《担保法》41条之规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”而在银行业务中，多数抵押物都属于《担保法》第42条规定的须办理抵押登记之情形，于是抵押人往往依担保法之规定主张抵押合同无效，致使银行无法实现抵押权。9.关于抵押登记的效力有登记生效主义与登记对抗主义。《担保法》折衷了登记生效主义和登记对抗主义，对不动产和特殊动产抵押采取登记为生效要件，即未经登记的抵押不产生法律效力。此做法因混淆抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动(抵押权的设定)，而受到人们的广泛批评。正如有学者指出的“设定抵押权之约定”与“抵押权的设定”在概念上应加以区分。前者为债权契约，它在双方当事人之间产生设定抵押权利债务和请求设定抵押权的债权；后者为物权契约(物权行为)，是抵押权从无到有的事实，抵押登记为抵押权设定的公示。[1]因此，应将抵押登记作为抵押权设定的生效要件，而不是作为设定抵押权之约定即抵押合同的生效要件。

[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），第519页，中国政法大学出版社，1997。10.2．关于抵押权实现的条件。抵押权的实现又称抵押权的行使，是指抵押权人在债权已届清偿期而债务人不履行债务时，处分抵押物以优先受偿的行为。行使抵押权须具备一定的条件：第一，须抵押权存在；第二，主债权已届清偿期而未受清偿；第三，对于债权的未受清偿，抵押权人没有过错。其中，条件一与抵押合同的效力和抵押权设定相关，条件三则主要涉及债务人的法定抗辩权问题。因此，一般来说，抵押权人行使抵押权以债权已届清偿期未受清偿为要件。11.3．关于抵押权实现的方式。依据《担保法》第53条之规定，实现抵押权的方式主要有三种：其一，协议取得抵押物所有权；其二，拍卖抵押物受偿；其三，以其他形式变卖抵押物受偿。除此之外，抵押权人是否可以约定其他实现抵押权的方式，法律没有明确规定，实践中有不同的观点。多数学者认为《担保法》除规定折价、拍卖和变卖三种处分抵押物的方式外，没有出现“以双方约定的其他方式处分抵押物”；或者“法律规定的其他方式处分抵押物”之类的兜底条款，故不允许当事人任意设定《担保法》规定以外的其他方式实现抵押权。此观点多被司法实践所采纳。12.这样做给银行带来的问题是，如果抵押物拍卖或变卖不出去而只得通过协议取得抵押物所有权，那么银行虽取得抵押物但仍然难以将其变现，银行往往成为“废品收购站”，积压了大量抵押物，无法及时收回贷款，形成大量的不良资产。这既不符合银行的经营目标，也不能体现抵押权的价值权之特性。13.第三节质押担保质押担保热点法律问题研究目前，银行贷款方式之一是采取质押担保形式。《担保法》中也明确提出了质押担保贷款的形式，即允许企业以自己的资产(动产和不动产)通过评估机构的评估，折算成一定的价值，向银行提出质押担保贷款。1．动产质押法律问题研究。（1）动产质押托管的法律问题。14.由银行(质权人)、企业(出质人)和资产管理有限公司(受托人)三方共同签订的动产质押托管合同，以法律的形式规定了银行(质权人)、企业(出质人)和资产管理有限公司(受托人)三方在整个业务中的职责，它约束着签订合同的三方在业务中的法律责任。15.（2）动产质押贷款运作中的问题。2．权利质押法律问题研究。权利质押是商业银行贷款的一种重要担保方式，是指债务人或者第三人以其财产权利作为特定债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权从质押的财产权利中优先受偿。目前商业银行贷款业务中存单、国债质押已非常普遍，报纸上经常有公司股份质押的公告，银行在办理银行承兑汇票承兑业务时也大量接受承兑汇票质押担保方式（俗称“以票换票”），其它诸如提货单、保险单、出口退税、企业应收账款及各种收费权质押新品种也不断出现。然而，商业银行目前所采用的这些权利质押担保方式是否都有其合法依据，如何扩大质押权利范围，丰富贷款担保方式，这些问题对商业银行信贷业务的品种创新和风险防范至关重要，但尚未引起关注，本部分拟就这些问题进行一些分析。16.（1）权利质押与其它担保方式的比较优势。（2）可质押权利范围的界定。（3）商业银行信贷业务中几种质押权利评析。股票质押的风险防范。17.保单质押。目前，“保险单”（以下简称保单）已经成为我国个人融资的一种新型工具。在目前银行、保险分业经营的政策下，保险公司和银行联手不断推出保单质押融资业务，赋予传统保单新的活力，这不仅丰富了双方的业务品种，取得双赢的效果，而且为个人理财市场提供了一种新的服务工具。我国《担保法》规定，可以作为权利质押的包括“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。”我们认为，保单应属于“依法可以质押的其他权利”。18.不动产收益权质押。不动产收益权是一种新型的财产权，具有权利质押之权利所具有的各种特性，属“依法可以质押的其它权利”。不动产收益权质押的内涵可以界定为：债权人（一般指银行等金融机构）为担保其借贷债权，在债务人（一般指政府）给付前得以留置债务人交付的高速公路桥梁、公路隧道、公路渡口、污水处理设施等不动产收益权，并于债务人不履行还本付息义务时，得以上述设施之收益优先受偿的担保行为。19.公益性事业单位收费权质押。近年来，随着银行业竞争的升级，各家银行（包括信用社）