《劳动合同法》的若干问题(综合稿)

第一讲

《劳动合同法》的若干问题内容要目立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解《劳动合同法》与《劳动法》的关系劳动合同法的体系《劳动合同法》的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳动派遣涉承包劳动关系立法目的－－保护劳动者合法权益（一）劳动法的利益结构社会公益劳方利益资方利益个体利益不同群体利益整体利益个体利益不同群体利益整体利益立法目的－－保护劳动者合法权益（二）《劳动法》和《劳动合同法》的表述《劳动法》第1条：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《劳动合同法》第1条，为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。“单保护表述”的含义，偏重保护劳动者（像保护劳动者倾斜），既保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度。“双保护表述”的含义：平等保护劳动者和用人单位，即对劳动者和用人单位给予同等力度的保护。偏重保护劳动者的原因，在劳动力市场和劳动关系中劳动者是相对弱者。立法目的－－保护劳动者合法权益（三）保护劳动者与保护用人单位的关系保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币的两个面。”劳动者劳动力资源载体经济资源利润资源利润最大化对立与统一偏重保护劳动者的度以能增进社会公益与否为判断标准在现代科技条件下，劳动力资源的利润贡献率越来越高提高用工成本减少利润扩大人力资本增加利润保护劳动者立法目的——保护劳动者合法权益（四）保护劳动者与增进社会公益的关系劳动者保护与投资环境劳动者保护与人力资源制度竞争劳动者保护与“流动性过剩”危机内需不足（产能过剩）依赖出口低价竞销利润低下劳动收入增长缓慢提高劳动收入，打破恶性循环“流动性过剩”：既是新型经济危机，也会导致社会危机。劳动关系和劳动合同的一般理解

（一）劳动关系的定义和内涵要点定义劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。内涵要点本人劳动力与他人生产资料相结合劳动力使用关系人身关系劳动组织关系劳动力交易关系同一主体劳动力生产资料劳动力所有者生产资料主体(劳动力使用者)劳动关系劳动力生产资料劳动关系和劳动合同的一般理解

（二）劳动关系的认定标志实质标志劳动力由他人使用人身关系劳动组织关系组织从属性形式标志书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、雇主资格等实质标志与形式标志的关系有形式标志的，一般依形式标志认定；无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定。劳动关系和劳动合同的一般理解

（三）劳动关系与劳务关系的区别－1劳动力与劳务的地位比较生产要素：劳动力劳动工具劳动对象产品：物质产品精神产品劳务产品组织生产劳动关系和劳动合同的一般理解

（三）劳动关系与劳务关系的区别－2区别要点：客体关系属性主体权利义务劳动关系生产要素（劳动力）生产要素组织关系：劳动力交易关系劳动者是雇主劳动组织的成员劳动者有义务转让劳动力使用权，一般表现为给付劳动行为；有权获得劳动力再生产条件。劳务关系产品（劳务）产品交易关系劳务提供者不是劳务接受者的组织成员劳务提供者有义务给付劳务行为的成果或使用价值；有权获得劳务费。劳动关系和劳动合同的一般理解

（四）劳动关系、雇佣关系和人事关系的界定一般劳动关系民事雇佣关系人事关系劳动法民法公务员和准公务员聘用制工作人员公务员法劳动法、人事特别法劳动关系（雇佣关系）劳动关系和劳动合同的一般理解

（五）劳动合同概念在两种意义上的使用劳动合同法律行为（法律事实）意义上的使用法律关系（社会关系）意义上的使用劳动合同关系非合同劳动合同现阶段的劳动合同劳动合同法中劳动关系劳动合同关系劳动合同关系劳动合同行为（劳动合同的运行）（六）劳动合同的定义和特征定义劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确相互权利义务的协议。特征及其法律意义当事人－－不平等性（强弱明显）内容－－不完全性（对当事人相互权利义务的约定不完全）功能－－关系性（以确立劳动关系为主）形式－－附合性（合同条款一般由用人单位提出，劳动者附和同意）利益－－外部性（涉及当事人以外的利益，尤其是社会公益）意思自由－－有限性（公共干预）《劳动合同法》与《劳动法》的关系

（一）《劳动法》的评价1994年《劳动法》是劳动立法转型的根本标志统一不同所有制性质劳动关系的运行规则偏重保护劳动者全面实行劳动合同制度保障劳动者自由流动《劳动法》的不足及其原因基于改革背景的不足：不可能完整体现市场经济对劳动法律制度的要求，更不可能完全解决后续改革中出现的新问题。基于纲要式立法局限的不足：原则性规定，择要规定。基于制度惯性的不足：某些规定来源于劳动制度改革进程的探索性或过渡性的政策法规，难免保留有旧体制和过渡性的痕迹。《劳动合同法》与《劳动法》的关系

（二）两种位阶安排的影响不同位阶：基本法优于单项法《劳动合同法》依据、细化、补充，但不得突破《劳动法》。同一位阶：均由全国人大常委会制定－－后法优于先法，《劳动合同法》可以突破、细化、补充《劳动法》。结论：《劳动合同法》有选择地突破《劳动法》的规定立法目的和基本精神不得突破体制性和技术性规定可突破劳动合同法的体系

（一）劳动合同运行的过程劳动合同订立变更劳动合同终止劳动合同履行中止劳动合同解除劳动合同法的体系

（一）劳动合同运行的结构第一章总则第二章劳动合同的订立第三章劳动合同的履行和变更第四章劳动合同的解除和终止第五章特别规定第一节集体合同第二节劳务派遣合同第三节其他用工形式第六章监督检查第七章法律责任第八章附则《劳动合同法》的适用范围

（一）一般规定－1《劳动法》第2条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动合同法》第2条中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民法非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。第96条，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定的，依照其规定执行；未作规定的，依照本法有关规定执行。《劳动合同法》的适用范围

（一）一般规定－2问题要点“民办非企业单位等组织”的界定事业单位“与之建立劳动关系的劳动者”的界定事业单位“实行聘用制的工作人员”的界定“依照本法执行”与“适用本法”的差异特别法与一般法的关系《劳动合同法》的适用范围

（二）特殊问题劳动派遣、非全日制用工、个人承包用功的法律适用企业高管人员劳动关系的法律适用退休人员劳动关系的法律适用不合格用人单位的法律适用不合格劳动者的法律适用劳动条件基准、集体合同、企业劳动规章制度和劳动合同的关系－－1劳动法工具体系实体法工具程序法工具劳动条件基准工资基准劳动监察工时基准劳动安全卫生基准集体合同劳动争议处理（调解－－仲裁－－诉讼）劳动规章制度劳动合同劳动条件基准、集体合同、企业劳动规章制度和劳动合同的关系－－2劳动权利义务依据不同效力等级的多层次文件确定效力关系的内容较高层次文件可以补充较低层次文件，亦即较低层次文件不必重复较高层次文件的规定。较低层次文件规定的劳动者利益不得低于较高层次文件规定的标准。《劳动合同法》第55条：集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。《法释（2006）6号》第16条：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，法院应予支持。

法律行政法规地方性法规

……劳动条件基准集体合同劳动规章制度劳动合同劳动规章制度－1劳动规章制度与其他规章制度的界定《劳动合同法》表述用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享受劳动权利、履行劳动义务。（第4条第1款）用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的……等规章制度或者重大事项时，……（第4条第2款）用人单位的规章制度（第38、39条）要点：劳动规章制度即保障劳动者享受劳动权利、履行劳动义务的规章制度如何理解“直接涉及劳动者切身利益”和“重大事项”？“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”与“劳动规章制度”的关系？企业作为用人单位制定的规章制度与作为经营者制定的规章制度。劳动规章制度－2依法建立和完善劳动规章制度是用人单位的法定义务（第4条第1款）应当制定劳动规章制度的义务－－违反该义务的法律后果（第39条）制定劳动规章制度应当依法的义务－－违反该义务的法律后果（第38、80条）劳动规章制度－3制定、修改劳动规章制度的必要程序职工参与应当经职代会或者全体职工大会讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（第4条第2款）在规定制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。（第4条第3款）公示或发给劳动者（第4条）问题要点：平等协商是否属于共决劳动规章制度制定中平等协商与集体合同订立中的平等协商

劳动规章制度－4有效要件制定主体合法内容合法程序合法效力表现劳动过程中的各种劳动行为和用工行为都必须受劳动规章制度的约束。遵守劳动规章制度是全体职工和用人单位的法定义务和约定义务。劳动规章制度是劳动争议处理的依据。劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于劳动规章制度规定的标准。对违反劳动规章制度的劳动者，用人单位有权依法惩处。劳动关系的建立与确立

（一）劳动关系建立的标志－－1《劳动合同法》规定第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动关系建立的标志问题

1、何谓“用工”？“使用说”与“控制说”。

2、“用工”所建立的劳动关系如何定性？劳动法律关系或事实劳动关系。

3、事实劳动关系如何界定？一般情形用工开始与合同订立同时开始用工即建立劳动关系特殊情形先用工后订立合同先订立合同后用工劳动关系的建立与确立

（一）劳动关系建立的标志－－2已经建立劳动关系而未订立书面劳动合同的法律后果限期补订书面劳动合同应当自用工之日起1个月内订立。（第10条）本法实施前以建立劳动关系的，应当自本法实施之日起1个月内订立。（第97条）未按期补订书面劳动合同的后果自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者2倍的应得劳动报酬。（第82条）自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。（第14条）约定待遇不明确的处理用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的待遇不明确的，新招用的劳动者的待遇应当按照企业或行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。（第11条）劳动关系的建立与确立

（二）事实劳动关系的重新定义事实劳动关系的地位事实劳动关系的分类无效劳动合同引起的劳动关系，“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”（第28条）主体不合格的劳动关系。用人单位“不具备合法经营资格”而“劳动者已经付出劳动”的，“该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。”（第93条）劳动法调整的劳动关系符合法定模式（劳动法律关系）不符合法定模式（事实法律关系）事实劳动关系的定义法理定义：事实劳动关系式劳动法调整范围内的不符合法定模式（缺少法定要件）的劳动关系原法律定义：事实劳动关系式劳动法调整范围内的没有书面劳动合同作依据的劳动关系新法律定义：采用事实劳动关系的法理定义。不包括没有书面劳动合同作依据的劳动关系。劳动关系的建立与确立

（三）劳动关系确立的标志－－1《劳动合同法》规定第10条第1款：建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第2条第2款：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第16条第1款：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。《合同法》第32条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立劳动合同成立于生效的关系劳动关系的建立与确立

（三）劳动关系确立的标志－－2劳动合同订立的分解一般情形成立当时生效（签字或者盖章生效）确立劳动法律关系特殊情形成立以后生效成立但不生效主体不合格确立事实劳动关系劳动合同无效劳动关系的建立与确立

（四）开始用工所建立的劳动关系

与劳动合同所确立的劳动关系开始用工与劳动合同订立同时劳动合同订立劳动关系性质成立当时生效劳动法律关系成立但不生效事实劳动关系先用工后订立合同劳动关系性质劳动关系的性质待定成立当时生效劳动法律关系成立但不生效事实劳动关系先订立合同劳动关系性质预定后用工成立当时生效劳动法律关系建立劳动法律关系成立后生效成立但不生效事实劳动关系建立事实劳动关系劳动合同的内容（条款）－－1劳动合同条款法定必备条款约定必备条款一般法定必备条款特殊法定必备条款法定可备条款其他约定必备条款劳动合同的内容（条款）－－2《劳动合同法》第17条《劳动法》第19条用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动合同期限劳动合同期限工作内容和工作地点工作内容工作时间和休息休假劳动报酬劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动保护和劳动条件法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动纪律劳动合同终止的条件违反劳动合同的责任劳动合同的内容（条款）－－3欠缺法定必备条款可否导致劳动合同无效？第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。缔约告知义务诚实信用原则订立劳动合同，应当遵循诚实信用的原则。（第3条）告知义务的内容（第8条）用人单位招用劳动者，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。违反告知义务的法律后果以欺诈手段使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同，无效或者部分无效。（第26条）用人单位劳动者可以即时辞退（第39条）可以即时辞职（第38条）劳动合同短期化－－1劳动合同短期化的表现和要害表现：临时性劳动合同占有较大比例；劳动派遣快速发展。要害：“临时工”制度的复归。劳动合同短期而劳动关系不一定短期，用人单位利用临时性劳动合同歧视性降低用工成本。劳动合同短期化的原因经济原因和市场原因企业原因产业结构原因劳动力供求原因法律原因定期劳动合同处于比不定期劳动合同更为重要的地位；劳动合同续订次数未作限制；不定期劳动合同订立条件软约束劳动合同到期终止无需经济补偿。劳动合同短期化－－2目标选择既不能放任临时性劳动合同为主的现行格局，也不宜追求不定期劳动合同为主的目标，而应当为实现中长期劳动合同为主的目标而努力。劳动合同期限的总体结构定期劳动合同的结构西方国家不定期劳动合同为主，定期劳动合同为辅一般为临时性、季节性劳动合同中国定期劳动合同为主，不定期劳动合同为辅曾以中长期劳动合同为主，但临时性劳动合同的比例不断加大劳动合同短期化－－3用人单位订立无固定期限劳动合同的义务承担此义务的条件（第14条）有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立不定期限劳动合同：●劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上的；●用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时；劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；●连续签订两次定期劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1、2项规定的情形，续订劳动合同的。特别规定：上述连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订定期劳动合同起始计算。（第97条）违反此义务的后果：违反本法规定不签订不定期劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，用人单位应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。（第82条）试用期－－1试用期与劳动合同期限的关系（第19条）试用期必须与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期。试用期与劳动合同期限必须同时开始。试用期包含在劳动合同期限内。试用期长度与劳动合同期限对应。试用期的适用条件（第19、70条）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同期限不足3个月的，或者非全日制用工，不得约定试用期。试用期最长限度（第19条）劳动合同期限3个月以上不满1年1年以上3年以下三年以上或不定期最长试用期1个月2个月6个月劳动合同期限试用期试用期－－2试用期内劳动者待遇劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（第20条）试用期内劳动合同解除（第21、37条）违法约定试用期的责任（第83条）用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动行政部门责令用人单位依照本法规定改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。实体条件程序条件用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件向劳动者说明理由劳动者无通知用人单位服务期－－概述定义：劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。制度要点：（1）前提条件。劳动者承担服务期义务，以用人单位给予劳动者特殊待遇为前提。出资脱产培训：特殊物质待遇。（2）服务期长度，或者由当事人双方自由约定，或者由法律明确规定，或者在法定最长期限内由当事人双方约定。（3）特殊约束力。劳动者在服务期内有义务与用人单位持续劳动关系，不得解除劳动合同；续订劳动合同或者劳动合同期限延续。（4）违约金。违约金标准和支付方法。分类：▲出资培训服务期；▲特殊物质待遇服务期。服务期－－出资培训服务期的理论依据两种理论产权归属。出资培训所形成的劳动技能具有人身性，且劳动技能得以提高的内因使劳动者自身的资源投入，故其所有权职能归属于劳动者；但是，用人单位作为人力资本投资的投资者，对劳动者的劳动技能应当享有投资收益权，此即一定期限的使用权。行为定性。用人单位出资培训虽然属于私人经济活动，但具有很强的正外部性（社会公益性），国家对此应当纳入公共政策的考虑范围。两种手段产权手段。赋予用人单位对劳动力的一定期限允许用人单位与劳动者约定服务期。公共政策手段。对用人单位出资培训给予财政、税收、金融等政策优惠。手段组合。由于产权手段具有限制劳动者自由流动的缺陷，与作为劳动力所有权重要内容的自由择业权相冲突；尤其是对技术型劳动者自由流动的限制，以降低劳动力资源配置效率为代价，不利于营造建设创新型国家所需要的人才自由流动的环境。为鼓励用人单位出资培训，应当两种手段并用，即对产权手段的运用给予适当限制，并运用公共政策手段予以配合。服务期－－特殊物质待遇服务期的理论依据两种服务期的共性被用人单位用来吸引和稳住特殊人才，但与劳动者的自由择业权冲突而成为劳动力自由流动的障碍。出资培训和特殊物质待遇分别属于不同的人才竞争类型。政策选择：鼓励开发型人才竞争，适当限制争夺型人才竞争。竞业限制－－制度要点－1竞业限制的含义和性质（第24条第2款）在解除或终止劳动合同后，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。竞业限制是保密措施和约定义务。竞业限制义务主体的范围（第24条第1款）限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制－－制度要点－2竞业限制是向约定的限制（第24条）竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制期限不得超过2年。竞业限制的经济补偿（第23条）可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者的违约责任（第23、90条）劳动者违反竞业限制约定的，▲应当按照约定向用人单位支付违约金；▲对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。无效劳动合同－－2劳动合同无效的原因劳动合同无效的确认主体（第26条）劳动仲裁机构确认－－法院确认劳动合同无效的形式（第27条）全部无效部分无效：劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。法理原因法定原因（第26条）劳动合同无效主体不合格内容违法用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权利。意思表示不真实以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的。程序违法违反法律、行政法规强制性规定的。无效劳动合同－－3劳动合同被确认无效的法律后果※被确认无效合同无效的后果劳动合同的命运赔偿解除因用人单位过错导致劳动合同无效的，劳动者可即时辞职（第38条）并获得经济补偿（第47条）给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（第86条）因劳动者过错导致用人单位以四壁是不真实而使劳动合同无效的，用人单位可即时辞退。（第39条）存续劳动者不辞职（第38条）或用人单位不辞退（第39条），无可变更的规定。劳动合同解除概述协议解除(第36条)无条件补偿或不补偿劳动合同解除单方解除辞职预告辞职即时辞职一般预告辞职(第37条)试用期内预告辞职(第37条)无条件不补偿一般即时辞职无需通知辞职许可性条件(第38条)许可性条件(第38条)补偿辞退即时辞退许可性条件(第39条)不补偿预告辞退一般预告辞退裁员禁止性条件(第42条)许可性条件(第41条)许可性条件(第40条)补偿劳动合同解除和终止的经济补偿第98条第3款，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。补偿条件或标准旧法新法协议解除补偿因用人单位提出动议而协议解除才补偿预告辞退补偿补偿即时辞职（试用期内辞职除外）、裁员补偿（最高法院解释）补偿终止不补偿终止原因不在于劳动者本人的才补偿补偿标准按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资；高薪者按本地区上年度职工月平均工资3倍的数额支付，补偿年限不超过12年。劳务派遣－－图示派遣单位劳动者用工单位派遣服务关系劳动关系劳动关系劳动派遣－－界定定义派遣单位受用工单位的委托或者按用工单位的需要招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，其劳动过程又要派单位管理，其工资、社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣机构，在由派遣单位支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣机构就其提供的服务支付劳务费。特殊的用工形式、就业形势和就业服务形式。界定角度劳动派遣与一般劳动关系劳动派遣与项目外包劳动派遣与类似派遣劳动派遣与职业介绍和人事代理劳动派遣－－分配雇用型派遣与登录型派遣系统内派遣与社会化派遣招工劳动者与派遣单位的劳动关系劳动者与用工单位的劳动关系劳动关系的主次层次（雇主责任分配）被派遣劳动者登录型派遣受用工单位委托招工被派遣临时性临时性以劳动者与用工单位的劳动关系为主（要派单位承担雇主责任为主）低端或非技术型劳动者雇用型派遣按市场需求招工再按用工单位需要派遣非临时性临时性以劳动者与派遣单位的劳动关系为主（派遣单位承担雇主责任为主）高端或技术型劳动者劳动派遣－－中国与西方国家比较西方国家中国背景劳动力供小于求劳动力供大于求原因满足灵活用工需求；低成本使用移民劳动力；帮助大学毕业生过渡性就业。满足低成本用工需求；国企改革中减员；转移农村剩余劳动力；帮助大学毕业生就业；外国法人驻华机构用工。地位就业、用工、就业服务的非主流形式趋向主流化形式雇用型派遣为主登录型派遣为主规制禁止严格规制放松规制自始放任规制劳动派遣－－我国劳动派遣的现实本质和作用中西差异劳动派遣对解决就业问题而言，在西方国家只是一把“鸡刀”，而在我国现阶段却被作为一把“牛刀”在使用。既然“杀鸡焉用牛刀”，那么“杀牛”能用“鸡刀”吗？

现实本质劳动派遣是解决劳动力供过于求问题的，趋向主流化的一种低成本用工形式和低质量就业形式；是以往“假临时工”制度的复归，具有明显的歧视性。劳动派遣－－我国立法的两难选择是按照“牛刀”的要求来立法还是按照“鸡刀”的要求来立法？

是追求促进就业的数量目标还是追求质量目标的选择？劳动派遣－－制度设计要点

－－派遣机构定位和资格管理要点定位：●就业服务主体与雇主；●公益性与营利性；●内部性与社会化资格管理：●许可制或登记制；●必备条件（财产能力、人员素质等）《一审稿》：劳动力派遣单位的注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行帐户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。《劳动合同法》：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。（第57条）用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动力。（第67条）劳动派遣－－制度设计要点

－－雇主责任分配要点：▲雇主责任分配原则。▲雇主责任界定方式：法定；约定；法定与约定的关系。《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务；应当按月支付劳动报酬。（第58、59条）用工单位应当履行下列义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用功的，实行正常的工资调整机制。（第62条）劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。（第59条）劳动派遣－－制度设计要点

－－劳动平等实现要点：▲平等实现的程度；▲平等实现的手段《劳动合同法》的规定放弃用限制派遣期限的手段限制不平等被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类钢为劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（第63条）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（第66条）劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（第61条）劳动派遣－－制度设计要点

－－劳动派遣期限要点：▲雇用型派遣与登录型派遣的期限差异。

▲限定最短期限与限定最长期限。《一审稿》：劳动者被派遣到接收单位工作满1年，接收单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接收单位与劳动者订立劳动合同。接收单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。《劳动合同法》：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（第58条）劳动派遣－－制度设计要点

－－合同要点：▲合同的体系；▲合同的内容；▲劳动合同的解除。《劳动合同法》的规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。（第58条）劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下简称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。（第59条）辞职：被派遣劳动者可依本法规定向劳务派遣单位预告辞职，具备本法规定即时辞职清醒的可以向劳务派遣单位即时辞职。（第65条）辞退：被派遣劳动者有本法规定即时辞退情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定辞退。（第65条）劳动派遣－－制度设计要点

－－一般法的适用原则：特别法优于一般法；在不违背特别法的立法目的和基本精神的前提下可补充使用一般法。劳务派遣中的劳动合同期限可否适用第14条第2款第3项的规定，即被派遣劳动者可否以连续订立2次定期劳动合同为理由要求订立不定期劳动合同？第37条规定的预告辞职（试用期内预告期为3日，施用期外预告期为30日）对被派遣劳动者可否适用？

第42条所规定的禁止辞退条件可否适用与具有第40条规定的许可辞退条件被派遣劳动者？

本法第41条规定的规模裁员和第40条规定的许可预告辞退的第3项情形（即“劳动合同订立时所依据的客观情况