杜闻民事诉讼法学全套教学课件

民事诉讼法学第一章民事诉讼法学研究的对象、体系和方法第一节民事诉讼法学的概念和研究对象一.民事诉讼法学的概念民事诉讼法学，是研究民事诉讼法的产生、发展和实施的规律，以及它与相关法律部门关系的一门法学学科。二.民事诉讼法学的研究对象：（一）横向的研究：比较研究目前中外各国民事诉讼法的异同；（二）纵向的研究：研究中国古代具有类似功能的司法制度、中国近、现代的民事诉讼法，以及西方古代的民事诉讼制度；（三）联系性的研究：研究民事诉讼法同宪法、法院组织法、检察院组织法、民事实体法、公证法、仲裁法、律师制度、人民调解制度等的联系和区别；（四）对民事诉讼法在司法实践中作用和功能的发挥进行研究。三.学习民事诉讼法学的意义（学生自学第二节民事诉讼法学的内容和体系

一.民事诉讼法学的内容：包括古今中外的民事诉讼法与诉讼实践，以及与其相关联的法律制度二.确立民事诉讼法学体系所应当考虑的因素（学生自学）三.民事诉讼法学的体系：理论编、制度编、通常审判程序编、特殊程序编、民事执行程序编、涉外民事诉讼程序编，共六编内容。学习教材：宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2012年12月第三版。相关注意事项：2012年8月31日，全国人大常委会公布了修改后的《民事诉讼法》。第三节民事诉讼法学与相邻学科的关系

一.和民法学的关系日本学者竹下守夫、兼子一：“民事诉讼法和民事实体法的关系好比车之两轮、鸟之两翼。两者都很重要”。私法和公法的划分

民事诉讼法也具有保障经济立法(如反垄断法,反倾销法律,以及反虚假广告法等法律法规)相关内容实现的功能。二.民事诉讼法与刑事诉讼法的关系1.相同点：都是程序法，都规定了一些相同的诉讼制度，都具有保障实体法实施的作用。两者的结合点：刑事附带民事诉讼。2.不同点：（1）法律关系性质不同。（2）提起诉讼的主体不同。（3）规定的某些原则和制度不同。（4）举证制度不同。（5）特殊程序不同（非诉事件程序，死刑复核程序等）。（6）法院裁判的执行不同。（7）两者与人权保障的联系紧密程度不同。三．民事诉讼法与行政诉讼法的关系1.相同点：都是程序法，都规定了一些相同或类似的诉讼制度，都具有保障实体法律实施的作用。2.不同点：（1）诉讼主体不同。（2）程序法律关系的性质不同。（3）诉讼客体不同。（4）举证责任不同。（5）裁判的执行不同。（6）是否适用法院调解不同（除行政赔偿诉讼外，一般的行政案件不适用调解制度，只能判决结案）。四．民事诉讼法与其他保护民事权利法的关系：其他保护民事权利法主要是指：公证法、律师法、仲裁法和人民调解法。它们和民事诉讼法的联系主要表现为：（一）公证是一种非诉讼的证明方式。公证的对象在民事诉讼证据学上被称为一种“可推翻的法律推定”。公证制度有关内容简介。（二）律师法研究的律师是民事诉讼程序中最常见的诉讼代理人（诉讼法律关系的主体之一）；（三）仲裁为民间性质的私权纠纷解决方式，其特点是一裁终局，不得上诉。法律规定：法院应对仲裁裁决结果进行司法监督。监督的两种方式为：裁定无效或裁定不予执行。仲裁裁决做出后，一方当事人不履行，需要强制执行的，需要动用法院的强制执行力来进行。仲裁中，需要进行财产保全、行为保全或证据保全时，当事人必须求助于法院。（四）仲裁和诉讼的关系：原则上“或裁或审”。例外：就劳动争议案件而言，是“先裁后审”。民事诉讼和仲裁关系简述：

1.性质：仲裁是民间性的民事纠纷解决方式。仲裁机构都为民间组织。

2.仲裁不实行级别管辖和地域管辖；

3．仲裁委员会可在直辖市和省、自治区人民政府所在地设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

5.进行仲裁的前提为：具有合法有效的仲裁协议。民事合同中的仲裁条款具有独立性（《合同法》第57条，《仲裁法》第19条）。6.民事合同之债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。7.当事人订立协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的承受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对继承其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。但当事人对此在签定仲裁协议时另有约定的除外。

8.当事人只能就合同或其他财产权益纠纷申请仲裁。法律禁止当事人就下列事项申请仲裁：有关身份关系的纠纷，婚姻、收养、监护、扶养，继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议。

9．诉讼当事人只能申请审判人员回避，但不得挑选审判人员；而当事人有权选择仲裁员。另外，民事诉讼判决书需要审理案件的全体审判人员签署，仲裁裁决则可由部分仲裁庭成员签署。

10.仲裁协议就仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。

11．当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。在仲裁委员会作出决定后，当事人就同一协议的效力问题再次向有关法院提出申请时，法院应不予受理。12．当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议有异议请求法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级法院管辖。

13．和诉讼正相反，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行。

14．在一定情况下，当事人可以选择仲裁所适用的程序规范和实体规范；当事人在我国法院进行民事诉讼则必须适用我国的民事诉讼法。１5．法律规定，仲裁由一名仲裁员主持进行，或由三名仲裁员组成仲裁庭进行。１6.2012年人大修法内容：将第111条改为第124条，其中的“人民法院对符合本法第108条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：”修改为：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：”。第二项修改为：“（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。１7．仲裁为“一裁终局，不得上诉”。如果一方当事人认为仲裁裁决具有法定瑕疵，则可申请法院对仲裁裁决进行司法审查。经过法院组成合议庭审查，或裁定撤消或裁定不予执行。

2012年人大修法内容（法院裁定不予执行“单纯国内仲裁裁决”的具体事由有部分修改）：将第213条改为第237条，第二款第（4）项、第（5）项修改为：（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。（旧法）被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（4）认定事实的主要证据不足的；（5）适用法律确有错误的；18.《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》之第48条规定：当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。19.不予执行仲裁裁决的法律后果：人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

20.依据《民事诉讼法》第237条或第274条的规定对仲裁裁决是否有不予执行事由进行审查的，应组成合议庭进行。21.（自学）当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据民事诉讼法第213条之规定，裁定不予执行：

（1）裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；

（2）适用法律确有错误的；

（3）仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的；

（4）人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。22.（自学）人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，如被执行人申辩有民事诉讼法第274条第1款规定的情形之一的（①当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；②被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；③仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；④裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的），在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。

23．人民法院受理撤消裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤消程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院应当裁定恢复撤消程序。注：申请撤销和申请不予执行的区别

24．一方申请执行裁决，另一方申请撤消裁决的，法院应裁定中止执行。例外的规定。25.人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

26．当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的（如就婚姻等争议约定“仲裁”的等），法院有权依法受理当事人一方的起诉。

27．仲裁裁决书应写明仲裁请求、争议事实，裁决理由、裁决结果，裁决费用的负担以及裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。

28．当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据原仲裁协议申请仲裁。

29.提示：由于诉讼和仲裁（仲裁条款具有“独立性”）相互排斥，因此，在签定民事合同时，对是否加入仲裁条款的问题一定要慎重。防止以后出现“麻烦”。

（五）法律规定，村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。《人民调解法》（2010年8月28日）第3条第3项规定：尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。然而，达成的协议会导致以后诉讼标的发生相应的变化。该法第4条规定：人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用。（六）我国一些法律规定了行政机关或具有行政职能的机构依职权可以解决或处理特定的民事纠纷。如《土地管理法》第１６条第3款；《环境保护法》第57条；《商标法》（2013年8月30日修订）第４4条、第４5条和第５4条；《专利法》第５７条；《婚姻法》第１１条；《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》等。第二章民事诉讼法概述

第一节民事诉讼法的历史发展一．中国传统社会“官方解决民事纠纷方式”的发展变化

1.神判阶段：《尚书.洪范》中，“稽疑择……做卜筮，三人占则从两人之言”。《周礼》：“有狱讼者，则使盟诅”。中国古代的神判制度很早就消亡了，其主要的原因在于以下几个方面：第一，在政治文化方面，在神权色彩浓厚的商朝之灭亡（武王伐纣）和周朝之“天命靡常论”的结合，就造成了中国政治很少带有神权的色彩(“朝代更替现象”)。而作为上层建筑一部分的诉讼制度自然也就不可能成为一种宗教神判了；第二，中国大陆地区的地理环境和经济条件使得中国社会自古以来就是一个以“治理洪水，劝耕桑麻”的农耕世俗社会。

第三,农耕文化的两个副产品：祖先崇拜和血缘家族关系的发达也使得神判难有存在的社会基础。结论：中华法系虽“创于神权阶段而无宗教文化之色彩”。2.儒家“合于礼法”的民事纠纷官方解决方法或模式的形成和发展：孔子对神灵的否定态度：（1）回避的态度。《论语.述而》中有“子不语怪力怪异之事”的记载。（2）不相信的态度。《礼记.祭义》：“众生必死，死必归土，此之为鬼。骨肉毙于地下，阴为野土，其气发扬于上为昭明……此百物之精也，神之著也”。“祭如在，祭神神如在”。“神道设教”。中国传统社会律法的发展历程：两汉“引经决狱”、“春秋决狱”

==>三国两晋南北朝的“律礼融合”

==>唐律的“一准乎礼”

==>明清之儒学思想法典化完备状态。好官、清官办理民事、刑事案件强调使用不同的办法“出奇制胜”。如果要说有“民事诉讼法”的话，只能说每个官员都有自己独特的“民事纠纷解决方法或途径”。中国传统社会中，官方解决处理民事纠纷的机制具有以下基本特点：（1）首要的任务是“防止纠纷的发生，而不是去琐碎地解决纠纷”。因此，重视日常的“心防”教化，追求“无讼”的“大同世界（理想的现实化）”。（2）一旦纠纷已经发生，为了使官员能够做到“具体纠纷恰当处理，案结事了”，传统社会中的法律一般都过于“简单粗疏”，以便留下“充分自由裁量”的空间。（3）为了使案件的处理合于礼法，官员甚至可不适用成文法例，而直接适用儒家经典,甚或直接求诸于世俗的”情和理”。“教谕式的诉讼程序”

。中国只有律，没有代表正义和权利的西方文化意义上的“法”（也没有西方式的诉讼法）。只有行政官员办理解决民事纠纷事务的、“宜粗不宜细”的行政办事章程（缺乏制度和技术）。而这种章程是以儒家礼法为基础的。“官僚法”。在经历了长期、激烈的观念冲突（中国的“文化中心论”）后，从清末起，逐步引进了西方式的民事诉讼体制。

二.新中国的民事诉讼法：（一）新民主主义时期的民事诉讼法：特点：散乱、不完整、不成体系。行政兼理司法的情况存在（战争时期）；强调尽量以调解的方式来解决民事纠纷。内容：实行两审终审制。实行巡回审判和就地审判原则（马锡五审判方式和两便原则）。公开审判制度。实行人民陪审制度。实行诉讼代理制度。（二）建国后的民事诉讼法：废除国民党的六法全书。1950年的《诉讼程序通则（草案）》，1951年的《法院、检察院组织条例》，《1954年宪法》，《法院、检察院组织法》，1956年的《关于各级人民法院民事案件审判程序制度的规定》……文革……1982年《民事诉讼法（试行）》，1991年《民事诉讼法》和高法有关的司法解释。法条数量之对比：我国民事诉讼法共284条，法国共1502条，德国共1066条，日本共1068条（《民事诉讼法》805条，《民事执行法》198条，《民事保全法》65条）。

三．西方古代的民事诉讼法

1.西方早期的神判民事诉讼：（以古希腊和古罗马为典型）：（1）在古希腊早期，“法律被认为是由神颁布的，而人则是通过神意的启示才得知法律的“（E.博登海默）；（2）古希腊人认为：奥林匹斯山从众神之首的宙斯把法律作为他最伟大的礼物赐予了人类；（3）古希腊的司法女神“地美士”（THEMIS）是神判的遗迹。但古希腊并无发达的法学；（4）从“梭伦的阿提克法典”（ATTICCODEOFSOLON），以及“德里克”的法律的遗留物来看，这些法律条文中都混杂有宗教的、民事的以及仅仅是道德性的各种命令。“至于把法律同宗教分离开来则是明显属于智力发展的较后阶段的事了”（亨利.梅因）；

（5）古罗马最初的“王”（REX）---是军事民主制度的首领。他同时是身着紫衣的最高祭司、军事首领和司法审判长。但寻找适用于该案件的“市民法”的任务是由祭司来完成的（古罗马的法官也是身着紫衣/toga的祭祀演变来的）；（6）“法律必须被信仰，否则就形同虚设”——HAROD.BERMAN（美）（法律和宗教的四个共同特征：仪式、传统、权威和普遍性）。参考书:(美)威格摩尔:《世界法系概览》(上下册),何勤华等译,上海人民出版社2004年版。2.神判衰落和理性之民事诉讼制度的建立：神判衰落的原因：第一，简单商品经济的发达使得数学计算、数理理论发达起来了（数学代表一种严格的逻辑理性）；第二，海洋文明的地理环境造成人员流动性很大；第三，在陌生人居住的城邦中，政治民主化是必然结果和司法神判的理性化是必然结果；第四，古希腊或古罗马的神不适合进行神判。古罗马民事诉讼程序的基本特点：（1）从注重类似于宗教仪式的民事诉讼程序逐渐摆脱神权的影响而世俗化的历程。（2）该过程也是社会和国家“公权”对民事诉讼的影响不断加深的过程。总之，西方奴隶制民事诉讼的基本精神体现为：“法律（包括民事诉讼法）……可以定义为‘不受任何感情因素影响的理性”（亚里士多德）。

3.西方封建社会的民事诉讼：早期的短暂神判和自力救济。异教蛮族的民事诉讼：法兰克人的宗族复仇或代用的“应付罚金或损害赔偿的价目表”。异教神判的存在(pagan’sordealsbygods)。

JusticeHolems:法律起源于复仇。中世纪后期民事诉讼的特点：(1)民事案件的管辖法院按当事人的封建等级地位确定。条块分割，不成体系，杂乱零碎；(2)间接审理主义（诉讼严重拖延）；(3)书面审理主义；(4)不公开审理主义（当事人在诉讼中处于被审判客体的地位）；(5)对口供的重视（刑讯逼供是合法的取证手段）；(6)证据法上的异教神判演变为为基督教神判证明法；(7)对书证的重视；(8)邻居陪审团的出现（后来不知情陪审团的前身）；(9)法定证明规则的适用（对法官自由心证的不信任，对古人经验的推崇，对封建等级制度的反映）；（10）在事物管辖权上，宗教案件，或涉及宗教信仰的民事案件由教会法院专属管辖（如结婚、离婚案件，收养、认领子女案件，遗嘱案件等）。英国是例外。参考书:(美)伯尔曼:《法律与革命》（第一卷）,中国大百科全书出版社。《法律与革命》（第二卷），法律出版社。第二节民事纠纷与民事诉讼一．民事纠纷：（一）社会矛盾是社会存在的普遍形式

（二）民事纠纷的概念、特征和种类：民事纠纷，又称为民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的一种由法律调整的社会纠纷。特征：（1）民事纠纷主体之间法律地位平等；（2）民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；（3）民事纠纷形成的原因是违反实体法的规定；（4）民事纠纷具有可处分性。所谓“纠纷”，本质上就是“利益分配上的冲突”。种类：财产性的民事纠纷和人身性的民事纠纷（也可能具有一定的财产内容）。（三）民事纠纷救济方式的三种形态：

在人类文明史上产生和存在过的民事纠纷救济方式主要有三种：（1）自力救济的方式

(参考书:徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版。；（2）神力救济的方式；（3）理性救济方式。这种理性的纠纷救济方法表现在民事纠纷的解决上就是：近现代的民事诉讼法律制度的诞生。其代表为1806年的法国民事诉讼法、1877年的德国民事诉讼法。二．民事诉讼是解决民事纠纷的一种重要手段：（一）现代社会生活的一面是法律生活。ADR（ALTERNATIVEDISPUTERESOLUTION）ADR参考书：范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。（二）民事诉讼的特征：

1.民事诉讼表现为一种公法性诉讼程序。

2.民事诉讼具有程序性。也就是说，它是一种有着严格阶段性、顺序性、时限性、不可逆性的法定程序。

3.民事诉讼当事人双方的诉讼地位具有平等性。

4.民事诉讼具有强制性。第三节民事诉讼法一.民事诉讼法的概念民事诉讼法是由国家制定或者认可的，调整民事诉讼法律关系主体行为和相互关系的法律规范的总和。二.民事诉讼法的组成：狭义的民事诉讼法：专指各国立法机关所立的民事诉讼法典。这种民事诉讼法因为其具有法律条文（条、款、项、目）的形式，故又称之为形式意义上的民事诉讼法（这里的“形式”是指法典的表现形式）。广义的民事诉讼法：它是指所有的具有民事诉讼程序、制度和原则的规定，既包括民事诉讼法典，也包括其他有关法律的民事程序法典。其中，后者主要散见于其他法律中。如：《民法通则》中关于“举证责任”、“举证责任倒置”、“诉讼时效”等的规定。三.民事诉讼法的性质：(1)民事诉讼法是部门法（1806年《法国民事诉讼法》的颁布标志着民事诉讼法律部门的形成）；(2)民事诉讼法是基本法律；(3)民事诉讼法是程序法：它是限制权力滥用，实现法治（RULEOFLAW）的一种重要保障——真正实现在具体的诉讼程序中，当事人权利能有效地制约法院的审判权。

四.民事诉讼法的特点(1)民事诉讼法规定的程序保障体制强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位，体现了公正、民主和法制的观念。(2)在司法实践中，程序法在某种程度上弥补了实体法的不足，并创制新的实体法。(3)科学、民主的程序法得到社会公众的认可和尊重，也易于使按其规定作出的有关裁判为当事人接受。(4)在特定情形下，程序法规定制约了实体正义实现的可能性。(5)民事实体法可以不关注司法成本的节省和诉讼效益的提高，而只以追求完美的民事法律“应然”状态为目标。但民事诉讼法必须将效益问题作为其基本的价值目标。第四节民事诉讼法的制定根据及任务（学生自学）民事诉讼法对事的效力：它是指法院依照《民事诉讼法》审理民事案件的范围，即哪些案件应当依照《民事诉讼法》的规定进行审理。具体有：（1）平等主体之间因民事法律关系发生争议引起诉讼的案件；（2）法律规定适用《民事诉讼法》审理的特定案件。第五节民事诉讼法的效力范围民事诉讼法的对人效力是指《民事诉讼法》对那些人适用，哪些人应受其约束。我国民事诉讼法对以下主体发生对人效力：中国公民、法人和其他组织；居住在中国领域内的外国人、无国籍人，以及在中国的外国企业和组织（享有司法豁免权的除外）；申请在中国进行民事诉讼的外国人、无国籍人，以及外国的企业和组织。民事诉讼法的时间效力是指《民事诉讼法》发生法律效力的时间。我国现行民事诉讼法从1991年4月9日颁布之日起，发生时间效力。民事诉讼法的空间效力是指使用《民事诉讼法》的空间范围。在中国领域内进行民事诉讼，适用该法。领域具体包括：领土、领海、领空和领土的延伸部分（我国驻外使领馆、航行或停泊于国外或公海上的我国飞行器或船舶等）。第三章民事诉讼目的

第一节民事诉讼目的概述（学生自学）一.权利保护说：又称为私权保护说，该说认为：为了防止当事人对民事纠纷进行自力救济所可能带来的社会混乱和无政府状态，国家应当承担起保护社会成员权利的责任。其具体的落实就是建立民事诉讼制度。二.私法秩序维持说：又称为私法维持说或维护法律秩序说。该说认为，国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制定的整个私法秩序，并确保民事实体法的实施，而不应仅仅理解为是保护私权。第二节民事诉讼目的的主要学说三.纠纷解决说：（日本通说，兼子一）该说认为，民事程序法先于民事实体法存在。民事实体法实际上是法院等公权裁判机关在合理解决纠纷的过程中逐渐发展形成的。因此，将民事诉讼的目的定位于维护私权或私法秩序是本末倒置的。民事诉讼如同仲裁、调解一样是解决民事纠纷的方式之一，其目的应当是对具体民事纠纷的司法强制性解决，而非按既定的民事实体规范来确认当事人之间“原有”的民事权利义务关系。四.权利保障说：（竹下守夫）该说从权利保障的角度说明了民事诉讼的目的，认为经过宪法所确立的诉讼程序加以确认的民事权利才是民事实体法上的实质权。也就是说，只有经过具体民事诉讼程序的审理和裁判认定活动，那些规定在民法典内抽象的民事请求权才能转变为具体当事人所实际享有的民事实质权。

五.程序保障说：（约翰.罗尔斯）该说主张，民事诉讼是以程序保障为唯一的目的。换言之，国家设立诉讼制度，其目的就在于确保双方当事人在合理、科学、民主和公开的诉讼程序中具有平等的法律地位。而且，能够在程序中运用各种合法的攻击、防御方法，平等地举证、质证。如果当事人确实得到了这种良好的宪法性程序保障，则就认为达到了民事诉讼的目的，而不管最后当事人是胜诉，还是败诉。六.多元说：该说主张，从诉讼制度设立主体（国家）的角度来看，基于法律解决纠纷是民事诉讼的目的；而从具体利用诉讼程序的当事人的角度来看，获得对其私权的保护则是他们的目的；再从市场经济宏观运行保持良好状况的角度来看，则法院对民事纠纷进行审理解决的行为确实能达到维护私法秩序的间接目的。因此，民事诉讼的目的是多元的：它以解决纠纷和保护私权为直接目的，而以维护私法秩序为间接目的。七.搁置说：（高桥宏志，古口安平）该说认为，关于民事诉讼目的的议论高度抽象化，没有研究的实际意义，可以暂时放在一旁。推荐课外读物：李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版。第三节民事诉讼目的与相关理论及制度的关系

（学生自学）

第四节研究民事诉讼目的的意义（学生自学）一般认为，民事诉讼程序具有三大价值：一.正义价值：该价值又具体分为两种：程序正义价值（程序内在价值）和实体正义价值（程序外在价值）。第四章民事诉讼程序的价值程序正义价值本质上是一种“过程价值”。程序正义是否实现的判断标准有：（1）任何人不能作为涉及到自身民事案件的法官；（2）裁判结果中不应包含有裁判者个人的利益；（3）纠纷解决者不应偏向于一方当事人；（4）裁判者应对双方当事人的意见给予平等的关注；（5）纠纷解决者的裁判应受到双方当事人辩论范围和举证范围的限制和约束；（6）纠纷解决者应在公开开庭的法庭上同时听取双方当事人的意见，而不得私下接触任何一方当事人；（7）应保障各方当事人具有相同或相应的进行辩论和举证的手段和机会；（8）由纠纷解决者按逻辑法则推导出本案的裁判内容。程序正义价值在民事诉讼法中的体现：如法官的回避制度、公开审判制度等。我国的立法例：最高院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》（１９９９年）第７条规定：凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当在二审或再审中，撤消原判决，发回重审。实体正义价值具有两方面的含义：一是指立法者对国民的实体权利和实体义务进行一种较为理想，较为公平的立法性分配，这是实体正义的一般性价值；二是指司法裁判者根据实体正义一般性价值的要求，通过在具体的民事诉讼程序中行使自由裁量权而达成的公正的裁判结果，这是实体正义的个别性价值。前者是民法学研究的内容，后者则是民事诉讼法学所研究的对象。实体正义的个别性价值之评断标准：（1）诉讼裁判是否能在较高程度上真实再现争执的事实（standardofproof)；（2）裁判者是否选择了正确恰当的法律来对案件事实作出裁判。实体正义的个别性价值在民事诉讼法上的体现：如法院的职权取证制度、依职权进行诉讼中财产保全的制度、上诉制度、再审制度等。注意：体现程序正义价值的诉讼程序并不必然能完全实现实体一般正义的内容。二.程序的效益价值：程序效益包括两个基本要素：经济成本和经济收益。经济成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所消耗的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。对法院而言，经济收益有两个方面的内容：一是指其收取的诉讼费用的数额多少。二是指通过公正审理案件所获得的国民对其司法权威的认可（非金钱性的收益）；对当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益的避免。程序效益价值反映的是经济成本和经济收益之间的比值关系：（1）以减少的经济成本投入获得较高水平的经济收益；（2）以固定的经济成本投入获得更高的经济收益。这两者都意味着程序效益价值的实现；（3）以更多的投入获得更高的经济收益。

程序效益价值在民事诉讼法中的体现：如一审简易诉讼程序、修法后新规定的小额诉讼程序、督促程序，以及大量的有关特定诉讼行为必须在特定时间段内做出的规定等。三.程序稳定性价值：它是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局裁判，从而使诉讼保持一种有条不紊进行的稳定状态。它包括两个方面的内容：程序规范的稳定性和程序运作的稳定性。其基本要素有：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的时限性；（4）程序的终结性；（5）程序的法定性。推荐课外读物：（1）肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版；（2）陈桂明：《程序理念与程序规则》之第一章“程序安定：价值假想及其论证”部分，中国法制出版社1999年版。第五章民事诉讼模式民事诉讼模式是对民事诉讼体制及其运行特征的概括，也是关于法院和当事人在民事诉讼中的地位及相互关系的综合表述。简单地说，就是双方当事人与法院组成的解决民事案件、实现诉讼目的的活动方式，有时也称为诉讼结构或构造。民事诉讼模式的基本分类：当事人主义和职权主义。民事诉讼模式分类的标准：“职权主义和当事人主义……的分野在于：在诉讼程序中是当事人起主导作用，还是法院起主导作用”（汤维建）。当事人主义诉讼模式的特点是：（1）注重当事人在诉讼中的主导地位。当事人对诉讼程序的启动、继续进行和终结具有完全的自主决定权；（2）法官不能以当事人没有主张的事实和证据作为裁判的依据。作为裁判依据的事实和证据只限于那些经过双方当事人辩论和质证的事实和证据；（3）法官应将当事人双方没有争议的事实作为裁判的依据。在大陆法系民事诉讼理论上，（1）被称为当事人处分权主义，而（2）、（3）则被称为当事人辩论权主义。处分权主义和辩论权主义是当事人主义诉讼模式的核心内容。职权主义诉讼模式的特征是：（1）民事诉讼裁判所依据的事实主张和证据可以不依赖于当事人，法官可以在当事人诉讼主张和提供的证据范围之外，依其职权独立地收集和提出各种诉讼资料，并以之作为裁判的依据；（2）当事人虽然有权要求中止或终结诉讼程序，但最终的审查确定权却掌握在法院手中。注意：作为“当事人主义”相对物的是“职权主义”。“职权主义”包括两个内容：一是“职权进行主义”二是“职权探知主义”。其中，“职权探知主义”为其本质内容。“职权探知主义”≠“职权进行主义”。后者的相对物是“当事人进行主义”。“当事人主义”诉讼程序既可采用“职权进行主义”的运作模式（如日、德等国），也可采用“当事人进行主义”的运作模式（如英、美等国）。英美民事诉讼模式的基本特点：（1）在思维上是“以万变应万变”，“一把钥匙开一把锁”的思路（itdoesnotmatter）；（2）民事诉讼法由数量庞大的有关判例、诉讼规则、证据规则和法院组织规则组成。特点：逻辑性差、庞杂且不易懂。

“举也举不起来，遑论是去读”（hardeventolift,letaloneread）

；（3）注重保护当事人的程序权利，注重程序的正义(法律至上）；（4）英国和美国民事诉讼案件传统上大多由陪审团审理事实，而由法官解释法律（诉讼中的分权和权力制衡——法律和事实的两分法）（5）判例众多（下级法院遵循上级法院的判例，以后案件的审理遵循以前案件的判例）；（6）法官在法庭上消极。（7）裁决书如论文和散文一般，论证严谨、逻辑清晰，篇幅较长（例外是陪审团作的判决不给出理由）；（8）在诉讼程序的推进上采取当事人进行主义；（9）对法官个人素质的要求比较高；（10）法官不是国家公务人员；（11）庭审方式为交叉询问制（戏剧化色彩，精彩好看）；（12）审前程序发达；（13）案件一审为事实审和法律审，二审、三审都为法律审；（14）法律人士的培训方式比较特殊；（15）“法律的精髓在经验，而非逻辑”（Holmes）。尊重传统，保守思想（片面保守主义）；（16）以促成双方和解为目的；（17）英美法系的民事诉讼，特别是美国，民事诉讼案件是指所有的非刑事案件；（18）民事裁判的执行法院不管，由行政部门处理。大陆法系民事诉讼模式的基本特点：（1）18世纪中期以后法律成文法典化（民事诉讼法典化和体系化彻底——1806年法国民诉法典）；

（2）法官在法庭上扮演积极指挥的角色（阐明权和诉讼指挥权）；

（3）在思维上是“以不变应万变”，“一把钥匙开万把锁”的思路（醉心于“完美法典”的编辑）；（4）实体法比程序法的地位要高；（5）判例的法律效力较小；（6）证据规则不另行制定法典,而是规定在民事诉讼法典中；（7）一审和二审为事实审兼法律审，第三审为法律审；（8）裁决书较为简略；（9）在诉讼程序的推进上是采取“职权进行主义”；（10）法官一般都是国家公务人员，通过司法考试产生；（11）案件审理中采取法官提问审理或法官主导下的提问审理方式（没有法官的准许，当事人及其律师不得随意向对方发问）；（12）审理前程序不发达（开庭审理时逐步、逐阶段地整理争执点和证据。案件事实不集中，容易使诉讼拖延）；（13）法律人士的培训和我国类似；（14）法官有类似我国的进职晋级制度。（15）生效民事判决或由执行法官，或由民间性质的执行官加以执行。两大法系民事诉讼模式的本质共同点：两者都具有辩论权主义和处分权主义的内容，都属于当事人主义诉讼模式。不同点仅在于：在诉讼程序的推动者选择上，英美法系民事诉讼选择了当事人及其律师，而大陆法系民事诉讼法则将该责任赋予审理本案的法官或合议庭。在司法审判程序的推进方面,大陆法系是职权进行主义,而英美法系是当事人进行主义。前苏联东欧社会主义国家，以及我国现行《民事诉讼法典》属于典型的职权主义模式(“职权探知”加上”职权进行”)。例子：《苏俄民事诉讼法典》第179条规定：“法院在解决案件的争议（时也）不受双方当事人请求范围的拘束。诉讼请求的数额如果不是根据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序（票据、合同和税则）决定的时候，法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决”。例子：我国民事诉讼法第64条第2款的规定：“……或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。例子：我国民事诉讼法第145条（旧法第131条）规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。例子：我国民事诉讼法第236条（旧法第212条）规定:发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。注意：改革开放后，由于我国最高法院颁布了大量的、带有“当事人主义模式”的司法解释，我国目前的民事诉讼模式应为一种“混合型的诉讼模式”：其既具有职权主义的因素，也有一些当事人主义的因素。中国正在“社会变迁”的过程中。推荐课外读物：

(1)张卫平：《诉讼构架与程序——民事诉讼法理分析》的第一章“民事诉讼基本模式的比较分析”和第二章“我国民事诉讼基本模式透视与转换”的内容，清华大学出版社2000年版。

(2)(美)约翰.H.威格摩尔:《世界法系概览》（上下册），何勤华等译，上海人民出版社２００５年版。第六章民事诉讼法律关系

第一节民事诉讼法律关系概述一.概念来源

“民事诉讼法律关系”的概念最初是由德国学者标罗在1868年首创的。大木雅夫：德意志民族是一个特别具有词汇创造能力的民族。法国学者Taine的说法。二.各种学说简介一面关系说。该说认为，诉讼法律关系是原告和被告之间的诉讼法律关系，法官只起到类似仲裁的作用。评价。两面关系说。该说认为，民事诉讼法律关系，是法院分别与原告和被告之间形成的程序性法律关系，而原告和被告之间并没有直接的诉讼法律关系存在。评价。注意：我国法律目前禁止当事人达成不起诉契约。三面关系说。该说认为，法院分别同原告、被告之间形成程序性法律关系。另外，原告、被告之间也存在着程序性的法律关系。评价。多面关系说。该说认为，民事诉讼法律关系中，不仅包括法院分别同原告、被告之间形成的，以及原告和被告之间在一定情况下形成的程序性法律关系。也包括为查清案情，而在法院和证人、鉴定人、翻译人员、检察院等主体之间分别形成的程序性法律关系。在这些法律关系中，法院始终是关系的一方主体。而且，法院和双方当事人分别形成的程序性法律关系是最重要的民事诉讼法律关系。评价。

三.概念民事诉讼法律关系，是指在民事诉讼中人民法院分别与人民检察院、当事人以及其他诉讼参与人之间形成的，受民事诉讼法律法规调整的，以诉讼权利和义务为内容的一种特殊社会关系。民事诉讼法律关系是一种由法律调整的社会关系。它是由于当事人行使诉权提起诉讼,以及法院行使对起诉的审查受理权而发生的（前者制约后者）。“不告不理”的原则。民事诉讼法律关系的特点：1．它是当事人的诉讼行为和法院的审判行为相结合形成的关系；2.它的主体是法院和一切诉讼参与人，但居于主导地位的一方总是法院（有一个例外：“诉讼契约”）；3.它是法院与当事人及其他诉讼参与人之间的一种社会关系，而决不是当事人和其他诉讼参与人之间的社会关系。4.它是在整个民事诉讼过程中形成的特殊社会关系。民事诉讼法律关系与民事法律关系的异同：相同点：都属于“民事”法律的范围。两者的目的都在于保护私权、维护私法秩序。不同点：（1）两者的法律依据不同；（2）从法律关系的内容来看，民事法律关系具有平等、等价、有偿、自愿的特点。而诉讼主体之间的关系完全是依据法律规定，有可能是不平等、或非自愿的；（3）两者发生和存在的场合不同。第二节民事诉讼法律关系要素

有三项要素：主体，内容和客体。民事诉讼法律关系的主体是能够在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的社会组织、法人、公民或其他非法人团体。它具体包括：1.法院；2.诉讼参加人。所谓诉讼参加人，就是当事人以及那些与当事人诉讼地位相类似的主体。按照我国民事诉讼法的规定，诉讼参加人包括原告和被告、法定代表人、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人和“经过特别授权的诉讼代理人”；3.其他诉讼参与人。包括证人、鉴定人、翻译人员等同本案没有利害关系，协助法院查明案情的一些主体；4.人民检察院。注意：抗诉和再审时，我国的检察院不具有就特定案件起诉的诉权。另一个相关的概念是：诉讼主体，它是指在民事诉讼中享有诉讼权利，承担诉讼义务，并能够通过自己的诉讼行为使诉讼程序发生、变更或者消灭的主体。它包括：人民法院、人民检察院、当事人（原告和被告、法定代表人、共同诉讼人、诉讼代表人）、第三人（包括“有独立请求权的第三人”以及“被一审法院判决承担实体责任的无独立请求权的第三人”）（只有这四种是）。

对于民事诉讼法律关系的主体和诉讼主体两个概念的关系问题，我国的民事诉讼理论中，出现过等同说和区别说的争辩。对“民事诉讼法律关系主体”进行的学理分类（看书自学）：权力、责任主体：主审法院和行使民事检察监督权的检察院；权利、义务主体：当事人、第三人、证人、诉讼代理人、鉴定人、协助执行人等。民事诉讼法律关系的内容：它是指主体之间由民事诉讼法确认，并保证其实现的诉讼权利和诉讼义务。人民法院的诉讼权利和诉讼义务表现为：法院肩负应及时、准确地审理具体民事纠纷并作出裁判的的职责；人民检察院的诉讼权利和诉讼义务也具体表现为一种特定的权责：即对人民法院的民事诉讼活动（旧法：民事审判活动）实行法律监督。发现生效法院裁判有实体性错误或程序性违法现象时，及时行使民事检察建议权或民事抗诉权。2012年人大修法内容：将第14条修改为：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”2012年人大修法内容：增加一条，作为第55条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这里的“有关机关”包不包括“人民检察院”？当事人（包括共同诉讼人和第三人、法定代表人等）在诉讼中享有广泛的权利（如：起诉权、辩论权、委托代理权、撤诉权、反诉权、提供证据权、查阅案件材料权、申请回避权、申请调解权、申请鉴定或勘验的权利，上诉权、申请再审权、申请执行权等）。当事人等的诉讼义务：服从法院诉讼指挥权的义务，合法行使诉讼权利的义务，诚实信用的义务，自觉履行发生法律效力裁判内容的义务等。诉讼代理人的诉讼权利义务（在被代理人授权的范围内享有相同的权利和义务）。

其他诉讼参与人的诉讼权利和义务。例如，律师有调查取证的权利、获得报酬的权利，也有合法行使代理权的义务等。证人有获得因出庭作证所产生的误工费、差旅费等费用的权利。民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体之间的诉讼权利义务所共同指向的对象。注意：“民事诉讼法律关系的客体”≠“诉讼客体”／“诉讼标的”。前者是民事诉讼法律关系的组成部分，后者则是“诉的要素”之一。客体的具体内容：(1)审判法律关系的客体：法官对案件事实的认定与民事实体法的适用。(2)争讼法律关系的客体：当事人对与己有利的案件事实的证明和相关实体法规范的适用。(3)检察监督法律关系的客体：裁判认定的事实、适用法律的行为、诉讼程序是否违法，以及法官是否存在徇私舞弊等问题。(4)诉讼协助法律关系的客体：案件事实的证明（证人、鉴定人），以及法律的选择和适用（诉讼代理人）。第三节民事诉讼法律关系的发生、变更、消灭诉讼上的法律事实，是指根据民事诉讼法的规定，能引起诉讼后果的客观事实。能引起民事诉讼法律关系的发生、变更、消灭的法律事实有两种：诉讼事件和法律行为。法律行为是主体有意识的诉讼行为。诉讼行为的分类：作为和不作为。合法行为和违法行为。由于人民法院和当事人等主体的诉讼目标不同，因此，各个主体的诉讼行为各有其特点。1．法院的行为有：准备行为、决定行为（裁判行为）和执行行为。法院行为的特点是：保障性（保障权利的行使和实现）、强制性和执行性。2．人民检察院诉讼行为的特点：事后监督性、强制性（检察院抗诉的案件，法院必须进行再审）。3．当事人的诉讼行为以维护自己权益为目的。当事人行为的特点：任意性、及时可撤消性、期限性和效应性。4．其他诉讼参与人诉讼行为的特点：（证人）特定性和不可替代性。诉讼事件：它是指不以人的意志为转移的，能引起一定法律后果的客观事实。如：（1）诉讼当事人一方在诉讼中死亡后，法院应先中止程序的进行，进行“诉讼权利义务的承担”。(2)诉讼中的一方当事人丧失行为能力时，法院应先中止程序的进行，由该当事人之监护人代理其继续进行诉讼等。

第七章诉权和诉

第一节诉权诉权是由国家法律确认的民事纠纷当事人的一种基本权利。它表现为当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。诉权在宏观上来看，确实是国家法律所确认的（注意：不是国家赋予的）一种权利，但从每个具体的民事案件来看，诉权却是产生于各个具体民事纠纷的。有时，可对诉权行使加以合理限制。诉权概念的内涵：1.诉权发生的根据是民事纠纷事实的存在。2.诉权是程序权利：（1）诉权只能在诉讼程序上行使；（2）诉权只能向行使国家审判权的法院提出；（3）诉权是诉讼程序得以启动的要素之一（离开诉讼程序谈诉权无意义）；（4）民事诉讼的原告和被告都享有诉权。（5）诉权为公法上的权利，其不得依据私法协议加以转让。诉权理论的发展轨迹：从古罗马的各种ACTIO→实体法诉权说→公法诉权说（抽象诉权说和具体诉权说）、本案判决请求说、诉权否定说、在我国作为通说的二元诉权说等。（推荐课外读物：《民事诉权研究》，江伟邵明陈刚著，法律出版社2002年版）.二元诉权论（该说为我国目前的通说。最早由苏联学者顾尔维奇和多勃罗沃里斯基提出）：它是指诉权是由程序意义的诉权和实体意义的诉权所组成。程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告进行答辩的权利。启动诉讼程序，请求法院动用司法审判权为其基本功能。实体意义上的诉权（又被民法学者称为“胜诉权”），是指原告通过法院向被告提出实体上要求的权利和被告可以通过法院反驳原告请求，以及反诉请求的权利。实体意义诉权的基本功能：原告（包括反诉原告和有独立请求权第三人）在诉讼程序中所希望获得的民事实体法上的某个或某些具体的法律地位或法律效果。诉权和诉讼权利的关系：1.联系：诉权是基础，诉讼权利是诉权的一种具体化。2.区别：（1）诉权是启动诉讼程序的权利，而诉讼权利存在于诉讼过程中；（２）诉权的主体为当事人，而（广义）诉讼权利的主体包括当事人、法院和证人等诉讼参与人；（３）与诉权主体相对应的是法院，而与诉讼权利主体相对应的可能是法院、对方当事人或证人等诉讼参与人；（４）根据“一事不两诉”的原则，同一纠纷的诉权只能行使一次（再审申请为法定例外），而多数诉讼权利（如辩论权、申请回避权等）则可多次行使；（５）诉权有其基本的实体功能，而诉讼权利则不具备此点。诉权对民事诉讼双方当事人来说是平等的（原告有起诉权、被告有反诉权）。由于原告和被告的诉讼地位不同，享有诉权的表现形式有所不同。有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告，故享有诉权，其享有诉权的表现形式类似于原告。诉权取得的时间：民事纠纷发生之时。诉权消灭的形式：1.针对特定的诉讼请求来说，其诉讼时效期间已经届满(实际只消灭”实体意义的诉权”)；2.就特定的诉讼请求来说，法院的裁判已经生效；3.诉权的享有者死亡或消灭，实体权利没有继承人或者没有权利义务的承担者。司法实践中，侵害诉权的典型表现。当事人滥用诉权的情形。2012年人大修法内容：将第112条改为第123条：人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第119条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在7日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。诉权的意义：(1)诉权是民事争议主体启动民事诉讼程序的必要条件；(2)诉权的存在是法院依法行使审判权前提；(3)诉权可以促进立法的不断健全和完善；(4)诉权可以促使司法机关依法办案（诉权可以有效限定国家审判权发挥作用的范围）。第二节诉的概述诉是指当事人向人民法院提出的保护法律权益的请求。民事之诉的本质是请求法院给予诉讼救济。诉的特征：(1)诉的主体只能是当事人；(2)诉的内容是依法应当加以保护的民事权益；(3)向法院进行“诉说”的前提是：某特定民事权益发生了争议或实体权利义务关系处于不明状态；(4)只能向行使民事审判权的人民法院进行“诉说”。

民事交往中的一方对另一方“诉求”和民事诉讼程序中的“诉”是不同的；原告提出请求，是要求法院裁判请求的正当与否，而不是要求被告做判断。(5)诉是当事人实践诉权的重要形式；(6)诉决定了诉讼的对象和范围。原则：法院审理裁判事项（判决主文）的范围≤当事人诉讼请求的范围（包括“本诉”、“反诉”，以及“参加之诉”的范围）。例外：（1）人事和家事案件，实行职权探知主义。（2）根据我国司法解释规定，法院民事调解书的内容可以超出当事人诉讼请求的范围。（3）在民事案件涉及法律的强制性或禁止性规定是，法院可以超过“诉讼请求的范围”，依职权作出判定。诉的两重含义：(1)程序意义上的诉：是指当事人向法院提出的，符合民事诉讼程序要件的请求。其目的为:请求法院行使审判权。(2)实体意义上的诉：是指原告（或反诉原告）通过法院向对方当事人提出的实体权利请求。两者关系。诉与诉讼、起诉的关系。第三节诉的要素诉的要素是指构成一个诉所必不可少的能使诉特定化的因素。它是区别不同种类的诉和识别每个具体诉的依据，决定诉的内容，并使诉特定化，具体化。一般认为，诉的要素包括：“诉的主体”、“诉的标的”／“诉讼标的”／“诉讼客体”，以及“诉的理由”。意义：1.要素的具备是诉成立的前提，从而也是法院受理诉的根据；2.诉的要素是否完全相同是对不同诉进行区别的重要标准；3.诉的要素的范围一般就是法院生效裁判发生主观效力和客观效力的范围；4.诉的要素是人民法院选择程序以及审理方式、确定职权调查范围的基础；5.明确诉的要素有利于被告有针对性地进行答辩。诉的主体，就是指诉讼当事人。任何一个具体的诉，都必须要有当事人。诉讼标的/诉的标的/诉讼客体，是指当事人与法院之间诉讼权利和诉讼义务所指向的客观对象。即由原告以起诉的方式提交法院，要求法院加以审理判定的特定民事纠纷。诉讼标的实质上是指当事人之间存在的民事实体法律关系，或者当事人（原告）所享有的民事实体权利。注意：未发生争议的实体法律关系或实体权利不是诉讼标的；而通过和解或仲裁等非诉讼方式解决的民事纠纷也不是诉讼标的。由于诉讼标的发生变化，则诉(案件)必定发生本质的变化，因此，作为原则，各国法律严格禁止当事人在诉讼中变更诉讼标的，但准许其变更诉讼请求（只有一个例外）。诉讼客体/诉讼标的范围之扩大趋势。诉讼标的功能：

(1)确定审判的范围和双方当事人进行攻击防御的领域。

(2)成为法院裁判（主要是实质既判力/ResJudicata/Claim）发生效力的范围和对象。

关于“识别一个案件中有几个诉讼标的”、以及“前诉诉讼标的”与“后诉诉讼标的”是否相同的各个学理：1．经典的旧实体法说（1）该说含义：诉讼标的是原告在诉状上所提出的具体实体法权利主张。判定一个案件中有几个诉讼标的，必须以原告所享有的实体法上所规定的实体权利之多少为标准。换言之，实体法上有多少个请求权，则诉讼上就存在多少个诉讼标的。在同一个诉讼中，单一民事事件同时产生两个或两个以上实体请求权的，构成诉的合并；由主张一个请求权变更为主张另一个请求权时，则构成诉的变更。如果一个请求权遭遇法院败诉判决后，原告可以另一请求权起诉。该情况并不违反“一事不再理(nebisinidem)”原则。（2）例子：在处理请求权竞合时时常提到的“电车事件”中，某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车而受伤。就甲乘坐电车受伤这一具体事件，他同时享有依侵权法律关系而产生的侵权损害赔偿请求权和依运输合同而产生之违约损害赔偿请求权。不当得利纠纷有可能与侵权损害赔偿责任发生“实体请求权的竞合”。经典旧实体法说的优点：①便于法院裁判。②便于当事人的攻击防御。

③法院判决效力的客观范围明确。经典旧实体法说的缺点：①增加当事人之诉累。②增加法院的工作负担。③对被告不公平。对经典旧实体法说缺点的补救（如何解决“请求权竞合问题）：方法一：由原告就侵权之诉和违约之诉选择一个起诉。我国《合同法》第１２２条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。方法二：原告选择之后，在特定条件下，允许当事人变更诉讼请求。我国《关于适用合同法若干问题的解释》第３０条规定：债权人依《合同法》第１２２条的规定选择起诉后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，法院应当准许。评价：该规定还是太严苛。

。注意：方法二中变更的实际上是案件的诉讼标的。这是法律禁止变更诉讼标的规定的一个明显的例外。(注意)根据“经典的旧实体法说”,下列等式是成立的:

原告主张的实体请求权=诉讼标的=诉讼请求=法院判决的对象范围(判决主文的内容)=既判力发生拘束效果的范围(也即“一事不再理(nebisinidem)”的范围)方法三(比较法)：法官是法律专家。不管原告基于何种理由提出何种请求或主张，只要能在实质上彻底解决民事纠纷，法官并不受当事人主张或请求的约束。日本和我国台湾地区学者认为，这样做并不违反辩论权主义的要求，不构成“裁判对象上的突袭”。方法四(比较法)：兼子一认为，同一行为在法律上符合侵权行为与债不履行两个实体请求权要件时，由于合同法是特别法，而侵权行为法为一般法。根据“特别法优于一般法”的原则，当事人只能就合同法上的请求或主张向法院提起诉讼。通过这种方式，可避免法院对同一事件做出要求被告为双重给付判决的不公平情况。目前，日本法院，我国大陆地区（可能自己并不自觉）和台湾地区法院在司法实践中原则上采用“经过修正的旧实体法说”。2.二分支说：以“诉的声明”和“原因事实”来识别某一具体案件的诉讼标的是单数还是复数。该说在德国是通说。“诉的声明”是原告向法院提出的请求内容。而“原因事实”则表现为单纯的生活事实，而不是民事实体法律要件事实。“原因事实”举例：“被告将借用原告的拖拉机一台损坏”。这里的“原因事实”不是民法上“借用合同违约的要件”。二分支说的主要内容：当“原因事实”和“诉的声明”都为单一时，本案诉讼标的只有一个。当两者都为复数时，或一个为单一，一个为两个或两个以上的复数时，则本案的诉讼标的应为复数。该学说的特点。举例（1）：一个“诉的声明”，一个“原因事实”，则案件中只有一个诉讼标的。单一的“诉的声明”：请求法院判决被告向原告支付2万元钱；单一的“原因事实”（生活事实）：原告乘坐被告驾驶的公共电车时被摔伤。注意：所谓的“合同违约”，或“民事侵权”等民法上的“实体请求权”在主张二分支说的德国学者眼中并不是这里所说的“原因事实”。它们在此仅被识别为诉讼法上“独立的攻击防御方法”。当事人对它们的选择和更换绝对不是诉的变更或合并。举例（2）：两个“诉的声明”，两个“原因事实”，则本案中有复数的诉讼标的存在。两个“诉的声明”：（1）请求法院判决被告向原告支付2万元钱；（2）请求法院判决同一被告向原告返还借用的数码相机一部。两个“原因事实”：（1）被告去年3月向原告借款。该借款已到期，但被告拒绝偿还；（2）今年4月，被告借用原告的数码相机一部，到期不归还。结论：本案有两个诉讼标的。本案构成“诉的合并审理”。举例（3）：“诉的声明”单一，但“原因事实”为复数时，本案中存在两个或两个以上的诉讼标的。“诉的声明”单一：请求法院判决被告向原告支付11万元钱。三个原因事实：（1）偿还不当得利3万元；（2）偿还到期借款4万元；（3）偿还到期的房屋和土地租金4万元。结论：本案有3个诉讼标的。本案构成“诉的合并审理”。“二分支说”的缺陷：（1）造成程序法和实体法彻底“断绝关系”，太极端；（2）在一些情况下，还是无法解决案件诉讼标的数量识别的问题。缺陷举例A：单一的“诉的声明”：请求法院判决被告支付一笔款项；两个“原因事实”：（1）货物买卖关系；（2）因该货物买卖关系而伴随发生的“票据关系”。缺陷举例B：单一的“诉的声明”：请求解除婚姻关系。复数的“原因事实：个性不合；年龄差异大；一方有“婚外情”；争吵打架；“家庭暴力”；有遗弃行为等。3.一分支说：仅以“诉的声明”来识别诉讼标的。缺点：很多案件诉讼标的单复数的识别还是要用到“原因事实”的，但靠“诉的声明”难以搞清楚。对于一些解除身份关系的民事案件，可能根据不同的情况，要分别适用“二分支说”或“一分支说”来辨认诉讼标的多寡问题。下面是民事诉讼法学者在“诉讼标的论”上达成的一种“否定之否定”的“妥协”。4.新实体法说：认为所谓的“实体请求权的竞合”实质上只是“实体请求权基础的竞合”。在同一民事事件产生不同“实体请求权竞合”的表象下，实际上的诉讼请求权是单一的）等。换言之，虽然民事事件导致产生了两个或两个以上的“实体请求权”，单只要该民事事件是单一的，则案件的诉讼标的为单一。该说的主要内容：（1）只要导致复数“实体请求权”的民事事件为单一，则案件只有一个诉讼标的。（2）那些所谓“竞合的实体请求权”在诉讼法上仅仅被识别为“独立的攻击防御方法”。它们的变更和增加不构成诉的变更或诉的合并。（3）只要涉案民事事件为复数，则本案有复数的诉讼标的存在。新实体法说只将民事事件的多寡作为识别诉讼标的单复数的唯一标准。对诉讼标的问题感兴趣的同学可参阅以下学术专著的内容：（1）江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第三章“诉讼标的理论研究”的内容；（2）李龙：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版；（3）段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版；（4）段厚省：《请求权竞合与诉讼标的研究》，吉林人民出版社2004年版。诉讼标的与诉讼请求、民法上的标的、标的物的区别。(1)诉讼标的和诉讼请求的区别。(2)民法上的标的和诉讼标的的区别。(3)诉讼标的和诉讼标的物的区别。诉的理由又称为诉讼理由，它是指当事人向法院请求就特定民事纠纷进行审理裁判的依据。作为诉讼理由的事实根据通常包括三类事实：(1)争议的民事法律关系发生、变更或消灭的事实（用于确定当事人之间实体权利义务的状态）；(2)当事人民事权利或合法利益是否确实受到侵害或发生争议的事实（作为原告起诉请求司法救济的根据）；(3)双方当事人都应当属于符合法定条件的诉讼当事人（用于确认本案的原告和被告有资格作为诉讼当事人参加本案的审理）。上述(1)、(2)、(3)共同组成诉讼的事实基础，无此基础则诉不成立。诉讼理由必须是一些具体的，合法的理由。举例：不合法的纠纷不受到法律的保护。在当事人起诉和人民法院审查受理阶段，所谓的诉的要素具备实际上是一种假设（真正是否具备，得等到案件一审实体裁判作出之时）。注意论述题：论诉的要素。第四节诉的种类识别的标准：按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同进行识别。民事诉讼之诉一般分为三大类：确认之诉、给付之诉和形成之诉。确认之诉是指原告请求法院确认他同被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉。它具有预防的功能。确认之诉的特征：(1)当事人只请求法院裁判其和对方之间是否存在某种特定的民事法律关系，并不要求法院判令对方进行特定的给付；(2)只能对现存的，但陷于争议中的民事法律关系提起确认之诉；(3)对确认之诉，不存在法院强制执行的问题。分类：积极的（肯定的）确认之诉（如原告起诉请求确认他和被告之间存在有效的婚姻关系）和消极的（否定的）确认之诉（原告起诉请求确认他和被告之间并无抚养和被抚养的关系）。给付之诉是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。给付之诉的特征：(1)提起该诉的前提：当事人一方在民事实体法上享有权利，对方负有义务但不自动履行义务；(2)双方之间就该特定民事权利义务产生纠纷，请求法院加以确定；(3)法院不但要确认有争议的民事法律关系，还要在裁判中判令义务方履行其义务。分类：现在的给付之诉和将来的给付之诉、特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为的给付之诉。给付之诉中实际上包含着“确认的因素”（而非“确认之诉！），确认是给付的前提。变更之诉/形成之诉是指当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人之间现有民事法律关系的诉。这种变更不是人民法院随意创设或解除一种新的法律关系，而是根据实体法的规定，对原有法律关系的变更（最典型的是离婚之诉）。典型的变更之诉为:离婚之诉、解除收养关系之诉，撤消公司股东会决议之诉等。变更之诉的特点：(1)双方当事人对他们之间的现有民事法律关系无异议；(2)只是根据特定的理由，要求法院对这种民事法律关系加以变更或消灭；(3)在法院裁判生效前，原来的民事法律关系依然有效。分类：程序法上的变更之诉、实体法上的变更之诉和形式上的变更之诉。要件：（1）双方对现存民事法律关系无异议；（2）基于特定的法律事实发生，原告向法院起诉。

关于形成之诉的注意事项。注意：诉的种类和判决的种类并非一一对应的现象。第五节反诉反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。原告提出的诉，被相应地称为本诉。反诉的特征：(1)反诉当事人的特定性（为本诉之被告）；(2)反诉请求的独立性（本诉的撤诉不影响反诉的审理）；(3)反诉时间的限定性（既可在审前阶段提出，也可在审理程序中提出）；(4)反诉目的的对抗性（为了抵消或吞并本诉）；(5)因本诉和反诉有事实上或法律上的牵连性，因此法院应将两者合并审理。

反诉的意义：(1)体现原告、被告诉讼地位的平等性；(2)简化诉讼程序，节省诉讼成本；(3)防止就有联系的不同诉作出相互矛盾的判决。提起反诉的方式：(1)在被告的答辩状中提出；(2)另行用反诉状提出；(3)法典规定：在程序审理过程中，以口头方式提出(同《证据规定》第３４条发生抵触）。提出反诉的条件：(1)反诉的原告必须是本诉的被告；(2)（以前）反诉只能在本诉审理程序未结束前提出（注意：

这与