法理学课件：第三章 法律要素

第三章法的要素法的要素是指法律的基本成分，即构成法律的基本元素或者基本单位。法的要素的不同理论：第一，命令模式。（奥斯丁）第二，规则模式论。（哈特）第三，规则－政策－原则模式论。（德沃金）第四，律令－技术－理想模式论。（庞德）第一节法律规则一、法律规则释义法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则，或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要成分，是三个法律要素中最重要的部分。也就是说，法律规则是任何一部法律的最基本的、最核心的构成要素。法律规则的数量远远地超过了法律概念、法律原则的数量，法的其他构成要素的存在完全依赖于法律规则，它们的目的就是为了使人们更好地理解与适用法律规则。二、法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构，指的是一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成，这些要素或成分是以何种逻辑联结为一个整体的问题。关于法律要素的逻辑结构我国法学界曾经有过不同的看法，有二要素说（行为模式和法律后果）、三要素说（假定、处理和制裁

）。现在，学术界的通说一般认为法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个要素所构成。1、假定条件假定条件，也叫假定、或者条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的限定和要求。法律规则的适用主体有几种类型：一是特定的职务主体。二是特定社会身份的主体。三是特定人身身份的主体。三是不特定的所有主体。

2、行为模式行为模式是法律规则中要求人们在特定的情况或行为中应如何具体行为的规定。它可以分为三种情况：(1)可为模式，它告诉人们可以做什么；(2)应为模式，它告诉人们必须做什么；(3)勿为模式，它告诉人们禁止做什么。3、法律后果法律后果指规定人们在作出符合或者不符合行为模式要求的行为时所应承担的相应的法律结果。法律后果包括肯定性后果和否定性后果两种形式。任何一个完整意义上的法律规则都是由这三个要素按照一定的逻辑关系结合而成的。三要素缺一不可，缺少任何一种，不仅意味着该种要素的不存在，而且也意味着该法律规则也是不存在的。在立法实践中，有时出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规则的时候，常常对某种要素加以省略。法律后果部分一般不可以省略。法律规则和法律条文的关系：有时候，一个法律条文就是一个完整的法律规则。但是，通常情况下，一条法律规则的全部要素是通过数个条文加以表述的。甚至，有时一个完整的法律规则需要由不同法律文件中的法律条文来表述，就是说一个法律规则可能会跨越不同的法律文件。三、法律规则的分类1、从法律规则内容上可将它分为权利性规则、义务性规则与权义复合性规则（1）权利性规则又称授权性规则，是指示人们可以作出一定行为或不作出一定行为，以及可以要求他人作出一定行为或者不作出一定行为的规则。权利性规则的特定是具有任意性，关于是否从事某种行为法律赋予了主体一定的选择自由，法律既不强令权利人必须作为，也不强令权利人不作为。这类规则一般表达为“有权”、“可以”或者“有…的自由”、“不受…干涉”、“不受…侵害”。（2）义务性规则是指直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则的特定是具有明显的强制性，它所规定的行为方式明确而肯定，不允许任何机关或个人随意进行变更，目的在于实现对主体行为的约束。根据行为方式（作为或者不作为）的不同，义务性规则又可以分为命令性规则和禁止性规则。命令性规则又称作为义务规则，是指要求人们必须作出某种行为的规则，这类规则在文字上一般表述成“有义务”、“应当”、“必须”。禁止性规则又称不作为义务规则，是指要求不为一定行为的规则，这类规则在文字上一般表述成“不得”、“禁止”、“严禁”。

（3）权义复合性规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。复合性规则的特点是：一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面做出的这些行为又是他们不可推卸的责任。从“有权”作为的一面来看，它具有授权性规则的特性，从必须或者应当作为的一面来看，它又具有义务性规则的属性。复合性规则大多是有关国家机关组织活动的规则，所以我们也可以把它们称作“职权性规则”。

2、按照法律规则的内容的确定性程度，可以将它分为确定性规则、准用性规则与委任性规则（1）确定性规则是指明确地规定了行为规则的内容，不需援引其他规则来加以说明就能直接适用的法律规则。（2）委任性规则是指没有明确规定具体的行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的规则。（3）准用性规则是指没有明确规定具体的行为规则的内容，但明确规定可以或者应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。

3、按照法律规则的功能，可将它分为调整性规则和构成性规则（1）调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。调整性规则的特点是规则所涉及到的行为在逻辑上先于或者独立于这些规则之外，也就是说无论是否存在调整性规则，人们都有可能从事或者不从事规则当中所涉及的行为。（2）构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。构成性规则的特点是规则所涉及的行为在逻辑上依赖于这些规则，即这些规则先于它所调整的活动，没有这些规则，从事或不从事这些行为都是不可能的。

4、从法律规则形式特征上，可将它分为规范性规则和标准性规则（1）规范性规则是指规则的内容明确、肯定和具体，且可以直接适用的规则。（2）标准性规则是指法律规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务和后果）不甚明确和具体，须经解释方可使用且可自由裁量的法律规则。第二节法律原则一、法律原则释义法律原则是指具有综合性和稳定性的原理与准则，它是规则的基础或本原。在所有法的要素中，法律原则的数量很少，但是其意义和价值却十分重要。法律原则常常反映出立法者以法的形式所选择和确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。它是法律目的和精神的集中体现，是法律的灵魂和核心。法律原则分类：公理性法律原则和政策性法律原则。公理性法律原则，比如宪法中的分权原则和人权原则，选举法的普遍、直接、秘密、平等原则，现代刑法中的罪刑法定原则，民法中的诚实信用原则，刑事诉讼法中的无罪推定原则。政策性法律原则，比如计划生育原则。公理性法律原则一般具有一定的真理性和恒久性。政策性法律原则往往具有鲜明的民族性和时代特色。

二、法律规则和法律原则的区别1、从法律规定的内容和文字的表述来看，法律规则是明确具体的，法律规则是对一定行为或者事实能够引起的法律后果的具体规定。这里，法律的意图非常明确，法律的要求也很清晰，操作性很高，即使是在一些内容较为宽泛的法律规则里，专业的法律人还是可以通过阅读法典较为准确地了解它的涵义。比较而言，法律原则则往往是比较含糊和抽象的，原则往往都是由简约的文字表达的一个法律理念，仅仅通过阅读文字，很难准确掌握该原则的涵义和要求，在很多时候无法进行具体的操作和实施，因此往往只具有宏观的指导意义。2、在适用范围上，法律规则的适用范围较为狭窄，关于缔约过失的规定就只能适用于缔约过失而不是履约过失，关于盗窃的规定就不能用于抢劫。相比之下，法律原则的适用范围则相对要广泛得多，比如法律面前人人平等原则，就是一切法律活动都不可回避的基本准则。民法中的“公序良俗”原则，既可用于商事交往的财产关系中，也可用在婚姻家庭等人身关系中。属于某一个法律领域的原则，它的约束力及于整个法域。因此有的学者把法律原则称为超级规则。

3、在适用方式上，规则在适用时要么有效，要么无效；它或者被遵守，或者被违反。法律原则的适用则比较灵活。当两个或几个法律规则发生冲突时，只能是一个有效，其他无效或加以修正。至于何者有效，何者应放弃或者修正，只能在这些规则范围以外来加以决定。例如，选择较高一级机关制定的规则或者较近时期制定的规则等。当法律原则发生冲突时，并不意味着其中一个有效，而其他则不再是一个有效力的原则或者需要加以修改或者废除，理由是这一原则有可能在其他案件中起到决定性作用。4、从法律内容的性质和稳定性方面来看，法律规则更主要是规范性的，它针对具体的事项提出具体的要求，是特定时期立法者调整社会关系的意图的体现。法律原则更主要是价值性或道德性的，在大多数情况下，法律原则往往就是道德原则，如人权原则和诚实信用原则，它们是在长期的社会生活中逐步形成和积淀下来的，是社会自发演化的结果而非某个立法者主观设计和建构的结果。因此，法律规则因其主要是规范性的，可以轻易为立法者设计或改变，而法律原则主要是价值性的，一般经由长期社会发展所创设或消除，具有相对的稳定性和权威性。三、法律原则的功能1、法律原则对法的制定具有指导意义。法律原则，尤其是某一法律部门中的基本原则，它们是经过长期的社会生活的发展形成的根本性规范，是该法律领域的基础性真理或原理。对于立法者而言，某些基本法律原则就是他们进行法律创制时必须遵守的标准，不论是在某个制度的设计时，在权利义务的分配时，还是对某个法律概念进行界定时，都不能忽视该法域中的原则，更不能与该原则形成矛盾和冲突。

2、在具体的案件审判中，当人们对法律规则和法律概念进行理解和解释时，法律原则具有积极的指导意义。法律是需要解释的，尤其是面对较为概括的规则和较为复杂的案件时，人们往往会得出多种理解和多种解释结果，在这种情况下，就需要判断哪个解释结果是正确的。这时候法律原则就起了一个衡量的标尺的作用。在对具体概念或规则进行解释时，应坚持一个标准，即对概念或规则的涵义的解释起码应不与原则的要求相冲突，否则，就应当认为这种解释是错误的。

3、在法律规则存在矛盾、缺陷或不足时，法律原则可以直接作为判案的依据，起到拯救规则错误和填补法律漏洞的作用。当出现两个规则上下矛盾以及对某种问题法无明文规定的情形，或者是出现某种规则在个案中适用的结果无法令人接受的情况时，法律原则可以直接作为个案审判的根据，从而对规则起到补充和补救的作用，在一定程度上挽救成文法的不足。在这个意义上讲，法律原则是一种特殊设计的救济机制，专门用以补充规则的不足。在一般情况下，法律原则总是处在幕后指引着规则的使用，而一旦出现规则不能和不足的特殊情况时，法律原则就会从幕后走向前台，直接充当判决个案的法律依据。

四、法律原则的适用条件（1）案件在法律上必须是有争议的特殊或疑难案件（hardcase），而不是清晰的简单案件。（2）没有明确的法律规则作为依据，即法律存在漏洞；或者是存在法律规则，但两个或两个以上的规则存在冲突，无法判定何者适用；或者是存在一个规则，但该规则适用于本案得出的结果显而易见无法使人接受，即法律存在谬误。（3）法律原则的直接引用必须具备充分的理由，也就是说，法官必须为其引用法律原则提供充分的法律论证。