劳动合同法解读二十三

.@:劳动合同法解读二十三：保密义务和禁业限制第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业机密和与知识产权相关的事项。

对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违背竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。【解读】本条是关于劳动者的保密义务和禁业限制的规定。劳动法22条，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业机密的有关事项。反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业机密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业机密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；消费配方、工艺流程、技术窍门、设计图纸等技术信息。商业机密关乎企业的竞争力，对企业的开展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。商业机密和其他知识产权〔专利权、商标权、著作权等〕相比，有着以下特点：第一，商业机密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求；第二，商业机密是一项相对的权利。商业机密的专有性不是绝对的，不具有排他性。假如其别人以合法方式获得了同一内容的商业机密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业机密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。第四，商业机密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其别人对此项机密的公开。一项技术机密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。我国有关法律从不同角度对商业机密加以了保护。第一，从商业机密持有者与损害商业机密者之间的关系看，除了双方没有任何关系，但损害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等损害商业机密情形外，损害商业机密主要发生在买卖、承揽、受权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发生损害商业机密行为的。反不正当竞争法对通过不正当手段损害商业机密的行为作了标准。合同法对存在民事合同关系情形下损害商业机密的行为作了标准。反不正当竞争法对存在保守商业机密约定或者权利人有关保守商业机密要求的情形下的损害商业机密的行为作了标准，这包括民事主体之间的合同约定和雇佣关系下的约定。公司法、刑法主要对存在劳动关系的损害商业机密的情形作了标准。第二，在存在劳动关系的情形下，现有法律对商业机密的保护都有一个前提，即都是劳动者自营或者为别人经营，不包括劳动者到其他企业中工作的情形。公司法第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者别人谋取属于公司的商业时机，自营或者为别人经营与所任职公司同类的业务；擅自披露公司机密；违背对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违背前款规定所得的收入应当归公司所有。如反不正当竞争法规定的是经营者，根据该法第二条的规定，经营者是指从事商品营利性效劳的法人、其他经济组织和个人。第三，不同法律对商业机密的保护范围不同。反不正当竞争法的保护面宽，这主要表达在三个方面：首先是反不正当竞争法对损害主体的资格没有限制，所有知晓商业机密并违背约定或者规定的劳动者，都可以构成损害商业机密。公司法规定的损害主体为董事、高级管理人员。刑法那么规定的是国有公司、企业的董事、经理。其次是反不正当竞争法既保护非专利技术，也保护经营信息。而公司法和刑法那么主要保护商业时机，商业时机包括经营信息，但不包括非专利技术。最后是反不正当竞争法不仅标准劳动者工作期间的保守商业机密行为，而且标准劳动者离任后的保守商业机密行为。而公司法和刑法只是标准劳动者任职期间的保守商业机密的行为。获得商业机密的合法手段包括：独立开发获得；合法购置；从公开渠道观察获得；合法承受答应获得及通过反向工程获得等。劳动关系具有特定的人身属性，由劳动者对用人单位忠诚义务演化出劳动合同的保密义务〔忠诚义务在英国法上被法院视作劳动合同的默示义务〕，并进而扩展为竞业限制或竞业制止。竞业制止条款蕴含了用人单位的财产权益和劳动者的劳动权利两者的矛盾，成为一个必须根据法律来调整的问题。本条规定，对负有保守用人单位商业机密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。在劳动合同解除后，不得使用或者披露信息的义务包含消费的机密环节，以及足以构成商业机密的其他信息。要确定终究哪些信息在劳动合同解除后，劳动者仍然负有不得披露和使用商业机密的义务，必须考虑以下因素：劳动性质。假如劳动过程中要经常性地处理机密文件，劳动者显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。也就是说，除了信息类型的限制之外，劳动者的身份和职位也会影响到竞业制止条款的效力。假如劳动者在劳动过程中由于同客户的接触获知了客户相关的特别信息，用人单位自然可以合法地使用行业限制条款制止该劳动者在劳动合同终止后拉拢客户。这一原那么非常普遍地适用于各种行业；信息本身的性质。即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。虽然用人单位只是单方面声称某些信息是保密信息本身并不充分，但是用人单位对待这些信息的态度可以帮助确定信息的性质。英国普通法中规定，在合同没有明确规定的情况下，劳动者在解除劳动合同后并不承担竞业限制的义务。事实上，只有在披露和使用商业机密的意义上，用人单位才有权得以制止劳动者竞业，而商业机密的判断也通过严格的判断规那么被限制在特定的范围内。本条规定竞业制止的目的是要保护用人单位的商业机密，劳动者违背竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，还要依法支付损害赔偿金。但是，在用人单位存在商业机密，劳动者亦知悉的情况下，因为劳动合同终结后，劳动者的保密义务仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业制止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业机密，否那么，用人单位可因此追究劳动者的侵权责任。以法律的形式规定劳动者离任后负有竞业制止，主要考虑目前越来越多的保密协议、竞业限制条款，极大限制了劳动者离任后的就业范围。用人单位往往在签订竞业限制协议书时说明日常工资中就已经包括了竞业限制的经济补偿，不给劳动者经济补偿。本条规定，对负有保守用人单位商业机密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本条有关竞业限制补偿金及支付时间的规定，在保护用人单位的知识产权和商业机密的同时，有利于劳动者在具备一定经济条件的根底上保护这些信息。劳动合同到期后的竞业制止，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿，竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终