传闻证据规则课件

法政分院梁美英证据法学法政分院梁美英证据法学第四章证据规则第三节非法证据排除规则第一节证据规则概述第二节关联性规则第四节传闻证据规则第五节最佳证据规则第六节意见证据规则第七节口供补强规则第四章证据规则第三节非法证据排除规则第一节证据规则第一节

证据规则概述一、概念:诉讼中收集、审查、判断证据应当遵循的规则。证据规则的形成与陪审团审判有重要关系二、证据规则体系（一）规范证据的证明能力OR证明力1、规范证据能力：关联性规则、传闻证据规则、非法证据排除规则、意见证据规则2、规范证明力：原始证据优先规则、补强证据规则、书证优先规则（二）价值取向1、保障实体真实：关联性规则、传闻证据规则、意见证据规则、自白补强规则2、维护正当程序：非法证据排除规则、自白任意性规则三、意义：（一）有利于查明案件事实，实现实体公正（二）有利于尊重和保障人权（三）有利于提高诉讼效率第一节证据规则概述一、概念:诉讼中收集、审查、判断证据应当第二节关联性规则一、概念：只有那些在正常推理过程中被视为能够证明某一争议事实的证据才允许在审判中提交。为防止当事人将无关联的证据提交陪审团考虑，导致陪审团错误地认定案件事实；为了限定调查证据的范围。二、关联性与可采性的关系根据相关性原则，证据的关联性是证据可采性的前提条件，不具有关联性的证据，在法律上不具有可采性.（一般规定）美国联邦证据规则第403条规定：“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”

第二节关联性规则一、概念：只有那些在正常推理过程中被视为能三、证据关联性的限定（一）品格证据1、原则：一个人的品格或品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上，不具有关联性。2、例外：当被告人证明自己有良好品格时，允许公诉方提出证明该被告人不良品格的证据。（二）类似行为一次为盗，终身为贼么？一般情况下类似行为是不具有关联性的。除非用于证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失或意外事件等其他目的。三、证据关联性的限定（三）特定的诉讼行为下列诉讼行为在民事和刑事诉讼中一般不得作为不利于被告的证据采纳：(1)曾作有罪答辩，后来又撤回；(2)作不愿辩解又不承认有罪的答辩；(3)有罪答辩的程序进行的诉讼中作出以上答辩的陈述；(4)在辩诉交易中对代表控诉方的律师所做的陈述，该辩诉交易并未产生被告作有罪答辩的结果，或被告有罪答辩后又撤回。但作为例外，上述行为用于证明被告作伪证时，或与其同时产生的其他陈述已被提交法庭时，可采纳为证据。（四）特定的事实行为关于事件发生后某人实施补救措施的事实；关于支付、表示或允诺支付因伤害而引起的医疗、住院或类似费用的事实；关于某人曾经或者没有进行责任保险的事实；和解或要求和解而实施的特定行为；一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。但符合法定例外情形的除外。

（三）特定的诉讼行为第三节非法证据排除规则一、刑事诉讼中的非法证据排除规则非法证据：公安司法人员违反法律规定的程序或超越自身权限获得的证据材料。包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据。（二）我国的非法证据排除规则1、适用范围刑诉法54：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。:第三节非法证据排除规则一、刑事诉讼中的非法证据排除规则2、检察院对侦查人员非法取证依法进行法律监督刑诉法55：人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。3、非法证据排除程序的启动及条件刑诉法56：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。2、检察院对侦查人员非法取证依法进行法律监督4、证据合法性的证明责任及证明方式刑诉法57：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。5、非法证据排除程序中的证明标准刑诉法58：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。4、证据合法性的证明责任及证明方式二、民事诉讼的非法证据（一）国外立法1、英国：最初原则：该证据的可采性取决于它与案件是否存在关联性。1897年在Rattrayv.Rattray案中法院就采纳了原告从邮局盗窃来的信件作为证明被告有通奸行为的证据，事后原告被追究了刑事责任，但这并没有影响证据的可采性。审理该案的上诉法院认为：“近年来，法律的政策是采纳几乎所有的有助于查清案件事实并实现司法公正的证据。”1963年的DukeofArgyllv.DuchessofArgyll案中，法院对非法取得的证据的态度略有转变，审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳某一用非法手段取得的证据。这些应当考虑的具体情况包括：相关证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助。”

二、民事诉讼的非法证据2、美国：对待普通公民通过违法手段取得的证据也并不绝对地禁止，除非该证据的取得方式使证据的可靠性受到影响，法院不予采纳的仅是警察或其他司法机关违反宪法第四修正案的规定取得的证据，而公民个人的非法取证行为显然不属于该修正案规范的范围，因此是可以采纳的。3、德国：在确立非法证据排除规则时采取了相当性原则。如果采纳采纳违先宪获取的证据是保护他人权益唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量，是保护更为紧要的基本价值唯一合理的方式，德国法院有权采纳违宪取得的证据对非法取得的证据的宽容态度并不意味着对当事人侵害他人合法权益的取证行为应当听之任之。对于后者，许多国家的法律都规定，被取证方可以通过另外的诉讼程序要求取证方承担相应的民事或刑事责任。2、美国：（二）我国民诉法《证据规则》的第68条规定：当事人侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定，获得的证据，不能采纳。实践中证据的合法性问题1、关于陷阱取证的合法性“陷阱取证”：来源于刑事诉讼中的概念，其基本含义是指，在特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段（二）我国民诉法案例1：原告北大方正、红楼研究所拥有方正RIP软件、方正文和软件的著作权。被告高术天力公司曾是北大方正集团的激光照排机销售商，该机使用的正是方正的RIP软件和文合软件。1999年由于产生分歧，双方终止代理关系。此后，北大方正通过调查获悉被告非法制售上述软件，遂派员以普通用户的身份会同公证人员取证。自2000年6月起，北大方正员工以个人名义多次和高术员工联系商谈购买激光照排机及安装RIP软件事宜。在原告支付了39万元的货款之后，高术员工进行了激光照排机的安装、调试工作，并在主机中安装了一套盗版方正软件。应北大方正的邀请，北京国信公证处先后4次进行现场公证。依靠这种方法获得证据后，北大方正集团于2001年11月诉至北京市第一中级人民法院，要求对方承担侵权责任。

一审判决二审判决再审判决案例1：一审判决：北京一中院经审理后认为，“陷阱取证”方式并没有被法律所明确禁止，法院予以认可，判决被告赔偿原告经济损失100万余元。被告不服，上诉至北京市高院。二审判决：北京市高院认为，该案中当事人用“陷阱取证”的方式取得的证据不具有法律效力。原告所要求的支付40余万元的取证费用的请求应当驳回。同时，法院认为，本案中被告的损失是能够查明的——即一套软件的市场销售价13万元。原审法院关于销售盗版软件的数量难以计算，从而对赔偿数额予以酌定的作法是错误的。因此判决被告侵权行为成立，向原告支付赔偿金13万元。一审判决：2006年最高人民法院再审判决：就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件、实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司申请再审的理由正当，应予支持。据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的惟一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。2006年最高人民法院再审判决：刑事诉讼对陷阱取证的态度：根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理，可以将陷阱取证分为机会提供型和犯意诱发型两种。犯意诱发型：嫌疑人本无犯意，只在侦查人员的引诱下才产生犯意；机会提供型：嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只是给其提供了一个犯罪机会，且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。

民诉的借鉴确定被告人在被原告引诱之前是否存在恶意。如被告人的恶意是由于原告引诱而产生的，则原告取证的主观心理就存在重大瑕疵，其取证动机也就值得怀疑，这就可认定原告的取证行为是一种恶意型的陷阱取证。刑事诉讼对陷阱取证的态度：秘密公证取证最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条：“当事人自行或委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物和发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情形下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”

秘密公证取证2、关于悬赏取证当事人为证明诉讼事实，以公开许诺奖励的方式，请求证人为其作证的举证形式。案例1杨女士与刘女士是邻居。一天，两人在居住大院门口相遇，因言语不和发生吵打。第二天，杨女士先后两次在事发地就自己与刘女士的纠纷贴出寻找证人的启事，称自己被其当众殴打、谩骂及人身攻击，自己对此要采取法律手段讨回公道，恳请在场邻居将所见所闻的一切反映给法院，并表示自己将对此予以酬谢。不久，杨女士以侵犯名誉权为由将刘女士告上法庭，并在庭审中向法庭提供了刘女士谩骂她是别人的小老婆的有关证据。刘女士则针锋相对，称杨女士的这种取证方法严重干扰司法公正，属于明目张胆收买证人，同时对自己名誉权构成侵害，当庭对杨女士提出反诉。杨女士则否认自己收买证人。2、关于悬赏取证法庭审理后认为，杨女士在公安机关对其询问时并未就刘女士对其名誉权造成侵害做过陈述，而且在其张贴的启事中明确作出了将对为其作证的证人予以酬谢的承诺，故法院对为其作证证人陈述的证言不予采纳；杨女士在启事中并没有写明刘女士的姓名，也没有捏造事实，公然丑化刘女士人格，因此法院驳回了杨女士的诉讼请求和刘女士的反诉请求。法庭审理后认为，杨女士在公安机关对其询问时并未就刘女士对其名案例2：瑞星悬赏卡巴斯基诽谤证据实施细则

北京瑞星科技股份有限公司悬赏100万元人民币向社会各界征集“卡巴斯基恶意诽谤瑞星”的相关证据，包括但不限于相关书面证据、证人证言、合同文本等可供作为诉讼证据的资料。

一、征集时间：2007年6月5日至2007年7月5日。

二、征集内容及奖励办法：

所有征集内容需真实有效，经律师判定，可进行公证并做为诉讼证据。

1、商业合同、合作协议、商业信函及任何与此事件相关的纸质文件（文件需为原件，复印件无效）。此类奖金共60万人民币，按接洽时间顺序，前三名提供有效证据者可获得此项奖金。

2、可以进行公证的电子邮件、聊天记录等电子证据及支付凭证。此类奖金共30万元人民币，前十名提供者将获得该项悬赏金。

3、提供与此事件相关的有效重要线索者将获得每人二千的奖金，此类奖金共10万元人民币，前五十名提供者可获得该项悬赏金。

三、对于曾经为卡巴斯基公司攻击过瑞星公司的博客和论坛枪手等，如果主动向瑞星公司联系并提供相应证据，瑞星公司承诺不追究其法律责任，并且按照上述细则分发悬赏金。

四、其它说明：

1、具体每件证据的支付标准和细节，请向瑞星公司查询，瑞星公司对此细则拥有最终解释权。

2、所支付的奖金部分，瑞星公司将依据税务部门规定扣除个人所得税。

3、若最终奖金有剩余，瑞星将通过公开的方式，把剩余的奖金全部捐献给慈善机构。

案例2：瑞星悬赏卡巴斯基诽谤证3、关于秘密录音录像证据的合法性/s/2013-05-21/105827183491.shtml“男子靠录音证据讨回21余万元恋爱投资”在司法实践中，欲使录音、录像证据成为法院认定案件事实的有效证据，一般要具备以下三个条件：一是当事人出示的录音、录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。二是录音、录像证据的取得必须符合法律规定。三是没有侵犯他人的隐私权和社会公共利益和其他人的合法权益。3、关于秘密录音录像证据的合法性4、关于私家侦探取得的证据（1）国际上法国人维多克1834年建立的世界上第一个私人侦探咨询机构。在美国约有160万人从业，3倍于正规警察的数量。2000年，其全行业营业额超过1000亿美元。在全球化背景下，私人侦探也在谋求新的形态，如越来越多地介入调查跨国政府丑闻与官员腐败。（2）我国1992年，中国第一家“私家侦探”机构“上海社会安全咨询调查事务所”诞生，创始人为端木宏峪，上海人称他为“大侦探端木”93年公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》：一、严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事务调查所”“安全事务调查所”等私人侦探所性质的民间机构。二、对现有“私人侦探所”性质的民间机构要认真清理。三、要加强对公安系统内部人员的管理教育，禁止公安机关、武警部队的任何单位和个人（包括离退休人员）组织或参与“私人侦探所”性质的民间机构的工作。……4、关于私家侦探取得的证据根据非官方统计的数字，国内各种性质大小民间调查公司约有2500到3000家，专业调查员20万人以上，加上兼职和临时聘用人员，从业人员将近30万。2001.4.1，最高院公布《关于民事诉讼证据的若干规定》68条。2002.10，国家工商总局商标局正式调整了商标分类注册范围，将原42类商品和服务商标注册扩大为45类，新增类别中包括了提供私人保镖、侦探公司、寻人调查等服务的内容。2003年，国家工商总局为重庆邦德商务信息咨询公司注册“邦德”二字及公司的标徽。/v/b/15856408-1526854067.html揭谜"私家侦探/私人侦探"中国私人侦探业立法涉及的法律问题第一，获取的民事证据在诉讼中的采信问题；第二，因其行为属“私力救济”的方式容易侵犯他人的正当权益，应如何规制；第三，如何进行行业管理与人员培训；第四，私人侦探能否介入刑事案件的刑事调查问题。根据非官方统计的数字，国内各种性质大小民间调查公司约有250第四节传闻证据规则一、传闻概述（一）概念：传闻，按照《美国联邦证据规则》第801条，是指不是由陈述者在审判或听证作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事实的真相。（二）构成条件：1、必须是一种陈述，形式包括口头和书面两种，非语言的行为只有在特殊情况下才可能构成传闻；2、该陈述必须由在法庭作证的证人以外的人提出的，即证人是在转述他人的陈述；3、陈述是被作为证据提出的，且当事人提出该证据的目的在于证实陈述所包含的内容是真实的。甲在从某汽车经销商处购买了一辆汽车，后发现该车存在质量缺陷，甲为证明经销商在交易中存在欺诈行为，找到交易时在场的乙为其作证，乙说：“我听到经销商对甲说，这辆车的质量不存在任何问题”。第四节传闻证据规则一、传闻概述1838年的Wrightv.Tatham案有个叫马斯顿的人在临死前用遗嘱方式将其财产留给了他的管家。案件的争点是马斯顿在死亡时是否神志清楚，即是否具有民事行为能力。为证明此点，当事人向法庭提供了几封别人写给他的信，信上没有直接表明马斯顿具有行为能力，但是从写信者的用词、态度以及写信者欲与马斯顿经营某些生意可以看出写信者认为马斯顿是一个神志正常的人。

这样的证据是否属于传闻？审理该案的法官巴克（Parke）认为上述的信件构成传闻，因为他认为“证明某一事实的证据，如果不是直接证明该事实而是通过第三人的陈述和观点来暗示，并且第三人的陈述和观点未经过宣誓，那么这样的证据是不可采的，……1838年的Wrightv.Tatham案二、传闻证据规则（一）内容：传闻证据不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。（二）排除原因：1、不是本人亲自在法庭上所作的陈述，存在转述不准确或伪造的可能；2、未经宣誓即提出来，没有经过交叉询问程序，其真实性难以通过公正的诉讼程序加以证实；3、不是在裁判者面前所作的陈述，违反直接言词原则，无法察言观色，辨明真伪；4、保障被告人的对质权的需要。（三）例外《美国联邦证据规则》中对传闻排除规则的例外规定可以大致分为两类：二、传闻证据规则（1）陈述者是否出庭作证无关紧要原始陈述者虽不能到庭作证，但由于某些原因这些传闻的可靠性非常大，而无须对该第三人直接进行询问即可采纳该证据；如陈述者在事件发生过程中或发生后立即作出的对该事件的描述，出于医疗诊断或治疗目的的陈述、备忘录、记录、对行为事件的记载、公共机关的某些记录或报告以及重要的统计资料等。（2）陈述者不能到庭作证陈述者客观上已无法到庭作证，法庭出于不得已的原因只能使用该传闻，即采纳该证据是必要的，如陈述者已去往国外、已死亡、对陈述的内容已记忆不清了等。1997年12月美国联邦立法委员会新增加了一条对传闻证据使用的例外规定，与以往的规定不同，新规定笼统地将特定情况下采纳传闻证据的权利赋予了法官。法官可采纳传闻证据的条件：（A）该陈述是作为一项重要事实的证据而提供的；（B）该陈述在所证明的问题上，比建议者通过合理的努力能获得的证据具有更强的证明力；（C）如果该证据作为证据采纳，则本规则的宗旨将得到最佳效果。（1）陈述者是否出庭作证无关紧要三、我国的相关立法（一）证人应当出庭作证民诉法72条：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。（二）未出庭证人的证言查证属实的可以作为定案根据（三）证人符合法定情形的可以不出庭作证73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。（四）对证人的保护规定以及对伪证的处理（五）证人出庭作证的经济补偿74条：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。三、我国的相关立法司考演练1、关于证人的表述，下列哪一选项是正确的？（2008-45）

A．王某是未成年人，因此，王某没有证人资格，不能作为证人

B．原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可

C．甲公司的诉讼代理人乙律师是目击案件情况发生的人，对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证，如法院准许，则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人

D．李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面证言，该书面证言能够代替证人出庭作证C司考演练1、关于证人的表述，下列哪一选项是正确的？（2008司考演练2、根据证据理论和《民事诉讼法》以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选项是正确的？（2011-83）A.限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人B.证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担C.证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证D.“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据”，是关于证人证言证明力的规定ACD司考演练2、根据证据理论和《民事诉讼法》以及相关司法解释，关第五节最佳证据规则一、最佳证据规则概述：（一）涵义：1、适用于书证的规则、“原始文书规则”；2、概念：以文书的内容证明案件的事实时，除非存在法定的特定例外情形，必须提供原始文书，否则法官不予采纳。3、是规范证据的证据能力以保障真实性的证据规则。（二）合理性1、非原始文书的证据极易被仿造或改写，故其证明力会大打折扣；2、非原件无法与原件进行比对，极易造成案件真相的混淆。第五节最佳证据规则一、最佳证据规则概述：二、我国的相关立法民诉法第68条：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。意见第78条：证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。证据规定第49条，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或原物。但有下列情况之一的除外：1、出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；2、原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

二、我国的相关立法第六节意见证据规则一、意见证据：证人根据其感觉到的事实或其掌握的专业知识对系争事实存在与否所作的推论。英美法系国家的证人专家证人（expertwitness）：就其掌握的专业知识可做推论普通证人(laywitness)：仅是就其亲身经历、感知的案件事实向法庭做陈述。二、意见证据规则概述（一）概念：证人不得在陈述自己亲身经历的事实之外，陈述其意见、推理或结论。（二）正当化理由：1、意见证据不具有证明价值；2、意见证据侵犯了案件事实裁判者的权力；3、对意见证据难以进行交叉询问，证人无法承担伪证责任。第六节意见证据规则一、意见证据：证人根据其感觉到的事实或三、意见证据规则的例外（一）专家证人意见的例外1、专家：经过某一学科科学教育的人或从实践中掌握了特别知识的人。作证之前有证人资格认定程序。2、对专家证人的证言，无论是陈述还是推断、意见，均具有可采性。3、专家意见证据的限制：专家证言虽具可采性，但对裁判者无强制力；专家意见的提出也需要经过庭审中的交叉询问；专家必须在其特定的专业领域作证，不得对其他专业问题作证。三、意见证据规则的例外（二）普通证人意见的例外1、某人的感情和身体状况：可就某人表现出来的感情状况进行作证（如某人显得愤怒或滑稽），但动机、意图或信念不能成为意见证言的对象，因为这些涉及到他人的内心状况。2、辨认声音：如果证人先前曾与某人交谈，或在电话中听过此人说话，他就可以作证说他认得出此人的声音。在判例上，即使证人不熟悉甚至不认识说话者，也不妨碍他就曾经听到的声音和随后听到的声音进行对比、辨别。3、运动的机动车的速度：可以证明正在运行的机动车的速度，但他须先显示一些观察运动物体速度的经验或者给出其他合理的理由。4、证人自身的状况：可以就自己的身体或心理状况作证。如证人可以说：“我喝了七杯啤酒，但我没有醉”或“我一直都感觉很好，后来被告人给我吃了食物，我就病了”；证人可就自己做某事的动机作证，也可就自己的感觉作证。如在一起抢劫案中，证人可能会说他把货物交给被告人是因为他害怕如果不交的话他会遭到伤害。（二）普通证人意见的例外三、我国的借鉴民诉79：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。1、对意见证据规则及其例外做出一般性规定何为意见证据意见证据原则上不可采纳、例外情况3、规定专家意见应符合的具体要求4、无论是普通证人还是专家证人，提出意见证据都要出庭接受交叉询问5、无论是普通证人还是专家证人的意见证据，在其最终能否被采纳的问题上，法官具有自由裁量权/tvs/2005-07-20/16229037.html“黄静裸死之谜再追踪

”三、我国的借鉴第七节口供补强规则一、口供补强规则概述（一）概念：只有被告人的口供不足以认定被告人有罪，必须有补强口供的证据。补强：支持或印证（二）作用：通过证据的相互印证而增强或担保主证据的证明力。二、我国的口供补强规则刑诉法52条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。/s/2005-04-16/04505663768s.shtml“妻子遇害丈夫被疑为凶手含冤入狱14年”第七节口供补强规则一、口供补强规则概述

法政分院梁美英证据法学法政分院梁美英证据法学第四章证据规则第三节非法证据排除规则第一节证据规则概述第二节关联性规则第四节传闻证据规则第五节最佳证据规则第六节意见证据规则第七节口供补强规则第四章证据规则第三节非法证据排除规则第一节证据规则第一节

证据规则概述一、概念:诉讼中收集、审查、判断证据应当遵循的规则。证据规则的形成与陪审团审判有重要关系二、证据规则体系（一）规范证据的证明能力OR证明力1、规范证据能力：关联性规则、传闻证据规则、非法证据排除规则、意见证据规则2、规范证明力：原始证据优先规则、补强证据规则、书证优先规则（二）价值取向1、保障实体真实：关联性规则、传闻证据规则、意见证据规则、自白补强规则2、维护正当程序：非法证据排除规则、自白任意性规则三、意义：（一）有利于查明案件事实，实现实体公正（二）有利于尊重和保障人权（三）有利于提高诉讼效率第一节证据规则概述一、概念:诉讼中收集、审查、判断证据应当第二节关联性规则一、概念：只有那些在正常推理过程中被视为能够证明某一争议事实的证据才允许在审判中提交。为防止当事人将无关联的证据提交陪审团考虑，导致陪审团错误地认定案件事实；为了限定调查证据的范围。二、关联性与可采性的关系根据相关性原则，证据的关联性是证据可采性的前提条件，不具有关联性的证据，在法律上不具有可采性.（一般规定）美国联邦证据规则第403条规定：“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”

第二节关联性规则一、概念：只有那些在正常推理过程中被视为能三、证据关联性的限定（一）品格证据1、原则：一个人的品格或品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上，不具有关联性。2、例外：当被告人证明自己有良好品格时，允许公诉方提出证明该被告人不良品格的证据。（二）类似行为一次为盗，终身为贼么？一般情况下类似行为是不具有关联性的。除非用于证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失或意外事件等其他目的。三、证据关联性的限定（三）特定的诉讼行为下列诉讼行为在民事和刑事诉讼中一般不得作为不利于被告的证据采纳：(1)曾作有罪答辩，后来又撤回；(2)作不愿辩解又不承认有罪的答辩；(3)有罪答辩的程序进行的诉讼中作出以上答辩的陈述；(4)在辩诉交易中对代表控诉方的律师所做的陈述，该辩诉交易并未产生被告作有罪答辩的结果，或被告有罪答辩后又撤回。但作为例外，上述行为用于证明被告作伪证时，或与其同时产生的其他陈述已被提交法庭时，可采纳为证据。（四）特定的事实行为关于事件发生后某人实施补救措施的事实；关于支付、表示或允诺支付因伤害而引起的医疗、住院或类似费用的事实；关于某人曾经或者没有进行责任保险的事实；和解或要求和解而实施的特定行为；一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。但符合法定例外情形的除外。

（三）特定的诉讼行为第三节非法证据排除规则一、刑事诉讼中的非法证据排除规则非法证据：公安司法人员违反法律规定的程序或超越自身权限获得的证据材料。包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据。（二）我国的非法证据排除规则1、适用范围刑诉法54：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。:第三节非法证据排除规则一、刑事诉讼中的非法证据排除规则2、检察院对侦查人员非法取证依法进行法律监督刑诉法55：人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。3、非法证据排除程序的启动及条件刑诉法56：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。2、检察院对侦查人员非法取证依法进行法律监督4、证据合法性的证明责任及证明方式刑诉法57：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。5、非法证据排除程序中的证明标准刑诉法58：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。4、证据合法性的证明责任及证明方式二、民事诉讼的非法证据（一）国外立法1、英国：最初原则：该证据的可采性取决于它与案件是否存在关联性。1897年在Rattrayv.Rattray案中法院就采纳了原告从邮局盗窃来的信件作为证明被告有通奸行为的证据，事后原告被追究了刑事责任，但这并没有影响证据的可采性。审理该案的上诉法院认为：“近年来，法律的政策是采纳几乎所有的有助于查清案件事实并实现司法公正的证据。”1963年的DukeofArgyllv.DuchessofArgyll案中，法院对非法取得的证据的态度略有转变，审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳某一用非法手段取得的证据。这些应当考虑的具体情况包括：相关证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助。”

二、民事诉讼的非法证据2、美国：对待普通公民通过违法手段取得的证据也并不绝对地禁止，除非该证据的取得方式使证据的可靠性受到影响，法院不予采纳的仅是警察或其他司法机关违反宪法第四修正案的规定取得的证据，而公民个人的非法取证行为显然不属于该修正案规范的范围，因此是可以采纳的。3、德国：在确立非法证据排除规则时采取了相当性原则。如果采纳采纳违先宪获取的证据是保护他人权益唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量，是保护更为紧要的基本价值唯一合理的方式，德国法院有权采纳违宪取得的证据对非法取得的证据的宽容态度并不意味着对当事人侵害他人合法权益的取证行为应当听之任之。对于后者，许多国家的法律都规定，被取证方可以通过另外的诉讼程序要求取证方承担相应的民事或刑事责任。2、美国：（二）我国民诉法《证据规则》的第68条规定：当事人侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定，获得的证据，不能采纳。实践中证据的合法性问题1、关于陷阱取证的合法性“陷阱取证”：来源于刑事诉讼中的概念，其基本含义是指，在特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段（二）我国民诉法案例1：原告北大方正、红楼研究所拥有方正RIP软件、方正文和软件的著作权。被告高术天力公司曾是北大方正集团的激光照排机销售商，该机使用的正是方正的RIP软件和文合软件。1999年由于产生分歧，双方终止代理关系。此后，北大方正通过调查获悉被告非法制售上述软件，遂派员以普通用户的身份会同公证人员取证。自2000年6月起，北大方正员工以个人名义多次和高术员工联系商谈购买激光照排机及安装RIP软件事宜。在原告支付了39万元的货款之后，高术员工进行了激光照排机的安装、调试工作，并在主机中安装了一套盗版方正软件。应北大方正的邀请，北京国信公证处先后4次进行现场公证。依靠这种方法获得证据后，北大方正集团于2001年11月诉至北京市第一中级人民法院，要求对方承担侵权责任。

一审判决二审判决再审判决案例1：一审判决：北京一中院经审理后认为，“陷阱取证”方式并没有被法律所明确禁止，法院予以认可，判决被告赔偿原告经济损失100万余元。被告不服，上诉至北京市高院。二审判决：北京市高院认为，该案中当事人用“陷阱取证”的方式取得的证据不具有法律效力。原告所要求的支付40余万元的取证费用的请求应当驳回。同时，法院认为，本案中被告的损失是能够查明的——即一套软件的市场销售价13万元。原审法院关于销售盗版软件的数量难以计算，从而对赔偿数额予以酌定的作法是错误的。因此判决被告侵权行为成立，向原告支付赔偿金13万元。一审判决：2006年最高人民法院再审判决：就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件、实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司申请再审的理由正当，应予支持。据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的惟一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。2006年最高人民法院再审判决：刑事诉讼对陷阱取证的态度：根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理，可以将陷阱取证分为机会提供型和犯意诱发型两种。犯意诱发型：嫌疑人本无犯意，只在侦查人员的引诱下才产生犯意；机会提供型：嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只是给其提供了一个犯罪机会，且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。

民诉的借鉴确定被告人在被原告引诱之前是否存在恶意。如被告人的恶意是由于原告引诱而产生的，则原告取证的主观心理就存在重大瑕疵，其取证动机也就值得怀疑，这就可认定原告的取证行为是一种恶意型的陷阱取证。刑事诉讼对陷阱取证的态度：秘密公证取证最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条：“当事人自行或委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物和发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情形下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”

秘密公证取证2、关于悬赏取证当事人为证明诉讼事实，以公开许诺奖励的方式，请求证人为其作证的举证形式。案例1杨女士与刘女士是邻居。一天，两人在居住大院门口相遇，因言语不和发生吵打。第二天，杨女士先后两次在事发地就自己与刘女士的纠纷贴出寻找证人的启事，称自己被其当众殴打、谩骂及人身攻击，自己对此要采取法律手段讨回公道，恳请在场邻居将所见所闻的一切反映给法院，并表示自己将对此予以酬谢。不久，杨女士以侵犯名誉权为由将刘女士告上法庭，并在庭审中向法庭提供了刘女士谩骂她是别人的小老婆的有关证据。刘女士则针锋相对，称杨女士的这种取证方法严重干扰司法公正，属于明目张胆收买证人，同时对自己名誉权构成侵害，当庭对杨女士提出反诉。杨女士则否认自己收买证人。2、关于悬赏取证法庭审理后认为，杨女士在公安机关对其询问时并未就刘女士对其名誉权造成侵害做过陈述，而且在其张贴的启事中明确作出了将对为其作证的证人予以酬谢的承诺，故法院对为其作证证人陈述的证言不予采纳；杨女士在启事中并没有写明刘女士的姓名，也没有捏造事实，公然丑化刘女士人格，因此法院驳回了杨女士的诉讼请求和刘女士的反诉请求。法庭审理后认为，杨女士在公安机关对其询问时并未就刘女士对其名案例2：瑞星悬赏卡巴斯基诽谤证据实施细则

北京瑞星科技股份有限公司悬赏100万元人民币向社会各界征集“卡巴斯基恶意诽谤瑞星”的相关证据，包括但不限于相关书面证据、证人证言、合同文本等可供作为诉讼证据的资料。

一、征集时间：2007年6月5日至2007年7月5日。

二、征集内容及奖励办法：

所有征集内容需真实有效，经律师判定，可进行公证并做为诉讼证据。

1、商业合同、合作协议、商业信函及任何与此事件相关的纸质文件（文件需为原件，复印件无效）。此类奖金共60万人民币，按接洽时间顺序，前三名提供有效证据者可获得此项奖金。

2、可以进行公证的电子邮件、聊天记录等电子证据及支付凭证。此类奖金共30万元人民币，前十名提供者将获得该项悬赏金。

3、提供与此事件相关的有效重要线索者将获得每人二千的奖金，此类奖金共10万元人民币，前五十名提供者可获得该项悬赏金。

三、对于曾经为卡巴斯基公司攻击过瑞星公司的博客和论坛枪手等，如果主动向瑞星公司联系并提供相应证据，瑞星公司承诺不追究其法律责任，并且按照上述细则分发悬赏金。

四、其它说明：

1、具体每件证据的支付标准和细节，请向瑞星公司查询，瑞星公司对此细则拥有最终解释权。

2、所支付的奖金部分，瑞星公司将依据税务部门规定扣除个人所得税。

3、若最终奖金有剩余，瑞星将通过公开的方式，把剩余的奖金全部捐献给慈善机构。

案例2：瑞星悬赏卡巴斯基诽谤证3、关于秘密录音录像证据的合法性/s/2013-05-21/105827183491.shtml“男子靠录音证据讨回21余万元恋爱投资”在司法实践中，欲使录音、录像证据成为法院认定案件事实的有效证据，一般要具备以下三个条件：一是当事人出示的录音、录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。二是录音、录像证据的取得必须符合法律规定。三是没有侵犯他人的隐私权和社会公共利益和其他人的合法权益。3、关于秘密录音录像证据的合法性4、关于私家侦探取得的证据（1）国际上法国人维多克1834年建立的世界上第一个私人侦探咨询机构。在美国约有160万人从业，3倍于正规警察的数量。2000年，其全行业营业额超过1000亿美元。在全球化背景下，私人侦探也在谋求新的形态，如越来越多地介入调查跨国政府丑闻与官员腐败。（2）我国1992年，中国第一家“私家侦探”机构“上海社会安全咨询调查事务所”诞生，创始人为端木宏峪，上海人称他为“大侦探端木”93年公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》：一、严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事务调查所”“安全事务调查所”等私人侦探所性质的民间机构。二、对现有“私人侦探所”性质的民间机构要认真清理。三、要加强对公安系统内部人员的管理教育，禁止公安机关、武警部队的任何单位和个人（包括离退休人员）组织或参与“私人侦探所”性质的民间机构的工作。……4、关于私家侦探取得的证据根据非官方统计的数字，国内各种性质大小民间调查公司约有2500到3000家，专业调查员20万人以上，加上兼职和临时聘用人员，从业人员将近30万。2001.4.1，最高院公布《关于民事诉讼证据的若干规定》68条。2002.10，国家工商总局商标局正式调整了商标分类注册范围，将原42类商品和服务商标注册扩大为45类，新增类别中包括了提供私人保镖、侦探公司、寻人调查等服务的内容。2003年，国家工商总局为重庆邦德商务信息咨询公司注册“邦德”二字及公司的标徽。/v/b/15856408-1526854067.html揭谜"私家侦探/私人侦探"中国私人侦探业立法涉及的法律问题第一，获取的民事证据在诉讼中的采信问题；第二，因其行为属“私力救济”的方式容易侵犯他人的正当权益，应如何规制；第三，如何进行行业管理与人员培训；第四，私人侦探能否介入刑事案件的刑事调查问题。根据非官方统计的数字，国内各种性质大小民间调查公司约有250第四节传闻证据规则一、传闻概述（一）概念：传闻，按照《美国联邦证据规则》第801条，是指不是由陈述者在审判或听证作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事实的真相。（二）构成条件：1、必须是一种陈述，形式包括口头和书面两种，非语言的行为只有在特殊情况下才可能构成传闻；2、该陈述必须由在法庭作证的证人以外的人提出的，即证人是在转述他人的陈述；3、陈述是被作为证据提出的，且当事人提出该证据的目的在于证实陈述所包含的内容是真实的。甲在从某汽车经销商处购买了一辆汽车，后发现该车存在质量缺陷，甲为证明经销商在交易中存在欺诈行为，找到交易时在场的乙为其作证，乙说：“我听到经销商对甲说，这辆车的质量不存在任何问题”。第四节传闻证据规则一、传闻概述1838年的Wrightv.Tatham案有个叫马斯顿的人在临死前用遗嘱方式将其财产留给了他的管家。案件的争点是马斯顿在死亡时是否神志清楚，即是否具有民事行为能力。为证明此点，当事人向法庭提供了几封别人写给他的信，信上没有直接表明马斯顿具有行为能力，但是从写信者的用词、态度以及写信者欲与马斯顿经营某些生意可以看出写信者认为马斯顿是一个神志正常的人。

这样的证据是否属于传闻？审理该案的法官巴克（Parke）认为上述的信件构成传闻，因为他认为“证明某一事实的证据，如果不是直接证明该事实而是通过第三人的陈述和观点来暗示，并且第三人的陈述和观点未经过宣誓，那么这样的证据是不可采的，……1838年的Wrightv.Tatham案二、传闻证据规则（一）内容：传闻证据不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。（二）排除原因：1、不是本人亲自在法庭上所作的陈述，存在转述不准确或伪造的可能；2、未经宣誓即提出来，没有经过交叉询问程序，其真实性难以通过公正的诉讼程序加以证实；3、不是在裁判者面前所作的陈述，违反直接言词原则，无法察言观色，辨明真伪；4、保障被告人的对质权的需要。（三）例外《美国联邦证据规则》中对传闻排除规则的例外规定可以大致分为两类：二、传闻证据规则（1）陈述者是否出庭作证无关紧要原始陈述者虽不能到庭作证，但由于某些原因这些传闻的可靠性非常大，而无须对该第三人直接进行询问即可采纳该证据；如陈述者在事件发生过程中或发生后立即作出的对该事件的描述，出于医疗诊断或治疗目的的陈述、备忘录、记录、对行为事件的记载、公共机关的某些记录或报告以及重要的统计资料等。（2）陈述者不能到庭作证陈述者客观上已无法到庭作证，法庭出于不得已的原因只能使用该传闻，即采纳该证据是必要的，如陈述者已去往国外、已死亡、对陈述的内容已记忆不清了等。1997年12月美国联邦立法委员会新增加了一条对传闻证据使用的例外规定，与以往的规定不同，新规定笼统地将特定情况下采纳传闻证据的权利赋予了法官。法官可采纳传闻证据的条件：（A）该陈述是作为一项重要事实的证据而提供的；（B）该陈述在所证明的问题上，比建议者通过合理的努力能获得的证据具有更强的证明力；（C）如果该证据作为证据采纳，则本规则的宗旨将得到最佳效果。（1）陈述者是否出庭作证无关紧要三、我国的相关立法（一）证人应当出庭作证民诉法72条：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。（二）未出庭证人的证言查证属实的可以作为定案根据（三）证人符合法定情形的可以不出庭作证73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。（四）对证人的保护规定以及对伪证的处理（五）证人出庭作证的经济补偿74条：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。三、我国的相关立法司考演练1、关于证人的表述，下列哪一选项是正确的？（2008-45）

A．王某是未成年人，因此，王某没有证人资格，不能作为证人

B．原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可

C．甲公司的诉讼代理人乙律师是目击案件情况发生的人，对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证，如法院准许，则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人

D．李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面证言，该书面