第7章建设工程合同管理概述课件

第7章建设工程合同管理概述

第7章建设工程合同管理概述

1需要掌握的知识点建设工程法律基础：合同法律关系、代理、合同担保、工程保险、合同的鉴证与公证；合同法律制度；合同的订立；合同的效力；合同的履行；合同的变更、转让和终止；违约责任；合同争议的解决。建设工程合同管理的概念及原则：建设工程合同的概念、分类、主要合同关系、合同管理的主要内容等。需要掌握的知识点2第1节合同法律基础知识

社会关系可分为物质关系和思想关系两大类。物质关系即生产关系，它是社会的经济基础，它的形成是不以人们的意志为转移。思想关系即法律关系、政治关系、道德关系等等，它们是物质关系的上层建筑，归根结底都取决于社会的经济基础，也可以说实质上是反映经济利害关系的社会思想关系，它们的形成依赖于人们的意志和意识。

第1节合同法律基础知识社会关系可分为物质关系和思想关3第1节合同法律基础知识法律关系之所以是一种思想社会关系，首先是因为任何法律关系的产生、变更和消灭，都要以统治阶级的意志为转移，任何法律关系都体现着统治阶级的意志。其次，每一具体的法律关系的产生，通常都是通过它的参加者(单方、双方或者多方)的意思表示才能实现。第1节合同法律基础知识法律关系之所以是一种思想社会关系4第1节合同法律基础知识

合同法律关系

法律关系的概念法律关系是指人与人之间的社会关系为法律规范调整时所形成的权利和义务关系。法律关系的特征：法律关系是一种思想社会关系，是建立在一定经济基础之上的上层建筑。法律关系是以法律上的权利和义务为内容的社会关系。法律关系是由国家强制力保证的社会关系。法律关系的存在，必须以相应的现行法律规范的存在为前提，法律关系不是法律规范在实际生活中的体现。第1节合同法律基础知识合同法律关系5第1节合同法律基础知识合同法律关系的概念

合同法律关系是指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。合同法律关系同其他法律关系一样，都由主体、内容和客体三个不可缺少的部分构成，三者称为法律关系的构成要素第1节合同法律基础知识6第1节合同法律基础知识合同法律关系合同法律关系主体合同法律关系客体合同法律关系内容法律事实及其分类代理合同担保第1节合同法律基础知识合同法律关系7第1节合同法律基础知识合同法律关系主体概念：合同法律关系主体是指合同法律关系的参与者或当事人，及参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。具体讲：公民、国家、国家机关、社会团体、企业、事业单位、乡镇各级组织、合作社等，此外，在我国境内的外国人或无国籍人，也可以成为我国某些法律关系的主体。概括讲---自然人、法人、其他组织第1节合同法律基础知识合同法律关系主体8第1节合同法律基础知识自然人行为人具有相应的民事行为能力（1）我国公民具有完全民事行为能力应当满足下列两个条件:A.年满18周岁.18周岁是我国公民成年的界限.对于年满16周岁而不满18周岁,但是以自己的劳动收入为主要生活来源的公民,法律将之视为完全民事行为能力人.B.精神状况健康正常.公民能够正确理解法律规范和社会生活共同规则,理智地实施民事行为.患有精神病而不能理智地从事行为的人,即使年满18周岁,也不属于完全民事行为能力人.第1节合同法律基础知识自然人9第1节合同法律基础知识自然人行为人具有相应的民事行为能力（2）非完全行为能力的自然人A、限制行为能力人：包括十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。限制行为能力人订立的合同，在他的能力范围内，合同有效；超过他的能力订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，如未经追认，则合同有效。B、无行为能力人：指不满十周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人所订立的合同，应认定无效。第1节合同法律基础知识自然人10第1节合同法律基础知识法人法人是相对于自然人而言的社会组织，是法律上的“拟制人”《民法通则》—法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利能力和承担民事行为能力的组织。第1节合同法律基础知识法人11第1节合同法律基础知识法人非完全行为能力的法人A、法人分支机构：企业法人的分支机构（如分公司）不具备法人条件的，但是由于企业法人申请注册登记，经工商行政管理机构批准，领取营业执照在该核准登记的经营范围内从事合法的经营活动，企业法人的分支机构应视为具有订立合同的权利能力，其对外订立的合同有效。但是因其订立合同和履行合同过程中而产生的民事责任，分支机构在无力独立承担责任的情况下，最终由企业法人承担。第1节合同法律基础知识法人12第1节合同法律基础知识法人非完全行为能力的法人B、法人的下属部门：企业法人的下属部门（如车间、科室等）所订立的合同基本无效。但如果有企业法人的明确授权，并且下属部门在法人授权范围内订立合同，可以确认合同有效，但合同主体是该法人本身。第1节合同法律基础知识法人13第1节合同法律基础知识法人法人应具备的条件依法成立有必要的财产或者经费有自己的名称、组织机构场所能独立承担民事责任法人可以分为：企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人第1节合同法律基础知识法人14第1节合同法律基础知识其他社会组织是指依据有关法律规定能够独立从事一定范围生产经营或服务活动、但不具备法人条件的社会组织。如：有营业执照的法人分支机构、非法人型的联营企业等。第1节合同法律基础知识其他社会组织15第1节合同法律基础知识合同法律关系客体是指法律关系主体权利义务所指向的对象。合同法律关系客体---物、财、行为及智力成果第1节合同法律基础知识合同法律关系客体16第1节合同法律基础知识定义举例备注物

物是指可为人们控制，具有使用价值和价值的生产资料和消费资料建设材料、施工设备、建筑物、构筑物我们所说的物，即是合同中的标的，其种类和范围均由法律加以规定。财一般是指货币资金，也包括有价证券如借款合同的信贷资金，建设资金、工程款项它是生产和流通过程中停留在货币形态上的那部分资金行为在这里是指人们在主观意志支配下所实施的具体活动，包括作为和不作为如义务人向权利人支付一定的货币，交付一定的物，完成一定的工作，提供一定的劳务等还包括权利人对其所有物的支配行为，行为可以保证经济权利和义务的实现。智力成果智力成果亦称非物质财富，它是指脑力劳动的成果如专利权、工程勘察、设计成果，商标权和著作权等不呈物质形态，具有重要的经济社会价值，一旦和实践结合，可创造巨大的物质财富合同法律关系客体的种类第1节合同法律基础知识定义举例备注物

物是指可为人们控17第1节合同法律基础知识合同法律关系内容合同法律关系内容指合同主要条款所规范的主体的权利和义务

第1节合同法律基础知识合同法律关系内容18第1节合同法律基础知识合同法律关系内容权利权利，是指权利主体依据法律规定和约定，有权按照自己的意志做出某种行为，同时要求义务主体做出某种行为或者不得做出某种行为，以实现合法权益。当权利受到侵犯时，法律将予以保护。一方面，权利受到国家保护，如果一个人的权利因他人干涉而无法实现或受到了他人的侵害时，可以请求国家协助实现其权利或保护其权利；另一方面，权利是有行为界限的，超出法律规定，非分的或过分的要求就是不合法的或不被视为合法的权利。权利主体不能以实现自己的权利为目的而侵犯他人的合法权利或侵犯国家和集体的利益。第1节合同法律基础知识合同法律关系内容19第1节合同法律基础知识合同法律关系内容义务义务，是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须做出某种行为或不得做出某种行为，以保证权利主体实现其权益，否则要承担法律责任。一方面，义务人履行义务是权利人享有权利的保障，所以，法律规范都针对保障权利人的权利规定了具体的法律义务。尤其是强制性规范，更是侧重了对义务的规定，而不是对权利的规定。另一方面，法律义务对义务人来说是必须履行的，如果不履行，国家就要依法强制执行，因不履行造成后果的，还要追究其法律责任。第1节合同法律基础知识合同法律关系内容20第1节合同法律基础知识合同法律关系的产生、变更与消灭法律事实

法律规范所调整的社会关系就是法律关系，但不能认为法律规范创造了法律关系。法律关系的产生、变更和消灭必须有法律规定的一定情况的存在。这种由法律规定的能够引起法律关系产生、变更或消灭的客观情况，就是法律事实。

第1节合同法律基础知识合同法律关系的产生、变更与消灭21第1节合同法律基础知识合同法律关系的产生、变更与消灭法律事实法律事实多种多样，按照它们是否以人们的意志为转移，可分为事件和法律行为两大类。

事件是指与个人意志无关的客观现象。在某些情况下，法律规范把法律关系的产生、变更和消灭同某些不以有关当事人的意志为转移而发生的现象联系在一起。由于这种现象的发生，有关当事人就取得了一定的权利和承担一定的义务。这种客观现象就叫做法律事件。事件可分为自然事件、社会事件、意外事件3中种第1节合同法律基础知识合同法律关系的产生、变更与消灭22第1节合同法律基础知识合同法律关系的产生、变更与消灭法律事实

行为是指人的活动。行为是最广泛最普遍的法律事实。行为按其形式可分为积极行为(作为)和消极行为(不作为)。按其是否符合法律规范的要求，又可分为合法行为和违法行为。第1节合同法律基础知识合同法律关系的产生、变更与消灭23第1节合同法律基础知识合同法律关系的产生、变更与消灭合同法律关系的产生：是指由于一定客观情况的存在，合同法律关系主体之间形成一定的权利义务关系。合同法律关系的变更：是指已经形成的合同法律关系，由于一定的客观情况的出现而引起合同法律关系的主题、客体、内容的变化。合同法律关系的变更要受到法律的严格限制，并要严格依照法定程序进行的。

第1节合同法律基础知识合同法律关系的产生、变更与消灭24第1节合同法律基础知识合同法律关系的产生、变更与消灭合同法律关系的消灭：是指合同法律主体之间的权利义务关系不复存在。合同消灭的情形(1)债务已经按照约定履行；(2)合同解除；(3)债务相互抵消；(4)发生不可抗力而消灭；(5)合同主体的消亡、停业、转产、破产、严重违约等；(6)债权债务同归于一人；(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

第1节合同法律基础知识合同法律关系的产生、变更与消灭25第1节合同法律基础知识代理代理的概念及特征代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利和义务直接由代理人享有和承担的法律行为代理权限、以被代理人的名义、代理人独立表现自己的意志、被代理人对代理行为承担民事责任代理的种类

按代理权产生的依据不同，可分为委托代理、法定代理、指定代理第1节合同法律基础知识代理26第1节合同法律基础知识代理的种类委托代理：是指基于被代理人的委托授权行为而发生的代理关系。委托代理是最重要的代理种类。委托代理关系的产生需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系——委托合同、工作隶属关系等。法定代理：是依法律的规定发生代理权的代理。我国民法通则关于法定代理的规定主要集中在民事主体制度中的自然人的民事行为能力和监护制度中。法定代理适用于无民事行为能力和限制民事行为能力人需要代理人的情形。这种代理不需要委托。代理关系是法定的、代理的特点是法定的、代理的内容也是法定的。当事人的意志对代理关系的存在与否不起作用。

指定代理：是指按照人民法院或有关单位的指定发生代理权的代理。指定代理只有在没有委托代理人和法定代理人的情况下才适用。指定代理关系中被代理的只能是公民，而且是无民事行为能力和限制民事行为能力人的公民。第1节合同法律基础知识代理的种类27第1节合同法律基础知识代理无权代理表现形式无合法授权的“代理”行为代理人超越代理权限所为的“代理”行为代理权终止后的“代理”行为法律后果

“被代理人”的追认权“被代理人”的拒绝权是指行为人没有代理权或超越代理权限而进行的代理被代理人对无权代理行为所产生的法律后果表示同意和认可被代理人为了维护自身的合法权益，对无权代理行为及其所产生的法律后果，享有拒绝的权利。第1节合同法律基础知识代理是指行为人没有代理权或超越代28第1节合同法律基础知识代理代理关系的终止委托代理终止法定代理终止指定代理终止委托代理关系可因下列原因终止：代理期间届满或者代理事项完成被代理人取消委托或代理人辞去委托代理人死亡或丧失民事行为能力作为被代理人或代理人的法人终止指定代理或法定代理关系可因下列原因终止：被代理人取得或者恢复民事行为能力被代理人或代理人死亡指定代理的人民法院或指定单位撤销指定监护关系消灭第1节合同法律基础知识代理委托代理关系可因下列原因终止29第1节合同法律基础知识代理代理制度中的民事责任

正常代理--由被代理人承担授权不明的委托代理--由被代理人承担，代理人负连带责任无权代理只有经过“被代理人”追认，被代理人才承担民事责任未经追认的行为，由行为人承担民事责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害时，由第三人和行为人负连带责任。本人知道他人以自己的名义实施民事责任而不做否认表示的，视为同意，该后果由“被代理人”承担责任第1节合同法律基础知识代理30第1节合同法律基础知识代理其它后果代理人不履行职责给被代理人造成损失的，代理人应当承担民事责任代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第1节合同法律基础知识代理31第1节合同法律基础知识合同担保

保证保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为至少三方参加：保证人、被保证人（债务人）和债权人保证方式一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任连带保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任第1节合同法律基础知识合同担保32第1节合同法律基础知识保证保证人资格企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保国家机关。经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体第1节合同法律基础知识保证33第1节合同法律基础知识合同担保

抵押概念--债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式抵押物抵押人所有的房屋和其他地上定着物抵押人所有的机械、交通运输工具和其他财产抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地土地使用权其他依法抵押的财产第1节合同法律基础知识合同担保34第1节合同法律基础知识抵押不得抵押的财产土地所有权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产其他不得抵押的财产抵押登记土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产应办理抵押登记第1节合同法律基础知识抵押35第1节合同法律基础知识质押概念：债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保质押分类：动产抵押和权利质押留置概念：债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产得到优先受偿的权利。特点：以合法占有对方财产为前提适用情况：保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同第1节合同法律基础知识质押36第1节合同法律基础知识定金概念--当事人双方约定由一方先支付给对方一定数额的货币作为担保定金数额--不超过主合同标的额的20%（80万）违约处理（罚）给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金定金的收回--在最后抵作价款或者收回，过程中不扣留第1节合同法律基础知识定金37第2节合同及合同法合同及合同法的概念合同的订立合同的效力合同的履行合同的变更和转让合同的权利义务终止违约责任合同争议的解决第2节合同及合同法合同及合同法的概念38第2节合同及合同法合同及合同法的概念合同的概念平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议双方协商一致，同时不能违反法律、行政法规狭义合同指债权合同，即两个以上民事合同主体之间，设立、变更、终止债权债务关系的协议。广义合同还包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议以及劳动合同。和同法律效力的前提是：合同中所确立的权利义务，必须是当事人依法所能够享有和承担的权利和义务第2节合同及合同法合同及合同法的概念39第2节合同及合同法合同及合同法的概念合同法的概念合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称。合同法是规范我国社会主义市场交易的基本法律，是民商法的重要组成部分。第2节合同及合同法合同及合同法的概念40合同法的立法概况新中国成立后的20多年中，合同立法一片空白.1981年12月13日制定《经济合同法》1985年3月21日制定《涉外经济合同法》。1987年6月23日制定《技术合同法》。1986年4月12日制定的《民法通则》。“一马当先，三足鼎立”局面形成。1997年3月15日,全国人大通过《合同法》。我国1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，于1999年10月1日起执行，原有的三部合同法——《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》同时废止。第2节合同及合同法合同法的立法概况新中国成立后的20多年中，合同立法一片空白.41合同法的特征①合同法具有较强的任意性。②合同法强调平等协商、等价有偿的原则③合同法是统一性的财产法。第2节合同及合同法合同法的特征第2节合同及合同法42合同法的本质本质：合同法是调整合法财产流转的法律规范体系，为社会经济提供合法交易、促进交易、指导交易、保护交易、维护交易秩序与安全的法律手段，是债权法中最主要的部分。第2节合同及合同法合同法的本质第2节合同及合同法43合同法的功能:1．合同是产生私法上权利义务关系的最重要的依据。2．维护合同自由与正义，维护交易秩序.3．保护合同当事人的合法权益。4．促进经济效益。第2节合同及合同法合同法的功能:第2节合同及合同法44适用范围《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终.止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”主要是指适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。包括：15个有名合同、抵押质押合同、土地使用权出让转让合同、知识产权转让许可合同，出版合同、肖像权使用合同、名称权转让合同、借用合同、旅游合同。（不包括：政府依法维护经济秩序的活动，法人其他组织内部的管理关系、身份关系）第2节合同及合同法适用范围《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、45适用范围合同法是调整平等主体（自然人、法人、其他组织）之间的法律关系。不调整行政机关依法行政而形成的行政法律关系。但是行政机关作为平等的主体与相对人签订的买卖合同等，属于一般合同合同关系，适用于《合同法》。另外政府采购活动，受专门的政府采购法调整。第2节合同及合同法适用范围合同法是调整平等主体（自然人、法人、其他组织）之间的46合同法的调整对象和范围合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。合同法只调整民事法律关系中的财产关系。第2节合同及合同法合同法的调整对象和范围合同是平等主体之间订立的民事权利义务关47第2节合同及合同法合同及合同法的概念合同法的基本原则平等原则——法律地位、权力义务、充分协商自愿原则——订立不订立、与谁定、内容、协议变更或解除、争议形式公平原则——不得滥用权力、不得恶意磋商、风险合理、违约责任公平诚实信用原则——通知、协助、保密等遵守法律和公序良俗原则第2节合同及合同法合同及合同法的概念48合同法的基本原则平等原则是民法赋予民事主体的民事权利能力，并要求所有民事主体同受法律的约束。此原则反映在合同法中，就是通过基本原则肯定当事人主体地位平等，在权利义务的分配上平等协商，肯定合同主体平等地受法律保护。

第2节合同及合同法合同法的基本原则平等原则是民法赋予民事主体的民事权利能力，并49公平原则公平原则实际上是社会道德的观念，是正义的观念。它要求民事主体本着公正的观念从事合同活动，在满足自己的利益时还要兼顾他人的利益和社会公共利益。贯彻该原则有助于保障公平交易和公平竞争，有利于合同纠纷的公平合理解决。

第2节合同及合同法公平原则公平原则实际上是社会道德的观念，是正义的观念。第250合同自由原则1．合同是当事人相互同意的结果。2．合同是当事人自由选择的结果。3．合同神圣。4．合同的相对性。第2节合同及合同法合同自由原则第2节合同及合同法51合同自由原则的内容1．缔结合同的自由2．选择相对人的自由3．决定内容的自由4．变更或解除的自由5．选择合同形式的自由。6．确定违约责任的自由。7．选择地域管辖的自由。8．选择适用法律的自由。9．选择解决合同争议方式的自由。第2节合同及合同法合同自由原则的内容1．缔结合同的自由第2节合同及合同法52诚实信用原则涵义：指当事人在订立、履行合同的过程中，应当诚实守信、相互协作、密切配合、正确、适当地行使合同规定的权利，全面履行合同规定的义务，不得滥用权利及规避义务，不损害对方和国家、集体、第三人及社会公共的利益。主要内容有：1．在订立合同时不得为欺诈行为；2．合同条款中不得有限制竞争、维护垄断、损害另一方和他人、集体、国家利益的内容；3．在履行过程中不得曲解合同条款，损害对方利益；4．不能按时履行合同时应急时通报情况；5．发生纠纷时，应当持善意的态度去解决问题。第2节合同及合同法诚实信用原则涵义：指当事人在订立、履行合同的过程中，应当诚实53公序良俗公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序是指社会公共秩序、国家社会存在及其发展所必要的一般秩序。善良风俗是以道德为核心的概念，是一定社会应有的道德准则。

第2节合同及合同法公序良俗公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。第2节合同54

合同的形式

分为书面（合同书、信件和数据电文）、口头、其他（公证、审批、登记等）形式

合同形式的原则--不要式为原则

1．书面形式

2．口头形式

3．其他形式第2节合同及合同法

合同的形式

分为书面（合同书、信件和数据电文）、口551.书面形式及特征、种类书面形式：以文字等有形的表现形式订立合同的形式。分为约定书面形式和法定书面形式。第11条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。特征有：①必须存在某种物质载体，即合同内容必须能够以一定的物质形式表现，以使人能够直接或间接看到或听到。②该种物资载体记载了合同的内容。③当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章。种类有：①合同书：记载合同内容的文书，它由文字凭据组成。其要求有：有某种文字凭据，当事人要在文字凭据上签字或盖章，要载有合同权利义务。第2节合同及合同法1.书面形式及特征、种类书面形式：以文字等有形的表现形式订立56②数据电文：电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。e-mail是通过电子计算机系统以及国际互联网实现的信息传递方式。电子数据交换（ElectronicDataInterchange）是指将商业或行政事务处理按照一个商定的标准，形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输方法；③信件，指当事人就合同的内容进行交往而积累下来的普通信函，是载有合同条款的文书。④合同凭证，如购物发票，车船票等。⑤确认书。⑥网络对话。第2节合同及合同法②数据电文：电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。e-m572．口头形式口头形式：指合同当事人只用语言为意思表示订立合同而不用文字表达协议内容的形式。其特征有：A、口头形式只是当事人用语言为意思表示而订立的合同，因而不存在一定的物质载体以将其内容表达出来。B、口头形式所表达的内容无法进行复制。C、口头形式表述的是合同的内容。第2节合同及合同法2．口头形式口头形式：指合同当事人只用语言为意思表示订立合同58３．其他形式其他形式：指口头形式、书面形式以外的其他手段为意思表示，表现合同内容的形式。主要指默示形式（推定形式）。推定形式：当事人未用语言文字为意思表示，而是仅用行为向对方为要约，而对方也用一定的行为作出承诺而形成合同。《合同法司法解释二》第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。第2节合同及合同法３．其他形式其他形式：指口头形式、书面形式以外的其他手段为意59第2节合同及合同法合同的分类合同法的基本分类——15种列名合同建设工程合同类——勘察合同、设计合同、施工合同委托合同——监理合同其他分类计划与非计划合同双务合同与单务合同（如赠与合同）诺成合同与实践合同主合同与从合同有偿合同与无偿合同要式合同与不要式合同第2节合同及合同法合同的分类60第2节合同及合同法合同的内容当事人名称或住所标的数量质量价款或报酬履行期限、地点或方式违约责任解决争议的方法第2节合同及合同法合同的内容61第2节合同及合同法合同示范文本与格式条款合同合同示范文本是指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本，只对当事人订立合同时参考使用。格式条款合同应遵循公平的原则确定双方的权利和义务，并提请对方注意免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释有两种以上解释的，应当作出不利提供格式条款一方的解释在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款

第2节合同及合同法合同示范文本与格式条款合同62第2节合同及合同法合同订立的程序要约概念：希望和他人订立合同的意思表示条件：内容具体确定；经受要约人承诺，要约人既受该意思表示约束要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示——要约之前行为要约的撤回和撤销要约撤回--发生法律效力之前。撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。要约撤销--发生法律效力之后。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第2节合同及合同法合同订立的程序63第2节合同及合同法合同订立的程序承诺概念：受要约人作出的同意要约的意思表示条件：受要约人作出；只能向要约人作出；内容与要约内容一致；在承诺期限内发出承诺的期限：要约以对话方式作出——及时承诺；要约以非对话方式作出——合理期限（投寄信件的邮戳日期）迟到的承诺：受要约人超过承诺期限发出的承诺--除非要约人及时通知受要约人该承诺有效，否则该超期的承诺视为新要约。非受要约人原因延误到达的承诺--除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。第2节合同及合同法合同订立的程序64第2节合同及合同法合同成立的法律规定合同成立合同成立地点缔约过失责任合同尚未成立应当承担的责任条件承担缔约过失责任的情形——违反了诚实信用假借订立合同，恶意进行磋商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况有其他违背诚实信用原则的行为违反缔约中的保密义务缔约一方受有损失缔约当事人有过错：违反前合同义务（协助、通知、照顾、保护、保密等）合同尚未成立缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系第2节合同及合同法合同成立的法律规定假借订立合同，恶意65第2节合同及合同法合同的效力合同的生效合同生效的条件当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力意思表示真实不违反法律或者社会公共利益合同生效的时间一般规定：依法成立的合同，自成立时生效附条件和附期限的合同附生效条件的合同，自条件成就时生效附解除条件的合同，自条件成就时失效附生效期限的合同，自期限界至时生效附终止期限的合同，自期限届满时失效第2节合同及合同法合同的效力66第2节合同及合同法合同的效力无效合同定义：违反法律法规等规定订立的合同，国家不承认其效力合同无效的情形整体无效一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；以合法活动掩盖非法目的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定。免责条款无效造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效合同的确认人民法院或仲裁机构第2节合同及合同法合同的效力67第2节合同及合同法合同的效力可变更可撤销合同定义--欠缺生效条件，一方当事人可以按自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同可变更可撤销合同的情形因重大误解而订立的合同在订立合同时显失公平的合同一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同有权变更或撤销的机构--人民法院或仲裁机构（以申请为原则）撤销权的消灭具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由后之日起1年内没有行使撤销权具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权第2节合同及合同法合同的效力68第2节合同及合同法合同的效力效力待定合同限制民事行为能力人订立的合同经法定代理人追认后，合同有效无代理权人订立的合同经被代理人追认后，合同有效相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效表见代理人订立的合同合同有效，其后果由被代理人承担法定代表人、负责人超越权限订立的合同除非相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效无处分权人处分他人财产订立的合同经权利人追认，订立的合同有效取得处分权，合同有效第2节合同及合同法合同的效力69无效合同的概念及特征无效合同：指业已成立的、但因内容违反了法律行政法规的强制性规定和社会利益而无法律效力的合同。有以下特征：①无效合同的违法性。②无效合同自始无效。③无效合同应由国家干预。④无效合同的不得履行性（不得实际履行，不承担违约责任）。第2节合同及合同法无效合同的概念及特征无效合同：指业已成立的、但因内容违反了法70合同无效的原因（种类）1、以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反法律、行政法规的强制性规定第2节合同及合同法合同无效的原因（种类）1、以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家71第2节合同及合同法合同的履行合同履行的原则全面履行的原则诚实信用的原则公平合理的原则不得擅自变更合同原则第2节合同及合同法合同的履行72第2节合同及合同法合同的履行合同履行中条款空缺的法律适用质量要求不明确的，按国家标准、行业标准履行。没有国家、行业标准的，按照通常标准或者符合合同矛盾的特定标准履行。价款或报酬不明的按订立合同时履行地的市场价格履行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内，政府价格调整时，按照交付时的价格计价；逾期交付标的物的，按低价；逾期付款的，按高价履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行。债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。

第2节合同及合同法合同的履行73第2节合同及合同法合同的履行合同履行中的债权转让和债务转移债务人向第三人履行债务第三人可以向债务人请求履行，债务人不的拒绝对第三人履行债务原则上不能增加履行难度和履行费用，否则增加的费用由原债权人给与补偿债务人未向第三人履行债务或不符合约定的，应当向原债权人承担违约责任由第三人向债权人履行债务债权人可以要求第三人履行，但不能强迫第三人履行第三人不履行债务或不符合约定的，仍由原合同债务人承担违约责任第2节合同及合同法合同的履行74第2节合同及合同法合同的履行合同履行中当事人的抗辩权抗辩权是指双方在合同的履行中，都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。第2节合同及合同法合同的履行75第2节合同及合同法合同的履行合同履行中当事人的抗辩权同时抗辩权

含义：当事人互为债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

同时抗辩权的适用条件由同一双务合同产生互负的对价给付债务；合同中未约定履行的顺序；对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务；对方的对价给付是可能履行的义务。对价给付是指一方履行义务和对方履行义务之间具有互为条件、互为牵连的关系并且在价格上基本相等。第2节合同及合同法合同的履行对价给付是指一方履行义务和76第2节合同及合同法合同的履行合同履行中当事人的抗辩权后履行抗辩权含义:当事人互为债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。后履行抗辩权的适用条件由同一双务合同产生互负的对价给付债务；合同中约定了履行顺序；应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履行债务；应当先履行的对价给付是可能履行的义务。

第2节合同及合同法合同的履行77合同的履行合同履行中当事人的抗辩权先履行抗辩权（不安抗辩权）含义：在双务合同中，当事人互负债务，合同约定有先后履行顺序的，先履行债务的当事人一方应当先履行其债务。终止履行的情况对方经营状况严重恶化；对方转移财产、抽逃资金，以逃避债务；对方丧失商业信誉；对方有丧失或者可能丧失先履行债务能力的其他情形。第2节合同及合同法合同的履行第2节合同及合同法78合同的履行合同不当履行的处理因债权人致使债务人履行困难的债务人可以中止履行或者将标的物提存提前或者部分履行的提前或者部分履行给债权人行使权利带来困难或者增加费用的，债权人可以拒绝提前或部分履行，由此增加的费用由债务人承担合同不当履行中的保全措施代位权撤销权第2节合同及合同法我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”撤销权，是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得请求法院予以撤销的权利。合同的履行第2节合同及合同法我国《合同法》第73条规定79合同的变更和转让合同的变更指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。合同变更的法律规定当事人协商一致，可以变更合同。当事人因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，受损害一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。第2节合同及合同法合同的变更和转让第2节合同及合同法80合同的变更和转让合同的转让概念：合同转让是指合同成立后，当事人依法可将合同中的全部权利、部分权利或者合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三人的法律行为。第2节合同及合同法合同的变更和转让第2节合同及合同法81合同的变更和转让合同的转让债权转让定义：是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。下列情形债权不可以转让：根据合同性质不得转让；根据当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。第2节合同及合同法合同的变更和转让第2节合同及合同法82合同的变更和转让合同的转让债务转移：是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。债权债务概括转让：是指合同当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地接受原当事人的债权和债务的法律行为。合同当事人合并、分立后的债权债务合同当事人合并、分立后债权债务的法律规定合同当事人合并后的债权债务关系合同当事人分立后的债权债务关系第2节合同及合同法合同的变更和转让第2节合同及合同法83第2节合同及合同法回顾合同的概念合同的主体、客体、内容合同的原则、形式合同的订立——两个阶段合同的效力——有效、无效、效力待定合同的履行——债权转让债务转移、抗辩权合同的变更、转让第2节合同及合同法回顾84第2节合同及合同法本节内容提要合同的终止履行完毕免除抵销提存混同解除合同的解除、合同解除的方式合同违约、违约责任的承担方式合同争议的解决方法第2节合同及合同法本节内容提要85合同终止的概念合同终止，即由于一定的法律事实的发生，使合同所设定的权利义务在客观上已不再存在。换言之，合同关系归于消灭。合同终止的原因。概括合同终止的原因，大致可分为三类：第一类是根据当事人的意思所致，例如债权人单方免除债务人的债务，当事人协商一致解除合同。第二类是基于合同的目的已经达到，例如清偿、混同。第三类是由于法律的直接规定。如合同无效、被撤除。第2节合同及合同法合同终止的概念第2节合同及合同法86合同终止的原因

《合同法》第91条将这些原因细分为：1、债务已经按照约定履行。2、合同解除。3、债务相互抵销。4、债务人依法将标的物提存。5、债权人免除债务。6、债权债务同归于一人。7、法律规定或者当事人约定的其他情形。合同的解除合同解除是指在合同有效成立后，没有履行或没有履行完毕之前，合同当事人依法行使解除权或者经双方协商决定，提前解除合同效力的行为。第2节合同及合同法合同终止的原因《合同法》第91条将这些原因细分为87合同解除的方式包括双方协议解除和单方行使解除权的解除两种。

协议双方解除合同，一般是在合同有效成立后，由于新情况的出现，当事人双方都希望解除合同。包括法定解除权和约定解除权两种情形。约定解除权的发生原因、行使方式及存在的期限都由当事人商定，只有在当事人没有约定时，才适用法律规定。第2节合同及合同法合同解除的方式第2节合同及合同法88第2节合同及合同法合同解除的分类１、约定解除。指根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同。２、法定解除。指根据法律规定而解除合同。《合同法》第94条有规定了法定解除权的发生原因：（1）因不可抗力致使合同目的不能实现。（2）债务人预期违约。（3)宽限期后，当事人仍迟延履行主要债务的。（4）当事人的其他根本不履行行为。（5)法律规定的其他解除合同的情形。第2节合同及合同法合同解除的分类89合同解除的适用情况因不可抗力致使不能实现合同的目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。第2节合同及合同法合同解除的适用情况第2节合同及合同法90解除权行使的期限和方式解除权行使的期限双反有约定的，期限届满，解除权消灭；没有约定的经对方催告，在合理期限不行使解除权的，解除权消灭。解除权行使的方式合同约定解除和法定解除合通的一方应当通知对方，通知到达对方时合同解除；对方有意义可以申请仲裁或法院进行确认。合同解除的法律后果没有履行的终止履行；已履行的可以根据情况及合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。合同终止后的结算和清理合同终止不影响合同的结算合情理条款的效力。第2节合同及合同法解除权行使的期限和方式第2节合同及合同法91债务抵消１、抵销的概念。抵销，指两个互负给付种类相同的债务时，双方各以其债权充当债务之清偿，而使自己的债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。２、抵销的类型。抵销包括法定抵销和约定抵销。法定抵销的构成要件为：（1）须两个互负债务。（2）须双方债务种类相同。（3）须双方债务均届清偿期。（4）须债务之性质可以抵销。

约定抵销。凡不能法定抵销的可以约定抵销。第2节合同及合同法债务抵消第2节合同及合同法92债务抵消定义：当事人双方互负债务，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务在等额范围内归于消灭。法定债务抵消：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。约定债务抵消：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。第2节合同及合同法债务抵消第2节合同及合同法93提存１、提存的概念

提存是指债务人将无法清偿的标的物交给提存机关保存，由此消灭债的行为。在提存关系中，将标的物交付提存的债务人称为提存人，提存之债的受领人为提存受领人，由国家设立接受并保管提存物的机关为提存机关，交付保管的物为提存物。第2节合同及合同法提存第2节合同及合同法94提存２、提存的要件债务提存须满足的法定条件即为提存的要件，一般应包括：（1）须有合法的提存人。（2）提存之债真实、合法，并且提存标的与债的标的相符。（3）须有合法的提存原因（根据《合同法》第101条的规定，具体包括：1）债权人无正当理由拒绝受领。2）债权人下落不明。3）债权人死亡或丧失行为能力而尚未确定继承人或监护人。4）法律规定的其他情形）。5）提存的标的物符合要求。第2节合同及合同法提存第2节合同及合同法95提存三、提存的方法

提存人应在交付提存标的物的同时，提交提存书。

提存部门通过审查确定提存人具有民事行为能力，意思表示真实，提存之债真实、合法，具备提存的原因，提存标的与合同标的相符时，应当准予提存提存部门应当验收提存标的物并登记存档。提存人应将提存事实通知提存受领人。第2节合同及合同法提存第2节合同及合同法96提存（一）债务人与债权人之间的效力

1、自提存之日起，债务人的债务归于消灭。

2、提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人所有，而提存人取回提存物的，孳息归提存人所有；

第2节合同及合同法提存第2节合同及合同法97提存（一）债务人与债权人之间的效力3、提存的不动产或其他物品的收益，除用于维护费用外，剩余部分应当存入提存账户；4、标的物提存使债权得到清偿，标的物所有权转移给债权人，标的物毁损灭失的风险也转移归债权人负担，但因提存部门过错造成毁损、灭失的，提存部门负有赔偿责任。

第2节合同及合同法提存第2节合同及合同法98提存（二）提存人与提存机关之间的效力

如《提存公证规则》规定，下列物品的保管期为六个月：1）不适于长期保管或长期保管将损害价值的；2）六个月的保管费用超过物品价值5%的。（三）债权人与提存部门之间的效力

提存机关按照法定条件或者约定条件交付提存的标的物。第2节合同及合同法提存第2节合同及合同法99提存（四）提存标的物的风险负担、孳息归属与费用承担

标的物提存后毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人承担。标的物提存后，其所有权原则上转移给债权人，按照风险随所有权转移而转移的原则，标的物提存后的毁损、灭失的风险责任由债权人承担。

第2节合同及合同法提存第2节合同及合同法100提存（五）提存物的领取

“债权限何以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”“债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物除扣除提存费用后归国家所有。”本条规定了提存标的物的领取和领取权消灭后的除斥期间。

第2节合同及合同法提存第2节合同及合同法101提存（五）提存物的领取按照本条规定，提存机关拒绝受领提存的条件是：

1、债权人对债务人负有到期债务。2、债权人未履行债务或者提供担保，履行债务可以使债务人的债权消灭，提供担保可以使债务人的债权得到保障，两者居其一，都可以消灭债务人对抗受领提存物的事由；

3、债务人提出了要求。第2节合同及合同法提存第2节合同及合同法102债权人免除债务债权人以消灭债务人的债务为目的而抛弃债权的法律行为。免除是债权人以消灭债权为目的而抛弃债权的单方法律行为。免除的意思表示只能向债务人以合同方式、交付免除证书或交还债权证书的方式作出，而不能以事实行为的方式作出。

据此可知免除的法律特征：1．免除为单方法律行为。2．免除为无偿行为。3．免除的意思应当向债务人明确表示或通知债务人，但此意思表示不需采用特定形式，口头或书面方式均非不可。

第2节合同及合同法债权人免除债务第2节合同及合同法103债权人免除债务免除的效力合同关系依债权人免除的意思发生全部或部分消灭的后果，附属于主债权的从债权也随同消灭。第2节合同及合同法债权人免除债务第2节合同及合同法104混同一、混同的概念混同，即发生债权与债务同归于一人的法律行为，致使合同关系消灭。

二、混同的效力混同发生合同债权债务关系绝对消灭的法律效力，但《合同法》第106条强调规定：“涉及第三人利益的除外。”理论上一般认为，涉及第三人利益的除外情况包括：(1)合同债权为第三人权利的标的，从保护第三人权益出发，混同不发生债权消灭的结果。此外，还存在法律特别规定混同不产生债的消灭效力的例外情况。

第2节合同及合同法第2节合同及合同法105违约责任违约责任的概念违约责任是指合同当事人不履行合同约定的义务，而应承担的法律责任。违约责任的法律规定

一方不履行或履行不符的，应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失；当事人双方都违反合同的，有各自承担责任。承担违约责任的原则

补偿性原则，旨在弥补或者补偿因违约造成的损失。第2节合同及合同法违约责任第2节合同及合同法106违约责任的承担方式一、实际履行

（一）概念和特征是指一方在不履行合同时，另一方有权要求法院强制违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以支付违约金和赔偿金的方法代替履行。

1、实际履行是一种补救方法。

2、是否请求实际履行是债权人享有一项权利。3、强制实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同方式并用。第2节合同及合同法违约责任的承担方式一、实际履行

（一）概念和特征第2节107（二）实际履行的构成要件

1、必须有违约行为。

2、必须由非违约方在合理期限内提出关于对方应继续发行合同债务的请求。

3、强制实际履行不违背合同本身的性质和法律。

4、实际履行在事实上可能的和在经济上是合理的

第2节合同及合同法（二）实际履行的构成要件

1、必须有违约行为。

2、108二、违约金

（一）违约金的概念和特征

违约金是指由当事人通过协商预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为以外的给付。其法律特征表现在：

1、违约金主要是由当事人协商确定的。

2、违约金的数额是预先确定的。

3、违约金是一种违约后生效的补救的方式。

4、违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。

第2节合同及合同法二、违约金

（一）违约金的概念和特征

第2节合同及合109三、赔偿损失

（一）赔偿损失的概念和特征

是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。

1、违约损害赔偿是因债务人违反合同义务所产生的一种责任。2、违约损害赔偿具有补偿性，一般不具有惩罚性。3、违约损害赔偿具有一定程度的任意性。4、违约损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。5、违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映。第2节合同及合同法三、赔偿损失

（一）赔偿损失的概念和特征

是指违约方因110四、其他补救措施其他补救措施，是指《合同法》第111条所规定的情形，即“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定，承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第2节合同及合同法四、其他补救措施第2节合同及合同法111违约责任——总结承担违约责任的方式

继续履行合同不可继续履行的情况：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。采取补救措施赔偿损失支付违约金执行定金罚则第2节合同及合同法违约责任——总结第2节合同及合同法112违约责任不可抗力事件的免责定义：当事人签订合同时不能预见其发生和后果不可避免的事件。具体表现：自然灾害、政府特定行为和社会异常事件。法律规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。第2节合同及合同法违约责任第2节合同及合同法113违约责任当事人双方相互违约及当事人因第三人原因而违约的责任承担当事人双方相互违约的责任承担——各自承担相应的违约责任。当事人因第三人原因而违约的责任承担——应当向对方承担违约责任，当事人与第三人的纠纷，依法按约定解决。第2节合同及合同法违约责任第2节合同及合同法114合同争议的解决解决方式：和解：指合同纠纷时，当事人在自愿友好的基础上，相互沟通、相互谅解，从而解决纠纷的一种方式。其具有有以下优点：简便易行，能经济、及时地解决纠纷；有利于维护合同双方的友好合作关系，使合同能更好地得到履行；有利于和解协议的执行。第2节合同及合同法合同争议的解决第2节合同及合同法115合同争议的解决解决方式：调解：调解是指合同当事人对合同所约定的权利、义务发生争议，经过协商后，不能达成和解协议时，在经济合同管理机关或有关机关、团体等的主持下，以求解决合同纠纷的方法。其优点在于：能够较经济、较及时地解决纠纷；有利于消除合同当事人的对立情绪，维护双方的长期合作关系。第2节合同及合同法合同争议的解决第2节合同及合同法116第2节合同及合同法合同争议的解决解决方式：仲裁：亦称“公断”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。仲裁的原则：自愿原则、公平合理原则、依法独立进行原则和一裁终局原则。第2节合同及合同法合同争议的解决117第2节合同及合同法合同争议的解决解决方式：仲裁仲裁协议的内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。仲裁协议的作用合同当事人均受仲裁协议的约束；它是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件；排除了法院对纠纷的管辖权；仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁。第2节合同及合同法合同争议的解决118第2节合同及合同法合同争议的解决解决方式：仲裁仲裁庭的组成方式：当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭。当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭。仲裁裁决的执行：仲裁委员会的裁决作出后，当事人应当履行。同时，国家应建立裁决的执行制度，在当事人不履行裁决时，强制当事人履行。第2节合同及合同法合同争议的解决119第2节合同及合同法合同争议的解决解决方式：诉讼：诉讼是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益的审判，从而解决合同纠纷的活动。诉讼案件的管辖包括级别管辖和地域管辖。第2节合同及合同法合同争议的解决120第2节合同及合同法合同及合同法的概念合同的订立合同的效力合同的履行合同的变更和转让合同的权利义务终止违约责任合同争议的解决第2节合同及合同法合同及合同法的概念121第3节建设工程合同管理的概念及原则本节内容提要建设工程合同的基本概念建设工程中的主要合同关系建设工程合同管理的主要内容建设工程合同签订和实施的基本原则第3节建设工程合同管理的概念及原则本节内容提要122第3节建设工程合同管理的概念及原则建设工程合同的基本概念建设工程合同的概念建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。进行工程建设的行为包括勘察、设计、施工。建设工程实行监理的，发包人也应当与监理人订立委托监理合同。建设工程合同是一种诺成合同，合同订立生效后双方应当严格履行。第3节建设工程合同管理的概念及原则建设工程合同的基本概123第3节建设工程合同管理的概念及原则建设工程合同的基本概念建设工程合同的概念

从广义上讲建设工程合同也是承揽合同的一种。因此、合同法规定，建设工程合同中没有规定的，适用承揽合同的有关规定。在工程建设过程中维系各种关系的纽带是合同。所以，工程项目的建设过程实质上是一系列经济合同的签订和履行过程。第3节建设工程合同管理的概念及原则建设工程合同的基本概124第3节建设工程合同管理的概念及原则建设工程合同的基本概念建设工程合同的特征合同主体的严格性——一般情况下只能是法人（项目要求国家批准、主体应具有相应能力即取得相应资质）合同标的的特殊性——建筑产品与大地相连、形态各异、品种多样、具有单件、性固定性。第3节建设工程合同管理的概念及原则建设工程合同的基本概125第3节建设工程合同管理的概念及原则建设工程合同的基本概念建设工程合同的特征合同履行期限的长期性——施工准备期长、结构复杂、体积庞大、建材多样、投资巨大、工作量大。另外不可抗力、工程变更、材料供应不及时等还会引起合同期限的延长。投资和程序上的严格性——在投资和程序上都要遵守国家的管理制度。投资方面受到贷款金额和批准限额的限制；在程序方面要遵守国家基本建设程序的相关规定。第3节建设工程合同管理的概念及原则建设工程合同的基本概126第3节建设工程合同管理的概念及原则建设工程合同的基本概念建设工程合同的种类按承发包的范围和数量分类——可分为建设工程总承包合同、建设工程承包合同、分包合同。按完成承包的内容分类——建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同（合同法）。实际还应包括：委托监理合同、咨询合同、建筑材料采购合同、设备采购合同、借贷款合同等。按计价方式分类——总价合同、单价合同、成本加酬金合同。第3节建设工程合同管理的概念及原则建设工程合同的基本概127第3节建设工程合同管理的概念及原则按计价方法分总价合同以图纸和工程说明书为计算依据计算项目的总造价，以此形成合同价，并在此价格的基础下完成合同规定的全部项目。适用于图纸明确、工程量能准确计算、工期较短的项目。一般承包商的风险较大，具体又分为4种方式：第3节建设工程合同管理的概念及原则按计价方法分128固定总价合同可调总价合同固定工程量总价合同管理费总价合同总价合同价格一次包死，不随工程量和环境变化而变化。风险由承包商承担业主省心以工程量清单和单价表为计算依据，通常由建设单位提出清单，列出工程量，承包单位填报单价，再算出总造价。在总价的基础上双方约定：合同期遇上物价上涨、通货膨胀、工资上调可以进行调价。此类合同一定明确调价范围、办法固定总价合同可调总价合同固定工程量总价合同管理费总价合同总价129第3节建设工程合同管理的概念及原则按计价方法分单价合同在没有施工详图就需要开工的紧急情况下常用。这种方式是按每平米确定或按分部分项工程确定单价，按实际完成的工程量及不变的单价进行计价和付款。又可分为以下三种类型（见下页）：

第3节建设工程合同管理的概念及原则按计价方法分130单纯单价合同估计工程量单价合同单价与包干混合式合同

单价合同无法提供图纸无法估算工程量，在招标时只给出个分部分项工程内容、范围、技术说明等技术条件，而不提供工程量，承包商按表填写报价。设计大部分已完成，可以估算工程量，承包商据此投标。结算时以实际完成的工程量及价与付款。可以提前开工；易被承包商采用不平衡报价以单价合同为基础，但对其中不易计算工程量的分项，如进场道路、临时设施、施工测量、等采用单向包干。目前在我国项目中用得很多单纯单价合同估计工程量单价合同单价与包干混合式合同单价合同131第3节建设工程合同管理的概念及原则按计价方法分成本加酬金合同业主向承包商支付实际工程成本中的直接费，按事先议定好的某一种方式支付管理费及利润的一种合同方式。对于工程内容及其技术经济指标尚未完全确定而又急于上马的紧急工程、抢险工程、军事机密工程、风险很大的工程等特殊工程可采用此种合同。价格风险全部由业主承担，不易控制工程总造价，业主风险很大。具体又有以下几种形式：

第3节建设工程合同管理的概念及原则按计价方法分132成本加浮动酬金成本加固定百分数酬金目标成本加奖罚成本加酬金合同成本加固定酬金C=Cd（1+P）报酬费用随成本增加而增加，不利于缩短工期与降低成本，很少采用C=Cd+F根据项目的技术要求、复杂性、风险大小来确定一笔固定的报酬金额虽不鼓励降低成本，但为了尽快得到报酬，会缩短工期C=Cd+P1Co+P2（Co-Cd）以概算指标规定一个“底点”和一个高点，在“底点”之下完成工程则得到奖金，超过“高点”罚款Cd=Co则C=Cd+FCd﹤Co则C=Cd+F+△FCd﹥Co则C=Cd+F-△F成本加浮动酬金成本加固定百分数酬金目标成本加奖罚成本加酬金合133成本加固定百分比酬金合同成本加固定数额酬金合同成本加酬金和奖金合同成本加酬金最高限额合同估算工程量单价合同纯单价合同单价合同固定总价合同可调总价合同总价合同成本加酬金合同第3节建设工程合同管理的概念及原则成本加固定百分比酬金合同估算工程量单价合同单价合同固定总价合134第3节建设工程合同管理的概念及原则合同类型

总价合同单价合同成本加酬金合同

目标成本加奖罚浮动酬金固定酬金百分比酬金应用范围

广泛广泛有局限性业主投资控制

易较易较易不易难最难承包商风险风险大风险小风险风险小不大有风险基本无风险第3节建设工程合同管理的概念及原则合同总价单价合同成135第