《法理学》第二编 法的本体

第二编法的本体第四章法的概念第一节法的特征第二节法的本质第三节当代中国法律的本质和特征第一节法的特征

法是以国家名义制定、认可和解释的，用来调整人的意志行为的规则系统。法的基本特征是指法不同于其它社会调整规则的显着特点，概括而言有如下方面：一、法是调整人们行为的社会规范，具有规范性（1）法律规范具有一般性（又称普遍性或概括性），是抽象、概括的规定；（2）法律规范具有可预测性。二、法是由国家制定、认可或解释的社会规范，法具有国家意志性

法的国家意志性是指法律是以国家名义创制的，在国家主权范围内具有以国家强制力保证实施的属性。

没有国家就没有法律。法有别于其它社会规范的首要之处在于，法是国家创制的。制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式。（1）制定法律是由国家专门机构依照法定职权或程序直接创制法，它是大陆法系国家法律产生的主要方式。（2）认可法律是国家有权机关对社会已有的某些行为规范赋以法律效力的活动。（3）解释是法律创制的特殊形式。法律制定或被认可后，还有一个再度创造的过程，这就是解释。

法由国家制定、认可或解释，这是从法作为一个整体并以国家名义制定、认可和解释来说的。实际上构成这一整体的各个法律、法规是由各种不同层次或不同类别的国家机关制定、认可或解释的。

三、法是以规定权利和义务为主要内容的社会规范，具有利导性

法以权利义务为主要内容。第一，法律的要素以法律规则为主，而法律规则中的行为模式以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务；法律规则中的法律后果则是对权利义务的再分配。第二，法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。第三，权利义务是主体的法律地位的体现，不管法律是怎样的法律，权利和义务总是被立法者所充分重视，也受社会各成员所关注。

法律上的权利和义务规定具有确定性和可预测性的特点，它明确地告诉人们可以、应该、不应该怎样行为。

法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系，因此法律具有利益导向性（或称利导性）。四、法依靠国家强制力、通过一定程序予以实施，具有强制性法与其它社会规范的区别不在于是否有强制力，而在于有什幺样的强制力，法律是由国家强制力保障实施的。（1）法是以国家政权的名义所表现出来的强制力，即国家强制力；（2）法的强制力比之其它社会规范的强制力，不以被强制者的接受或认同程度为转移。值得注意的是：第一，国家强制力不等于纯粹的暴力；第二，法律的强制力具有潜在性和间接性；第三，国家强制力不是法律实施的惟一保证力量，甚至不是根本的保证手段；第四，法的强制力具有程序性。第二节法的本质[案例]交通“蛀虫”卢万里案1998年6月至2002年1月，卢万里利用担任贵州省交通厅厅长、贵州高速公路开发总公司总经理的职务便利为他人谋利，先后多次索取、收受他人款、物，折合人民币达2559万余元，而且有价值2651万元的财产不能说明合法来源。2002年

1月下旬，卢万里化名“张唯良”，使用虚假身份资料骗取护照，经香港出逃国外，2002年4月16日被押解回国。2004年4月30日贵州省贵阳市中级人民法院一审判决其死刑。卢万里上诉，贵州省高级人民法院裁定驳回。经最高人民法院核准，卢万里12月16日在贵阳市被依法执行死刑。(《2005年中国十大案件评出》，/9083/2005/12/30/762@842190.htm。)

法的本质是法理学的一个重要问题。人类对法的本质的认识过程相当漫长，不同时代的思想家和法学家们都试图回答法是什幺。归纳起来，大致有单纯的意志说、单纯的物质动因说以及意志性因素与物质性因素结合说三种理论。

按照马克思主义对法的本质的认识，法是统治阶级意志的体现，尽管法的内容受政治、思想道德、文化、历史传统、民族、科技等因素的影响，但法的内容最终是由统治阶级的物质生活条件决定的。经济和经济以外的因素交互作用形成了统治阶级的意志。依据马克思主义法律观，法的本质及其层次性可以表示如下——

一、法是统治阶级意志的体现

法所体现的统治阶级意志，并不是个别统治者的个人意志，也不是统治阶级内部每个成员的意志之和，而是统治阶级作为一个整体在根本利益一致基础上所形成的共同意志，是由统治阶级内部各个成员的意志相互作用而产生的，它对每个成员的意志都有所吸收又有所舍弃。

在理解法是统治阶级的意志时，需要特别注意以下四个问题：（1）法律反映统治阶级的意志，并不意味着法律对统治阶级内部成员的违法犯罪就不加管束；（2）法律反映统治阶级的意志，并不意味着法律就完全不顾及被统治阶级的愿望和要求；

（3）法律反映统治阶级的意志，并不意味着法律就不保护社会公共利益；（4）法应当体现执政阶级的共同意志，并不等于任何法在实际上都能体现执政阶级的共同意志。二、法的内容最终由是统治阶级所处的一定物质生产方式下产生的利益和需要决定的[案例]哈尔滨天价医费案翁文辉老人于2005年6月1日至8月6日在哈医大二院住院救治67天后病逝，住院费用达130余万元，还自己花钱买了400多万元的药品交给医院，作为抢救急用，合计耗资达550万元。该事件被披露后，引起了社会广泛关注，号称“天价住院费”事件。2005年11月下旬，中纪委、监察部联手组成调查组，赴哈尔滨对此事进行调查。调查组查出违规收费20万元，医院存在的问题是管理混乱、涂改病历、分解收费。该院纪检委书记被撤职，院长被停职检查，血库主任、心外科重症监护室主任被撤职。据国家审计署李金华审计长发表的审计报告说，2003年至2004年，卫生部所属的10家医院违规向患者多收费1127万元。

法最终的根源是什幺？笔者认为：马克思主义经典作家所指出的“每一社会的经济关系，首先是作为利益表现出来”和“法律应以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”的表述是准确把握法的物质性根源的基本点。在此基础上，一定社会生活条件下的人们的利益及需要和对利益及需要的分配和协调是法产生、发展和变化的最终动因。其中，一定社会生活条件下的利益或需要的分化和存在是法产生的直接原因；一定社会生活条件下的利益或需要的变化是法发展、变化的直接动力和根源。法律是社会共同的，是对一定社会生活条件下所产生的利益及需要的确认，是为避免或协调相互冲突的利益而形成的国家标准。利益是法律的根本，协调一定社会生活条件下的利益及需要是法律的核心、灵魂、出发点和归宿。马克思主义的阶级分析方法的重心就在于分析各阶级的利益。我们分析和认识法律的性质，绝不可以离开利益这一根本视角。

一定社会生活条件下的人们的利益及需要和对利益及需要的分配和协调是法产生、发展、变化的直接动力和根源。法是一定物质生活条件下，为避免或调解相互冲突的利益而形成的国家标准。利益是法律的根本，分配和协调一定社会生活条件下的利益及需要是法律的核心、出发点和归宿。

三、经济以外的因素是法的内容所必不可少的因素

法的本质除了受物质性因素的最终决定外，还受其它因素的影响，只是影响的程度不同，物质性因素并非唯一的决定性因素，上层建筑领域中的诸因素有时也对法律的发展起着某种决定性作用。法的物质性和非物质性根源的不同组合构成世界各国丰富多彩的法律形式。

四、法是意志性与规律性、阶级性和社会性、利益性与正义性的统一（1）就法的意志性与规律性的关系而言，可以说法应当是意志性与规律性的统一；（2）就法的阶级性和社会性（共同性）的关系而言，可以说法应当是阶级性与社会性（共同性）的统一，法的阶级性蕴涵在社会性中；（3）法所反映和保护的利益具有正当性，应当是利益性与正义性的统一。

综合本章所举的案例和其它案例可以看出：从总体上看一个国家的法律是意志性与规律性、阶级性和社会性、利益性与正义性的统一，而不是其中单纯某个方面的体现。第三节当代中国法律本质和特征[案例]马德“卖官鬻爵案”

马德受贿卖官案被称为新中国成立以来查处的最大卖官案，牵涉原国土资源部部长田凤山、黑龙江省原政协主席韩桂芝等众多高官。整个黑龙江绥化市所辖的一区三市六县中，包括50多个单位的“一把手”共260多名干部涉案。现年55岁的马德曾历任黑龙江省海林县副县长、县长、县委书记，牡丹江市副市长，省电子工业局副局长，绥化行署专员，2000年2月任绥化市委书记。在马德那里，小到乡镇党委书记、乡镇长，大到县委书记、县长，以及各市、县、区内局委办各部门的一二把手，每个位置都有“价格”。法院一审认定马德受贿17

起，其中12起“卖官”，担任要职6年间共收受贿赂603余万元。2005年7月28日，黑龙江省绥化市原市委书记马德因犯受贿罪一审被北京市第二中级人民法院判处死刑，缓期2年执行。当代中国法律的本质具有如下特点：1.当代中国法律是工人阶级及其先锋队共产党领导下的广大人民意志的体现。2.当代中国法律的内容从根本上说是中国当代的物质生活条件下的利益保障的现实可能性决定的。

当代中国的法律制度是一种新型的法律制度，这种制度在本质上体现着阶级性和人民性的统一、意志性与规律性的统一、国情与公理的统一、利益性与公正性的统一。（1）我国的社会主义法律制度在本质上仍然具有阶级性，它是取得政权的工人阶级及其领导下的广大人民群众意志和利益的体现。（2）任何历史类型的法都是被奉为国家意志的统治阶级意志，能否始终反映社会历史发展的客观规律，不能一概而论。（3）在当代世界政治、经济的格局中，中国是一个社会主义国家，是一个发展中国家，是一个人口大国，也是一个具有悠久文明历史的东方古国。

当代中国法律的特征：

第一，当代中国法律是权利确认与权利保障的统一。

第二，当代中国法律是强制性和自愿遵守性的统一。

第三，当代中国法律是“一国与两制”的统一。

第四，当代中国的法律作为社会主义初级阶段的法律制度还存在着不纯粹性、不完善、不完备性和过渡性。

[问题与思考]

法的概念和本质问题是法理学的重要问题。请结合本章所举的案例或其它案例谈谈对法的本质的认识，怎幺界定法的概念，怎样理解当代中国社会主义法的阶级性和社会性。第五章

法的要素第一节法律规则第二节法律原则第三节法律概念【引例】里格斯诉帕尔默案

美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显会带来不公正的结果。后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出最终裁决：帕尔默无权继承其祖父的财产。(【美】罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，

41－42页，1998年。)第一节法律规则

一、法的要素的主体——法律规则

在我国法学界关于法的要素的讨论中同样出现了多种观点多种声音，目前比较通行的学说认为法律是由法律规则、法律原则、法律概念三种要素构成的，其中法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，它是法律要素的主要成分，构成了法律规范的主体。二、法律规则的结构（1）二要素说（2）三要素说

我们认为，二要素说比较简单，忽视了法律规则对行为条件的要求。同时，三要素说也存在缺陷：制裁只是法律的否定性后果，而否定性后果仅仅是法律后果的一种，如果用制裁来代替法律后果，从逻辑上讲犯了以偏概全的错误。因此，我们认为相对比较全面的概括是：法律规则的逻辑结构包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分。三、法律规则的分类1.从法律规则内容上可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则（职权性规则）。2.按照法律规则的内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则、委托性规则和准用性规则。

3.从法律规则的强制性程度上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则。四、法律规则的地位及作用

和其它的法律要素相比，法律规则具有明显的特点和突出的优势，这表现为：（1）从内容上讲，法律规则是关于权利和义务的集中表述。（2）从形式上讲，法律规则具有明确性，它给了当事人、执法者、司法者以确定的指导，使之可以信心十足地进行法律实施与操作。（3）从结构上讲，法律规则内部具有严格的逻辑结构。第二节法律原则

一、法律精神的载体——法律原则

在法学中，法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。

法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择和确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格，它是法律的基本原理，是法律精神和法律目的的集中体现，从而也是理解局部和整体法律内容的出发点和归宿。总而言之，法律原则是法律的灵魂和核心。二、法律原则与法律规则的区别（1）从规范的内容和文字的表述来看，法律规则是非常明确具体的，并且有着较为严格的内部逻辑结构。（2）规则在适用时往往是竞争性的，而原则的适用则可以兼容和共存，常常表现为一种“既此又彼”的模式。（3）法律规则的适用范围较为狭窄。相比之下，法律原则的适用范围则相对要广泛得多。（4）从法律内容的性质和稳定性方面来看，法律规则更主要是规范性的，而法律原则更主要是价值性或道德性的。三、法律原则的功能

（1）法律原则对法的制定具有指导意义。（2）在具体的案件审判中，当人们对法律规则和法律概念进行理解和解释时，法律原则具有积极的指导意义（3）在法律规则存在矛盾、缺陷或不足时，法律原则可以直接作为判案的依据，起到拯救规则错误和填补法律漏洞的作用。第三节法律概念

一、法律概念——法律中的关键词

简单地说，法律概念是具有法律意义的概念，是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律专业术语。

我们可以按法律概念涵盖面和适用范围将其划分为一般法律概念和部门法律概念。二、法律概念的功能（1）表达功能（2）认识功能（3）提高法律科学化程度的功能

【问题与思考】

法律原则是法律构成中一个非常特别的要素：它是法律精神的集中体现，它是连接法律和道德的纽带与桥梁，它为司法提供了一种特殊的机制，可以补救法律规则的不足。请结合本章提及的美国“里格斯诉帕尔默案”和中国的“婚外情人遗赠案”的继承案件，讨论法律原则在法律构成中的地位以及它在司法审判中的运用。第六章法的渊源、效力

第一节法的渊源及其分类第二节法的渊源的效力等级第三节当代中国的法的渊源第四节法律效力及其效力范围第五节法的效力等级第一节

法的渊源及其分类

法的渊源涉及的问题，包括法律来自于哪些途径（由哪些机构产生），是以什幺样的形式产生出来，各种不同来源不同形式的法律规范之间的效力层次关系如何等。

关于法的渊源的分类，学界依据不同标准提出了不同的观点，如分为形式渊源和实质渊源，直接渊源和间接渊源，主要渊源和次要渊源等。当代美国著名法理学家博登海默将法的渊源划分为正式渊源和非正式渊源。就我国国内而言，法理学界的主要观点认为，综合古今中外情况，法的形式渊源大致可以归纳为制定法、判例法、习惯法、学说和法理等几种主要类型第二节

法的渊源的效力等级

【案例】美国马伯里诉麦迪逊案(案例材料来源：韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第13—14页。)

在1800年的美国总统大选中，联邦党人遭到惨败，但即将卸任的联邦党人总统约翰亚当斯利用仍然在职的机会任命了42名联邦党人担任哥伦比亚特区的治安法官。不过，时任国务卿的约翰马歇尔却没来得及把委任状全部发出。当新总统托马斯杰弗逊继任总统以后，他命令新国务卿詹姆士麦迪逊不向这42名联邦党人中的17人颁发委任状，其中包括威廉马伯里的委任状。马伯里决定提起诉讼。他所依据的是美国国会制定颁布的1789年《司法法》第13条的规定，即“最高法院……有权在法律制度和习惯授予的权限的范围之内……向在合众国任职的人员……发布法院的命令状”。

马伯里通过他的律师向最高法院提出申诉，要求最高法院向国务卿麦迪逊发布一道命令状，命令他发放委任状。但最高法院的发言人约翰马歇尔（当时已经成为最高法院首席大法官）则认为，1789年《司法法》第13条与《美国联邦宪法》第3条第1款相抵触，因为宪法本身把最高法院的初审权限制在“涉及大使、公使、领事以及以州为当事人的案件”。由于马伯里不属于以上的任何一类，最高法院不愿意受理此案。最后，美国联邦最高法院认为，尽管马伯里的权利受到了侵害并应当得到法律救济，但是，联邦最高法院对这一政治性的问题没有管辖权。并且联邦最高法院认为，马伯里所依据的1789年《司法法》的有关规定违宪无效，不能适用于本案。据此，联邦最高法院驳回了马伯里的诉讼请求。

确定制定法规范的效力等级一般遵循如下原则：（1）“上位法高于下位法”。（2）在同一主体制定的法律规范中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范，其效力等级高于按照普通程序制定的法律规范。（3）“后定法优于前定法”。（4）“特别法优于一般法”。（5）当某一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范围内的法律、法规时，被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规，但仅授权制定实施细则者除外。第三节

当代中国的法的渊源

【案例】钱定安遗产继承纠纷案

钱定安原是上海清凉寺的和尚，解放后还俗、结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，钱定安再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日，因脑溢血死亡。其丧事由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄钱文贵亦死亡。钱文贵之子钱伯春持上海市黄浦区公证处出具的继承权公证文书从银行提取了钱定安的遗产1500元存款。此后，钱伯春又去玉佛寺要求继承钱定安的其它遗产存款2700元、国库券100元，被玉佛寺拒绝。钱伯春因此向法院起诉，要求继承钱定安的上述遗产。玉佛寺则认为根据佛教传统教规：“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天”。和尚从出家开始，生养

死葬，皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。钱定安生前的一切生活费用由玉佛寺承担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有，钱伯春无权继承。(案例材料来源：中国高级法官培训中心编写：《疑难案件评析》，中国政法大学出版社1992年版，第144页。)根据《宪法》、《立法法》和其它有关法律的规定，我国社会主义法的正式渊源包括：1.宪法2.法律3.行政法规4.地方性法规5.规章第四节法律效力及其效力范围

一、法的效力概述

法的效力，是指法律对于法律主体的约束力或者拘束力。任何现行有效的法律都必然具有法律效力，法律效力意味着法律主体应当遵守、执行或者适用法律，而不得违反。

一般来说，当我们谈到法的效力问题时，这个概念包含了如下几层含义：其一、法的效力专指现行法的效力。其二、法的效力应当包含两个方面：一个方面涉及法律的效力等级，另一个方面则是指法律的约束力问题。其三、法的效力涉及的最主要问题是法的效力范围问题。

二、法的对象效力

法律的对象效力，是指一个国家的法律对哪些人有效的问题，这里所说的“人”既包括自然人，也包括法人、国家机关和其它社会组织，因此法的对象效力有时候也称“法律对人的效力”。

世界各国的做法存在差异，大体上有下面四种做法：（1）“属人主义”；（2）“属地主义”；（3）“保护主义”；（4）“折衷主义”

我国法律对人的效力的规定主要包括两个方面：（1）对中国公民的效力；（2）对外国公民和无国籍人的效力。

三、法的空间效力

法律的空间效力，指法律在哪些地域有效力，适用于那些地区的问题。

我国法律的空间效力大致分三种情况：1．在全国范围内生效2．在局部地区生效3．在域外生效

四、法的时间效力1．法律的生效时间其一，自法律公布之日起生效。其二，在法律中明确规定该法的生效时间。其三，比照其它法律确定本法律的生效时间。其四，自法律试行之日起生效。2．法律的失效时间（1）新法律公布后，原有的法律即丧失效力。（2）新法取代旧法，同时宣布旧法作废。（3）法律本身规定的有效期届满。（4）由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律。

（5）法律已完成其历史任务而自行失效。3．法律溯及力从历史看，世界各国关于法的溯及力问题有过如下几种规定：（1）从旧原则（2）从新原则（3）从轻原则（4）从新兼从轻原则（5）从旧兼从轻原则第五节法的效力等级一、法的效力等级

法律效力等级是和立法体制紧密相关的，越是在立法主体多的国家中，法律的形式越多样，法律的效力等级也就越复杂。一般说来，法律的效力高低是和法律的内容及其立法者相关联的，立法主体的地位较高，法律的内容较重要，法律的效力也就比较高。

我国法律的效力等级分为下面几个层次：第一等级的宪法；第二等级的法律、国际条约；第三等级的行政法规。

上述等级之外的地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间的效力关系是错综复杂的，有上位法、下位法和同位法之间的关系。

二、法的效力冲突及其解决

所谓法律效力冲突，系指不同形式的法律因为内容规定不一致而带来的适用效力上的相互抵触和矛盾，这种冲突可能是发生在同等效力的法律之间，也可能发生在上位法和下位法之间。

在我国立法实践中是比较严重的。为了解决这一问题，2000年颁布的《中华人民共和国立法法》设计了一些解决机制。（1）《立法法》确立了立法过程中的备案和批准制度；（2）《立法法》确立了法律冲突的审查和处理机制；（3）《立法法》确立了法律适用过程中处理法律效力冲突的基本原则和裁决机制。

【问题与思考】

1948年联合国《世界人权宣言》第11条第2款规定：“

任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”1966年联合国的《公民权利和政治权利国际公约》第15条规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”

请对上述规定从法理学上进行分析，并解释说明其理论依据。第七章

法律关系第一节法律关系释义第二节法律关系的主体第三节法律关系的客体第四节法律关系的分类第五节法律事实

[引例]杭州小保姆受百万遗赠案中的法律关系

杭州的叶老先生，裱画师，2000年去世后留下巨额遗产，包括一批珍贵字画、一套住房等，价值达百万。叶先生生前先后立有两份遗嘱，一份为自书遗嘱，将其全部财产包括一切动产与不动产一针一线全部给原家中的小保姆吴菊英；后一份为公证遗嘱，将住房一套赠给吴菊英。叶先生的两个女儿对遗嘱有异议，在其父过世后，将其父留下的字画拿走。吴菊英索要不成，双方因此发生纠纷。吴菊英向法院起诉，要求确认叶先生的二份遗嘱有效，判决叶先生的全部遗产遗赠给自己，并由叶先生的两个女儿归还拿走的字画。两审法院皆判小保姆胜诉，老画师的遗嘱合法有效。第一节法律关系释义一.法律关系的概念

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。二、法律关系的性质和特征（一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性（二）法律关系具有国家思想意志关系的属性（三）法律关系是特定主体之间法律上的权利和义务关系

第二节法律关系的主体

一.法律关系主体的概念及分类

法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

在我国现阶段法律关系的主体主要包括以下几类:（一）自然人（二）集体主体（三）国家二、法律关系主体的构成资格与条件:权利能力、行为能力

（一）权利能力

所谓权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。这是法律对一定主体资格的最为核心的确认，是法律关系主体能够参加任何法律关系的必备条件，是一种法律上的资格与前提。

法律中对不同主体权利能力的规定也有差异的。根据对主体规定的不同，主要可分为自然人的权利能力和法人的权利能力两类。[案例]我国首例对“胎儿”的人身权利予以法律保护的案例

1981年2月10日，石母由于妊娠难产，医院用产钳助产。在牵拉过程中，牵拉胎头较困难，7分钟（其中停顿并放松3次）后胎儿才娩出。当时

的出生儿皮肤青紫，经检查，新生儿头顶部表皮破2×1厘米，左颞下产钳伤1厘米，胎头顶部有9×8厘米血肿。当时夫妇俩谁都没在意孩子头上的伤疤会给以后带来什幺，所以在分娩后第六天产妇即出院。1981年10月11日，即石某（化名：“小石头”）出生后的第9个月，其父母发觉“小石头”的健康情况欠佳，便到医院检查。被医生诊断为“面黄，头呈方型，前囟未闭”。两岁多时，医生诊断“小石头”为先天性上眼睑下垂。三岁多时，“小石头”又被诊断为颅内高压，并开始出现步态不稳，头围增大的症状，即住进上海某医院进行治疗。该医院拟诊为“继发性脑积水”。面对不幸，“小石头”的父母开始怀疑孩子的出生医院助产时的问题。1988年10月12日，在“小石头”父母的多方奔走下，当地医疗事故技术鉴定委员会对“小石头”的病情作出了鉴定，结论为：确认因助产导致继发性脑积水的依

据不足，不属医疗事故。无奈，石父石母以“小石头”的名义，向江苏省南通市崇川区人民法院提起民事诉讼，要求被告医院对其在助产过程中损害原告的行为承担责任，给予经济赔偿。当时的“小石头”已经8岁了。法院于1998年6月1日正式委托司法部司法鉴定科学技术鉴定研究所，对原告的继发性脑积水的病因及与产钳伤的关系等进行法医学鉴定。法医学鉴定结论为：被鉴定人石某继发性脑积水与其出生时产程时间过长及产伤之间的直接因果关系难以排除，说明被告的行为具有导致原告病情的一定概率；同时因原告母亲系高龄产妇，又属过期妊娠，对胎儿有不利影响的客观因素，此客观条件虽不属原告的过错，但可以适当减轻医院的责任。根据上述理由，法院依法作出了判决：江苏省南通市崇川区人民法院判令某医院一次性赔偿石某人民币106590.42元。

从目前的立法发展趋势和世界各国的立法情况看，对胎儿赋予法律所拟定的主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。与此相比，我国的立法明显滞后，并且有很大的局限性。《民法通则》没有对此作出基本规定，仅在《中华人民共和国继承法》中第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”但是，只有这一规定对保护胎儿利益是很不够的。

法人的权利能力没有自然人的权利能力那么复杂，一般而言，法人的权利能力开始于法人依法成立之时，自法人解散或撤销时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。

（二）行为能力

行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际享有权利和履行义务的能力。它是强调在已具备权利能力的基础与前提下，主体有能通过自身的一定行为来实际地享有权利和切实地承担义务的能力与资格。1.自然人的行为能力2.法人的行为能力

责任能力是法律关系的主体因违法等原因所引起的承担相应法律责任的能力。可见，责任能力是与行为能力直接相关的一个概念，是行为能力在追究法律责任与免责的法律关系即保护性法律关系中的具体存在形式，其与行为能力是一致的，通常情况下有行为能力即有责任能力，无行为能力即无责任能力。第三节

法律关系的客体

一、法律关系客体的概念

法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标，是人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象，连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。二、法律关系客体的种类现代法律制度中法律关系客体主要有以下几类：（一）物（二）非物质财富（三）行为结果（四）人身第四节

法律关系的分类

一、宪法关系和其它部门法关系[案例]孙志刚案中的宪法关系

2003年3月17日，27岁的中国公民孙志刚在广州打工期间被广州市公安局天河区公安分局黄村街派出所当作无固定住所、无稳定生活来源和合法收入的“三无人员”收容，后在收容遣送所的救治站被殴打致死。这起案件源于我国的收容审查制度，该制度的基本法律依据是国务院1982年出台的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。2003年5月14日，俞江、徐志永、滕彪三位法学博士将一份题目为《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》传真至全国人大常委会法制工作委员会。建议书中指出：“《中华人民共和国立法法》第88条第2款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向

全国人大常委会书面提出进行审查的建议。”他们以中华人民共和国公民的身份，“认为国务院1982年5月12日颁布的至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。5月23日，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波等5位著名学者同样以中国公民的名义，再次联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。6月18日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，审议并原则通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》。会议认为，20多年来，我国经济社会发展和人口流动状况发生了很大变化，1982年5月国务院发布施行的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，已经不适应新形势的需要。

6月20日，温家宝总理签署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。《办法》自2003年8月1日起施行。1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。(《反思收容——从孙志刚事件到收容制度变革》。/china/magezine/2003.4/p23-30.htm。)

本案中涉及典型的宪法法律关系。根据宪法理论，宪法关系主要包括公民与某些国家机关的关系以及国家机关之间的关系。具体到本案，包括两层宪法法律关系。首先，公民与违宪审查机关的关系是宪法关系。其次，违宪审查机关与其它国家机关之间的关系也是宪法关系。违宪审查机关是直接适用宪法和宪法性法律、保障宪法实施的机关，全国人大常委会作为违宪审查机关，与被审查的机关国务院之间形成宪法法律关系。

二、绝对法律关系和相对法律关系（根据构成法律关系的主体是否具体化划分）三、平权型法律关系和隶属型法律关系（按照法律关系主体法律地位的不同划分）四、第一性法律关系和第二性法律关系（根据法律关系之间因果联系与相互间地位的不同划分）第五节法律事实一.法律事实的概念和作用

凡是在社会生活中能实际发生的，并且为法律所规定，能够引起法律关系的产生、变更、消灭的客观情况或现象，即为法律事实。法律事实是具体推动法律关系产生、变更和消灭的直接条件，也是法律规范与法律关系的中间环节和桥梁。二、法律事实的分类（一）根据其是否以人的主观意志为转移，可将法律事实分为法律事件和法律行为两类（二）根据事实的存在方式法律事实可以分为确认式法律事实和排除式法律事实（三）单一的法律事实和事实构成[问题与思考]

[案例]死刑未决犯的生育权案

浙江省青年妇女郑雪梨的新婚丈夫罗峰供职于舟山海口港城贸易有限公司。2001年5月29日，他因琐事与公司副经理王莹（女）发生争执，将王莹杀死。检察院对罗提起公诉后，8月7日，舟山市中级人民法院以故意杀人罪判处罗某死刑。一审宣判后，罗峰不服，向浙江省高级法院提起上诉。其间，罗妻郑雪梨则向舟山市中级人民法院提出了人工授精的请求。一审法院告诉郑雪梨，对此没有相关的法律规定，而且舟山市也没有人工授精的条件，拒绝了罗妻的请求。同年11月11日，罗雪梨向省高级人民法院提出人工授精的书面申请。

为慎重起见，高级法院召开审判委员会进行讨论，认为法律对此类问题没有规定，这种请求也不属于法院的受案范围，遂决定对郑雪梨的要求不置可否，以沉默的方式予以拒绝。2002年1月18日上午，浙江省高级人民法院的终审判决作出后，罗峰被执行死刑，郑雪梨要求留下丈夫精子的希望化为泡影。(韩大元主编：《中国宪法事例研究》（一），第76页，法律出版社，2005。)

在本案中，作为死刑未决犯的罗锋在失去人身自由后，其是否还有民事权利能力？是否还有生育权？第八章权利、义务和责任

第一节法律权利和人权第二节法律义务第三节法律责任

【引例】邱满囤诉汪诚信等名誉侵权案

1992年6月，汪诚信、赵桂芝等五位科学家在《健康报》等科技报纸上联名发表文章，根据有关部门的定性分析报告及一般的科学原理，对当时新闻媒介广泛宣传的“灭鼠大王”邱满囤发明的神奇鼠药提出批评。他们认为邱氏鼠药中含有某种或某些对生态有害而为国家法令严格禁止使用的有毒化学物质，认为科技界和新闻界应当严肃认真对待这种科学的或涉及科学的问题，防止伪科学泛滥。邱氏据此提出名誉侵权诉讼。判决结果：一审法院判原告胜诉，被告不服，提出上诉；二审法院没有对邱氏鼠药中是否含有违禁物质做出判定，但认定科学家的批评不构成名誉侵权。(《新闻资料：多年来报刊关于邱满囤鼠药报道摘录》，http：///wyr003.htm。)第一节

法律权利和人权

一、权利概述

权利是一个具有丰富内容的概念，我们可以从多种角度理解它的含义，例如有“利益说”、“主张说”、“资格说”、“力量说”、“自由说”、“可能说”、“选择说”、“规范说”等。

从不同角度出发，权利有不同分类。如依据权利拥有的不同来源形态可以分为应有权利、习惯权利、法定权利和实有权利；依据内容不同可以分为人权和公民权；依据主体不同可以分为个人权利、集体权利、国家权利和人类权利；依据权利所体现的社会关系的重要程度不同可以分为基本权利和普通权利；依据对象不同可以分为对世权和对人权等。

二、法律权利（一）法律权利的含义

法律权利是指法律所允许的、权利人为了满足自己的正当利益而采取的并被他人法律义务所保证的行为自由。法律权利具有如下特点：（1）法定性；（2）求利性；（3）限度性。

任何一项权利要成为法律权利至少具备三大要素：利益、权能和自由行为。（二）法律权利的界限

法律权利的界限，是权利人享有的权利所能够延伸的最大限度。

权利的界限可以从两方面界定：一方面是立法的界限。另一方面，是权利被法概括出来之后在现实生活中运行的界限。

【案例】黑龙江北安农场输血感染艾滋病案

黑龙江省北安建设农场职工医院爆出了国内输血感染艾滋病的第一大案。黑龙江建设农场职工医院的三名被告人在担任负责人期间，违反《中华人民共和国献血法》及《黑龙江省献血条例》的规定，在临床应急用血中，明知本单位不具备检测艾滋病病毒抗体的条件，非法采集、供应不符合国家规定标准的血液，侵害国家血液管理制度和公共卫生安全的行为构成非法采集、供应血液罪。长期的非法采供血行为带来严重的后果，目前已知当地19名农场职工及家属经手术输血感染艾滋病。(《黑龙江北安农场输血感染艾滋病案》http：///politics/2006-01/17/content_4060315.htm)

就立法过程对权利冲突的认定来讲，既是一个对诸种利益进行衡量，对利益进行界定、分配并以权利的形式予以保护的过程，也是一个对于冲突着的诸价值进行目的判断的价值选择的过程。

就司法过程中对权利冲突的认定来讲，应该按不同的情况采取不同的原则。当以公共利益为背景的权利与以私人利益为背景的权利发生冲突时，遵循的原则一般是公共利益优先原则。

公共利益优先原则首先需要判断公共利益的标准，即该利益必须满足公共性、合理性、正当性和公平性等特点。

（三）权利的滥用权利滥用的构成包括四个要素：1.权利滥用的主体是正在行使权利的权利人。2.权利滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由与权利。3.权利滥用的主观方面是权利人损人利己的故意。4.权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为。

把上述权利滥用的四个要件统一起来，是我们判断权利行使是否恰当的法律标准。

三、人权

人权，是指人的个体或群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由生存、自由活动、自由发展，以便能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。

根据人权的存在形态，可将人权分为应有人权、法定人权和实有人权。

人权的保障方式——1.人权宣告制度2.公权力制衡的机制3.人权障碍的排除机制4.人权的司法救济机制5.人权的国际保护第二节

法律义务

一、法律义务概述（一）法律义务的概念

法律义务，是指法律所规定或认可的义务人以满足权利人的利益所必须从事的一定行为或不行为。法律义务具有如下特点：（1）法定性；（2）强制性；（3）从属性。（二）法律义务的构成法律义务由三个部分构成：1.必须作为2.必须不作为3.由违反法律义务而产生的必须接受否定性法律后果。

（三）法律义务与职责的区别1．主体不同2．责任范围不同3．履行方式的差异4．来源不同二、法律权利与法律义务的关系【案例7-4】建行大庆分行诉姚丽案(《谁的责任》，《北京青年报》，2000年6月20日)

1999年7月9日，大庆建设分行景园储蓄所遭到两名歹徒抢劫。女营业员姚丽暗中按下了报警器，但警讯未能发出；另一名女营业员假装找钥匙以拖延时间时，姚丽又暗中再按下报警铃，报警铃仍然失效。结果，歹徒从姚丽的钱箱抢走了13568.46元现金，从另一名女营业员的钱箱抢走了30190元现金。

接着，歹徒又威胁姚丽打开保险柜，但被姚丽瞒过，柜中的25万元现金才未受劫难。歹徒逃离现场后，姚丽立即向“110”报警。翌日，姚丽从家里取出了1.3万元交还储蓄所，以弥补单位的损失。1999年8月，大庆分行的领导，对姚丽做出如下处分，决定给予行政开除公职，开除党籍。姚丽向劳动争议仲裁委员会申诉。仲裁委员会于1999年11月8日做出裁决，大庆建行对姚丽开除公职的处分决定无效。大庆建行不服，向区法院提起诉讼。2000年1月26日，法院判处建行败诉。建行仍不服，上诉至市中级人民法院。终审判定建行大庆分行败诉。2000年6月7日上午，建设银行大庆分行宣布了大庆建行党委对姚丽的最新处理决定：在开除姚丽党籍的前提下，给予行政记大过处分，并由姚丽补偿歹徒从她手中抢走的1.3万元钱。

在姚丽案中，诉讼双方站在权利和义务分配的不同立场，导致主张不同，通过法律对双方权利、义务的认定，可以显示具体法律关系中权利和义务的一致性，从不同的价值观念出发，将直接导致当事人责任分担的不同。（一）权利与义务的一致性关系（二）价值定位中的主从性关系（三）权利与义务的相