刑法总论课件 第十章

第十章排除犯罪性的行为

第一节排除犯罪性的行为概述第二节正当防卫第三节紧急避险1.正当防卫的概念及成立条件2.紧急避险的概念及成立条件本章重点提示：第一节排除犯罪性的行为概述一、排除犯罪性的行为的概念和特征所谓排除犯罪性的行为，又称排除社会危害性的行为，是指行为在客观上具有一定的加害性，在表象上具备刑法分则所规定的某罪的犯罪构成要件，但实质上该行为不仅不具有社会危害性，而是对国家和社会有益的行为。排除犯罪性的行为具有以下特征：1.客观上造成一定的损害。2.实质上并不具有社会危害性。3.排除犯罪性行为的种类及成立条件原则上应由刑法明文规定。1.正当防卫2.紧急避险3.依照法令的行为4.执行上级命令的行为5.正当业务行为6.经权利人承诺的行为二、排除犯罪性的行为的种类三、排除犯罪性的行为的意义

1.有利于认清犯罪的本质特征，明确罪与非罪的界限。

2.有利于正确理解和把握犯罪构成的规定性。

3.有利于公民充分行使法定权利，履行法定义务，维护多方面的合法权益。第二节正当防卫一、正当防卫的概念和意义（一)正当防卫的概念正当防卫，是指防卫人针对正在进行的不法侵害行为，采取对不法侵害者本人造成损害的方法，以使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害的行为。《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”（二）正当防卫的意义

1.有利于及时有效地制止和抵御不法侵害，以使国家利益、公共利益、本人或者他人的合法权益免受侵害。

2.有利于有效地威慑犯罪分子，从而减少和预防犯罪。

3.有利于鼓励公民勇敢地同违法犯罪行为作斗争。二、正当防卫的成立条件正当防卫的成立必须同时符合以下五个条件:

（一）必须有实际的不法侵害存在（假想防卫问题）

（二）必须是不法侵害正在进行（防卫不适时问题）

（三）必须是针对不法侵害者本人实行

（四）必须是为了保护合法权利免受不法侵害（防卫挑拨、相互斗殴问题）（五）防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害正当防卫的必要限度的判定：

第一，防卫的限度是制止不法行为所必需的，即防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害行为所必需的。

第二，没有明显地超过必要限度从而造成重大损害。特殊防卫权问题：《刑法》第20条3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”三、防卫过当及其刑事责任（一）防卫过当的概念防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的情形。《刑法》第20条2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当与正当防卫既有紧密的联系又存在本质的区别：二者的联系表现在防卫过当完全符合正当防卫的前四个条件，而只是对限度条件的违反；本质区别在于由于防卫限度的超越，防卫行为发生质的转化，由正当的防卫行为转化为一种不法的侵害。（二）防卫过当的定罪一般说来防卫过当的罪过形式是过失。在极少数情况下，可能是间接故意，即明知会明显超过必要限度造成重大损害，而仍然放任这种结果发生。防卫过当是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态，并非独立罪名。在处理防卫过当的案件时，应当根据具体案件中防卫过当的客观事实及主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款来确定罪名，如过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等。（三）防卫过当的量刑对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。第三节紧急避险一、紧急避险的概念紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利避免正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个较小的合法权益的行为。《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”二、紧急避险的成立条件紧急避险的成立必须同时符合以下五个条件:（一）必须是合法利益受到危险的威胁危险来源：1.自然力，如火灾、洪水、地震、山崩、海啸、狂风以及航空器或船舶在航行中遭遇恶劣天气等；2.动物的自发侵袭，如猛兽追赶、恶狗扑咬、受惊牲畜狂奔等；3.自然人的违法犯罪行为，如遭遇暴力侵袭而以损害第三人财物的方式进行抵挡；4.基于特定的危难困境，如为了抢救病人未经允许驾驶他人汽车将病人送往医院，在荒原、森林或沙漠中迷路的人，因缺粮断水生命危急，迫不得已损害他人财产以自救。（二）必须是危险正在发生（避险不适时问题）（三）必须是在迫不得已的情况下实施从当时的情形看，除了采取避险行为外，别无他法能够避免危险。（四）必须是为使合法权益免受危险的侵袭包括两层含义：一是所保全的利益必须是合法的利益，为保全国家利益、公共利益、本人合法利益或者他人合法利益，均可实行紧急避险。二是避险人必须出于正当的避险意图，即在遭受危险的紧急情况下，基于对危险事实的认识，为保全合法权益才实行避险的行为。根据《刑法》第21条3款的规定，在职务上、业务上负有特定责任的人，不得因为避免本人的合法权益免受危险的损害而实行紧急避险。（五）必须是不能超过必要限度造成不应有的损害所谓必要限度，根据紧急避险行为的性质和目的，应理解为避险行为所引起的损害应当小于所要避免的损害，而不能等于更不能大于所要避免的损害。一般来说，人身权益大于财产权益，而人身权益中生命权又是最高权益；至于财产权益的大小，可用财产的实际价值进行比较。三、避险过当及其刑事责任避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有损害的情况。避险过当具有两方面的特征：其一，避险行为客观上超过了必要限度造成了不应有的损害，即避险行为所造成的损害等于或大于所要保护的利益。其二，行为人对过当的行为及结果主观上具有罪过，即存在故意或过失，这是其承担刑事责任的主观基础。《刑法》第21条2款规定，对于避险过当行为，量刑时应当减轻或者免除处罚。四、紧急避险与正当防卫的异同相同之处：紧急避险和正当防卫虽然都是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产利益和其他合法权益免受损害，而对他人的利益造成一定损害的行为，同属排除犯罪性的行为的范畴。不同之处：

从直观现象上看，正当防卫是正义对不法的斗争，而紧急避险则是在合法与合法之间进行取舍。具体区别：1.危害的来源不同。正当防卫的危害只能是来源于人的不法侵害行为，而紧急避险的危害则可以是包括不法侵害行为等四个方面——现实生活中更多的是源自自然灾害和动物的自发侵袭。2.行为的限制条件不同。紧急避险只有在无其他方法迫不得已的情况下才能实施，而正当防卫则没有这种限制——即使在有其他方法可以避免时也可以实施防卫。法律鼓励公民勇敢地同违法犯罪行为作斗争，而不是简单消极地放弃抵抗以求自保。3.损害程度的要求不同。紧急避险所造成的损害，只能小于所要保护的利益，而正当防卫所造成的损害可以超过所要保护的利益，如妇女在遭遇暴力性侵犯时无法选择手段而杀死犯罪人。4.损害的对象不同。正当防卫所损害的只能是不法侵害者本人的利益，而紧急避险则损害的只能是危险源以外的第三者的合法权益。这一点是紧急避险与正当防卫的根本区别。在危险源系不法侵害、不法侵害又欲置被害人于死地（被害人只有抵抗）的情况下，如果防卫人（避险人）损害的是侵害人的利益，则属正当防卫；如果损害的是第三者的利益，则属紧急避险。如以损害财物的方式抵挡凶杀行为，则应根据财物的归属来区分损害行为的性质。1.规定排除犯罪性的行为有何意义?思考提示：刑法规定正当防卫的目的，在于鼓励公民勇敢地同不法侵害行为作斗争，规定紧急避险的目的在于提倡公民在遭遇危险时积极避险。2.成立正当防卫的条件是什么?思考提示：从《刑法》第20条的规定中分解出起因