企业劳动用工法律风险防控课件

企业劳动用工法律风险防控济宁市劳动人事争议仲裁院李杰企业劳动用工法律风险防控济宁市劳动人事争议仲裁院1提纲一、劳动用工风险

风险因素：1、法律；2、事实。二、准确理解并正解适用法律三、掌握有效证据固定用工事实提纲一、劳动用工风险2一、劳动用工风险风险：遭受损失、伤害、不利的可能性。劳动用工风险因素：1、法律；2、事实。争议裁判原则以事实为根据以法律为准绳争议裁判规则（逻辑推理三段论）大前提法律规定小前提法律事实裁判结果裁判结果一、劳动用工风险风险：遭受损失、伤害、不利的可能性。裁判结3一、劳动用工风险劳动用工法律风险：1、因理解法律错误导致败诉承担经济损失；2、因不能证明有关劳动事实导致败诉承担经济损失。一、劳动用工风险劳动用工法律风险：4一、劳动用工风险劳动用工法律风险基本防控措施规范管理----正确适用法律、有效证明劳动事实1、制定完善的规章制度体系；2、建立可行的规章制度操作指引；3、谨慎约定劳动合同条款。本课程的目的通过对法律及事实认定方面的技巧的学习，制定完善本单位规章制度，以及规章制度操作指引。一、劳动用工风险劳动用工法律风险基本防控措施5二、准确理解并正解适用法律劳动争议裁判依据

法律、法规（行政法规、地方法规）、规章（国务院部门规章、较大市以上地方政府规章）、司法解释、政府规范性文件、劳动合同、用人单位规章制度、判例（指导性案例）、职业惯例、职业道德、公序良俗、理论学说唯一能够自主制定的作为日常管理依据或争议裁判依据的是：规章制度（阿里巴巴“月饼事件”）二、准确理解并正解适用法律劳动争议裁判依据6二、准确理解并正解适用法律法律的核心内容：

法律概念、法律原则、法律规则、法律技术性规定。二、准确理解并正解适用法律法律的核心内容：7二、准确理解并正解适用法律（一）法律概念（解决问题必须首先界定概念）法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。它具有明确性、规范性、统一性等特点。法律概念是构成整个法律体系的原子，是法律知识体系中最基本的要素。 现实实践中对法律概念的理解有时会出现偏差。二、准确理解并正解适用法律8二、准确理解并正解适用法律法律概念示例1、被追究刑事责任刑事案件经侦查、审查起诉、审判，可能的最后结果有：不起诉、宣告无罪、撤销案件、判处刑罚、免予刑事处罚。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》２９．“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。（现行刑法第三十七条）《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号）人民检察院作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。注意与“受过刑事处罚的”相区分二、准确理解并正解适用法律法律概念示例9二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：被追究刑事责任：是指因刑事犯罪被人民法院判处刑罚（包括五种主刑，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；三种附加刑，罚金、剥夺政治权利、没收个人财产；针对外国人的驱逐出境）或免予刑事处罚的。（某国有企业职工犯交通肇事罪案例）二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：10二、准确理解并正解适用法律2、客观情况发生重大变化、客观经济情况发生重大变化劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。《劳动合同法》第四十一条，客观经济情况：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；《企业经济性裁减人员规定》第二条，“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。二、准确理解并正解适用法律2、客观情况发生重大变化、客观经济11二、准确理解并正解适用法律客观情况：第一，是客观存在的；第二，是订立合同时当事人不可预见的；第三，它的出现不可归责于双方当事人，及当事人对于变化的出现在主观上没有过错；第四，该等客观情况变化已导致劳动合同全部或部分无法履行。客观经济情况：因市场变化，企业根据自身情况主动作出的经营方式调整、产品结构调整、转产以及因生产经营严重困难处于停产、破产重整等两者的本质区别在于成因不同。客观情况，侧重于外因，企业的自主决定权相对较弱，如不可抗力、法律法规政府政策变化、劳动者非原本人原因丧失职业技能或资格。客观经济情况，侧重于内因，企业的自主决定权相对较强，一般指企业为适应市场变化主动或被动作出的经营性调整。（某企业订单下滑致效益急速下降按四十条解除案例、纺织企业退城进园按违纪解除案例）

二、准确理解并正解适用法律客观情况：第一，是客观存在的；第二12二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：（1）客观情况是指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，包括但不限于不可抗力、企业搬迁并对劳动者的权利义务造成重大影响、分立、合资、合并、兼并、转（改）制等，致使劳动合同所确定的工作岗位消失、法律、法规、规章的修改或废止，因劳动者方面的原因，如劳动者非因本人过错证书被吊销、丧失特有职业技能等，造成原劳动合同不能履行等情形。（2）客观经济情况是指：因市场变化，企业根据自身情况主动作出的经营方式调整、产品结构调整、转产以及因生产经营严重困难处于停产、破产重整等二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：13二、准确理解并正解适用法律制定规章操作指引：

（1）构成客观情况发生重大变化情形，按《劳动合同法》第四十条第（三）项操作。（2）构成客观经济情况发生重大变化情形，按第四十一条操作。达成裁员限制人数或比例的，按“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告”程序执行。达不到限制的，无须履行上述程序。（关于印发《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲的通知（劳社部发[2007]25号）

十、劳动合同的解除

（五）修改了用人单位裁减人员的规定

）

二、准确理解并正解适用法律制定规章操作指引：14二、准确理解并正解适用法律3、不胜任工作劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。二、准确理解并正解适用法律3、不胜任工作15二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：（1）不能胜任工作是指，主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因，不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。（2）因劳动态度不认真、消极怠工等原因，不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量的，为违反规章制度行为。（食堂大妈被调岗数控机床案例）二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：16二、准确理解并正解适用法律（二）法律原则

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。民事法律原则：平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则，禁止权利滥用原则劳动法特有原则：侧重保护劳动者权益原则在用人单位对劳动者作出的各种安排或处理决定的合理性方面，尤其要注意这项原则。

二、准确理解并正解适用法律（二）法律原则17二、准确理解并正解适用法律制定规章制度操作指引如：因故需要对员工调整岗位的，要根据公司及员工自身实际情况妥善安排，在可能的情况下尽量满足员工诉求，如不能满足员工诉求，人力资源部应尽量做好思想工作，说服员工服从安排，并做好记录。员工仍不服从的，应要求员工书面写明具体诉求及理由，报请人力资源分管领导及部门领导研究后，再行处理。如确实不能满足员工诉求，员工又无正当理由的，应书面向员工说明情况，员工拒绝工作安排的，按照规章制度处理。再如：因长期病假、工伤假、待岗等形成长期两不找时，不能冒然以员工构成旷工为由解除劳动合同。要有充分的通知上班、告知违反规章制度的后果等程序，再行处理较为稳妥。二、准确理解并正解适用法律制定规章制度操作指引18二、准确理解并正解适用法律（三）法律规则

法律规则，是指通过国家的立法机关制定的或者认可的用以指导，约束人们行为的一种行为规范。

构成要素：假定条件行为模式法律后果

法律条文：劳动合同法》

第十条

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。八十二条

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。司法实践中的观点、做法：劳动者因合理理由书面放弃签订书面劳动合同的；高管、负责签订劳动合同的人力资源主管因自身原因未订立书面劳动合同的，用人单位已尽到诚实磋商义务，对未订立书面劳动合同无过错的，免除支付双倍工资的义务。二、准确理解并正解适用法律（三）法律规则19二、准确理解并正解适用法律法律规则：建立劳动关系+无个人原因不签订劳动合同情形 假定条件一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同 行为模式不订立承担双倍支付工资责任 法律后果成熟的法律规则应具备这三要素，结构不完整的法律规则，执行效果差。二、准确理解并正解适用法律法律规则：建立劳动关系+无个人原因20二、准确理解并正解适用法律法律规则与法律条文的关系法律条文是表现法律规则的形式;法律规则是法律条文所要表现的内容。

1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。

2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。

3.一个条文表述不同法律规则或其要素。

4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

二、准确理解并正解适用法律法律规则与法律条文的关系21二、准确理解并正解适用法律学习掌握法律规则示例1、关于处理加班争议的法律规则A.支付加班费争议

假定条件：劳动者超时劳动（劳动法41-44条）超时劳动是用人单位安排的（劳动法41条）非属于特殊情况（鲁高法【2010】84号37条）不属于不定时工作制（《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》）工作日加班未安排补休（44条）

行为模式：支付加班费

法律后果：不支付加班费将面临行政处罚、支付加班费、加付赔偿金二、准确理解并正解适用法律学习掌握法律规则示例22二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：<1>加班是指：用人单位安排的，劳动者在标准工时之外工作、超过综合计算工时工作或在特殊工时下法定节假日工作。虚报加班行为，属于严重违反规章制度。<2>实行加班审批制度，为完成工作任务或赚取额外劳动报酬的自愿加班，不享受法定加班费待遇。二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：23二、准确理解并正解适用法律<3>高管、外勤人员、推销人员、部分值班人员、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工，可实行不定时工时制。交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工及地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工可实行综合计算工作制。<4>安排劳动者休息日加班的，应安排补休，至年度末确实无法安排补休的，应依法支付加班费。平时加点或节假日加班的，不能安排补休。<5>特殊工时下，节假日安排劳动者工作的应支付加班费。

二、准确理解并正解适用法律<3>高管、外勤人员、推销人员、部24二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：<1>《劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间。实践中的班前、班后会、不能自由支配的补餐时间、因工艺流程需要等待的时间，属于上述范畴，对上述时间要尽量减少。二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：25二、准确理解并正解适用法律<2>因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意按排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，可以不支付加班费。实践中要注意掌握留存具体安排的任务内容。<3>履行严格的加班审批程序，加班审批单要连续编号，并与工资支付等制度和工资清单严格对应，以证明属于“用人单位安排”的加班任务。以避免完全依靠考勤主张加班费情况的发生。

二、准确理解并正解适用法律<2>因安全、消防、节假日等特殊需26二、准确理解并正解适用法律B.劳动者拒绝加班争议

假定条件：发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。（关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见71条）

行为模式：用人单位可直接安排劳动者加班，并依法支付加班费或安排补休。

法律后果：劳动者无理由拒绝，可按照不服从工作安排或单位规章制度其他规定处理。

二、准确理解并正解适用法律B.劳动者拒绝加班争议27二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：

上述情况下，劳动者无正当理由拒绝加班的行为可规定为严重违反规章制度。制定相应操作指引：对于上述情况以外的加班任务，劳动者有权拒绝。不可规定为不服从工作安排或严重违反规章制度行为。但劳动者长期无正当理由不接受用人单位的加班安排，可以说明该劳动者的劳动态度和责任心问题，这些问题可以在考核中的主观考核项目中体现。二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：28二、准确理解并正解适用法律（2）关于处理病假争议的法律规则

假定条件： 劳动者申请病假（规章制度）， 因病或非因工负伤（《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》2条） 需要停止工作医疗（《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》3条）

行为模式：用人单位批准病假

法律后果：不批准病假，如劳动者坚持休病假，用人单位因此作出的各种处理决定不被认可。二、准确理解并正解适用法律（2）关于处理病假争议的法律规则29二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：<1>界定概念：请病假必须符合享受医疗期的条件，医疗期是指：企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。<2>请假材料包括：县级以上医疗机构病历、缴费单据、诊断证明。仅凭诊断证明不能请病假。<3>诊断证明记载需要治疗时才可以批病假。否则，仅建议休息的一些常见骨骼、消化、呼吸系统慢性病，并无停止工作进行医疗建议的，以及不需马上停止工作治疗，可以利用其他时间治疗的皮肤病、轻度抑郁、血液病等，用人单位有权不予批准病假。二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：30二、准确理解并正解适用法律<4>病假期满后，劳动者须提交进行医疗相关材料，包括治疗病历、出入院记录、医疗单据等。<5>规定严格的请病假流程和批假权限。<6>对提供虚假请假材料、不按照规章制度规定程序及权限请批假以及利用病假外出旅游、探亲、从事其他体力劳动等行为规定为严重违反规章制度情形进行处理。二、准确理解并正解适用法律<4>病假期满后，劳动者须提交进行31二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：<1>参考《常见疾病病假休息时间参考标准》，掌握各种疾病建议休息时间，诊断证明是否县级以上医疗机构开具，是否有公章，是否有医师签章，初步判断诊断证明的真实性。对真实性怀疑时，可到医疗机构实地求证诊断证明的真实性。<2>对是否进行医疗休养有怀疑的，可通过探望形式考察。<3>对利用病假进行与治病休养无关的活动的进行取证，必要时组成工会、法务、人力资源、业务部门等的联合调查组，采取各种方式取证。二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：32二、准确理解并正解适用法律（3）因劳动者不胜任工作解除劳动合同争议的法律规则

假定条件：不能胜任工作（40条、合理性审查）经过培训或者调整工作岗位（40条、合理性审查）仍不能胜任工作（40条、合理性审查）没有解雇保护情形（42条）不属于1-6级工伤（45条）事先将解除理由通知工会（43条）行为模式：解除劳动合同，支付经济补偿金，办理终止手续。法律后果：不符合假定条件，构成违法解除，面临继续履行合同，或支付经济赔偿金的风险。（没有离岗检查案例）二、准确理解并正解适用法律（3）因劳动者不胜任工作解除劳动合33二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：<1>界定概念：不能胜任工作是指，主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因，不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。因劳动态度不认真、消极怠工等原因，不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量的，为违反规章制度行为。<2>区分“不胜任”与“违规”：考核制度分月度、季度或年度考核。考核项目包括业绩目标、工作能力、劳动态度、职业道德等主客观项，75分以上为胜任工作标准，得分在75分以下，且劳动态度、职业道德得分在20分以下的为违反规章制度，一年内连续两次或累计三次被考核为违反规章制度的，视为严重违反规章制度。（考核项目合理、考核程序民主、透明，有可信度）二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：34二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：<3>调整岗位风险相对大：经考核不胜任工作的，公司按规定安排培训，培训形式多样化，可由业务主管安排业务能力高的员工进行一对一培训。确需要调岗的，报告人力资源部研究决定。<4>经培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。解除前要将解除理由书面通知工会，并确保员工没有解雇保护或1-6级工伤情形。二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：35二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：<1>保留早退、迟到、工作失误等证据，以佐证劳动态度、职业道德低下的事实。<2>调整工作岗位的，要考虑新岗位与员工的身体、技能相适应，不具侮辱性等合理性要素。操作时增加员工书面申请、公司说明情况并具体安排等环节，以体现“侧重保护劳动者权益”的原则。二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：36二、准确理解并正解适用法律（4）自主调岗争议的法律规则

假定条件： 不违反劳动合同（劳动合同法29条） 调岗具备合理性（判例）

行为模式：依据劳动合同，合理调岗

法律后果：不符合假定条件的调岗，有可能被认定为变相违法解除劳动合同；因劳动者拒绝调岗作出的各种处理决定不被认可，承担继续履行或损害赔偿责任；劳动者可以未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件为由提出解除劳动合同，要求支付经济补偿金。二、准确理解并正解适用法律（4）自主调岗争议的法律规则37二、准确理解并正解适用法律准确理解法律规则

调岗不构成变更劳动合同。 调岗合理性的考虑因素（雇主调动员工的五原则）：基于企业经营上所必需；不得违反劳动契约；对劳动之薪资及其他劳动条件，未作不利之变更；调动后之工作与原有工作性质为劳工之体能及技术所可胜任；调动地点过远者，雇主应予必要之协助。 另外，还有高管相对有较高容忍义务；调岗不具侮辱性和惩罚性（天价保洁工案例）二、准确理解并正解适用法律准确理解法律规则38二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度： 公司因经营管理需要，可以对员工进行适当调整工作岗位，员工无正当理由拒绝的，视为不服从工作管理，按严重违反规章制度处理。二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：39二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：<1>劳动合同对工作时间、地点、工作内容的约定应具备一定弹性。<2>因经营管理需要进行自主调岗时，首先不应突破劳动合同的约定；其次应具备合理性。对是否具有合理性考虑的因素有：……<3>构成变更劳动合同的调岗应与劳动者协商一致；<4>对因不胜任工作以及不能从事原工作的伤病劳动者进行调岗时，也应具备合理性，该合理性可以适当降低劳动之薪资及其他劳动条件。（煤矿调动洗煤工案例）二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：40二、准确理解并正解适用法律5、运用法律知识制定规章制度启示 法律概念的清晰、法律规则中假定条件的多少、含义的周延等因素至关重要。（1）清晰界定法律概念，不能想当然。（2）识别法律规则每项假定条件，据此制定涵盖所有假定条件的完善的可操作的规章制度体系。（3）正确界定假定条件之间的关系，是并列关系还是选择关系。在工作时间、工作场所，（在工作时间或工作场所，）聚集进行赌博活动的。二、准确理解并正解适用法律5、运用法律知识制定规章制度启示41二、准确理解并正解适用法律（4）对劳动者要求休假、调岗等进行管理时，在不违反法律强制性规定的前提下，可适当增加假定条件，以规范管理。（5）对用人单位设定的假定条件越多，管理成本越大，制定规章时要慎重增加无谓的假定的条件。如：屡犯……；犯……（行为本身性质恶劣）致轻伤的/重大经济损失/经批评教育不改的……二、准确理解并正解适用法律（4）对劳动者要求休假、调岗等进行42三、掌握有效证据固定用工事实1、伯恩.魏德士：实践中如果有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。2、美国大法官米勒：在我的经验中，由九名法官组成的美国最高法院在开会时，我惊奇地发现，这些法官们经常很容易在法律问题上达成一致，同时，也经常在事实问题上意见不一。3、在我国，案件事实不清是二审及再审改判和发回重审的重要理由之一。4、“稀泥都出在事实上，没有谁敢触碰法律的红线。”

增强证据意识，提高证据能力。三、掌握有效证据固定用工事实1、伯恩.魏德士：实践中如果有一43三、掌握有效证据固定用工事实（一）举证责任 不同于“谁主张，谁举证”的一般民事举证原则，基于用人单位的管理责任，劳动争议中用人单位负有较重的举证责任。制定相应操作指引：1、管理过程尽量用书面形式，并做好存档。（所有书面材料连续编码，并在电脑上建立索引）2、不能用书面形式或不能取得书面形式的，要用视听资料形式取证。3、不宜由个人进行取证的，可成立法务、工会、人力资源、业务部门等组成联合调查组，制作调查笔录，进行视听资料形式取证。三、掌握有效证据固定用工事实（一）举证责任44三、掌握有效证据固定用工事实（二）证据的效力

真实性、关联性、合法性 劳动争议中，要重视证据的真实性问题，特别是很多证据往往都是用人单位单方制作，没有劳动者签名，从而某些证据是否原件，或者说证据的真实性受怀疑，这时如果无其他证据佐证，根据可疑证据“孤证不立”原则，很难证明相关事实，导致败诉风险。制定相应操作指引：

对一些告知义务、考勤考核工资支付等管理措施、处罚措施、劳动者违纪行为的调查等尽量取得劳动者的签字确认。三、掌握有效证据固定用工事实（二）证据的效力45三、掌握有效证据固定用工事实（三）证明标准A.高度盖然性操作指引：1、证据形式多：针对病假、待岗、调岗等容易发生争议，且不容易取证的情形，尽量以多种形式收集更多证据，以获得仲裁员或法官对相关事实“高度盖然性”心证。2、证据关联度高：考勤、考核、加班审批、业绩统计、处罚、工资支付等相关单据，内容相互关联，避免出现冲突或矛盾，以形成相关事实的证据链条。三、掌握有效证据固定用工事实（三）证明标准46三、掌握有效证据固定用工事实B.排除合理怀疑

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零九条当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。操作指引：1、因协商变更、解除劳动合同，应采用书面协议形式。2、必要时，可通过仲裁对可能产生争议的书面协议进行审查确认，置换仲裁调解书。三、掌握有效证据固定用工事实B.排除合理怀疑47三、掌握有效证据固定用工事实（四）送达问题

任何管理行为，只有通知到对方才能生效。 直接送达、邮寄送达、公告送达三、掌握有效证据固定用工事实（四）送达问题48三、掌握有效证据固定用工事实操作指引：1、尽量通过电话领取、派人送达等方式直接送达，要求当事人或同住成人家属签收，拒绝签收的，通过视听资料形式取证。2、在劳动合同中约定：乙方确认，本合同首页的地址和手机号码为相关文件、文书的送达地址和联系方式，在甲方有关文书无法直接送达给乙方的情形下，甲方以EMS或挂号信邮寄至该地址的，视为已送达。地址或手机号码发生变化，乙方应于一周内书面告知甲方，否则对上述地址的送达视为已经送达。三、掌握有效证据固定用工事实操作指引：49三、掌握有效证据固定用工事实3、对邮寄地址和联系电话的书写要特别谨慎，确保与劳动者留下的有效联系地址和联系方式一致，因书写错误导致无法送达的，用人单位仍要承担责任。4、未避免劳动者确因客观情况无法接收邮件，除劳动者拒收的情况外，要在当地媒体进行公告送达。三、掌握有效证据固定用工事实3、对邮寄地址和联系电话的书写要50谢谢大家！谢谢大家！51企业劳动用工法律风险防控济宁市劳动人事争议仲裁院李杰企业劳动用工法律风险防控济宁市劳动人事争议仲裁院52提纲一、劳动用工风险

风险因素：1、法律；2、事实。二、准确理解并正解适用法律三、掌握有效证据固定用工事实提纲一、劳动用工风险53一、劳动用工风险风险：遭受损失、伤害、不利的可能性。劳动用工风险因素：1、法律；2、事实。争议裁判原则以事实为根据以法律为准绳争议裁判规则（逻辑推理三段论）大前提法律规定小前提法律事实裁判结果裁判结果一、劳动用工风险风险：遭受损失、伤害、不利的可能性。裁判结54一、劳动用工风险劳动用工法律风险：1、因理解法律错误导致败诉承担经济损失；2、因不能证明有关劳动事实导致败诉承担经济损失。一、劳动用工风险劳动用工法律风险：55一、劳动用工风险劳动用工法律风险基本防控措施规范管理----正确适用法律、有效证明劳动事实1、制定完善的规章制度体系；2、建立可行的规章制度操作指引；3、谨慎约定劳动合同条款。本课程的目的通过对法律及事实认定方面的技巧的学习，制定完善本单位规章制度，以及规章制度操作指引。一、劳动用工风险劳动用工法律风险基本防控措施56二、准确理解并正解适用法律劳动争议裁判依据

法律、法规（行政法规、地方法规）、规章（国务院部门规章、较大市以上地方政府规章）、司法解释、政府规范性文件、劳动合同、用人单位规章制度、判例（指导性案例）、职业惯例、职业道德、公序良俗、理论学说唯一能够自主制定的作为日常管理依据或争议裁判依据的是：规章制度（阿里巴巴“月饼事件”）二、准确理解并正解适用法律劳动争议裁判依据57二、准确理解并正解适用法律法律的核心内容：

法律概念、法律原则、法律规则、法律技术性规定。二、准确理解并正解适用法律法律的核心内容：58二、准确理解并正解适用法律（一）法律概念（解决问题必须首先界定概念）法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。它具有明确性、规范性、统一性等特点。法律概念是构成整个法律体系的原子，是法律知识体系中最基本的要素。 现实实践中对法律概念的理解有时会出现偏差。二、准确理解并正解适用法律59二、准确理解并正解适用法律法律概念示例1、被追究刑事责任刑事案件经侦查、审查起诉、审判，可能的最后结果有：不起诉、宣告无罪、撤销案件、判处刑罚、免予刑事处罚。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》２９．“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。（现行刑法第三十七条）《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号）人民检察院作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。注意与“受过刑事处罚的”相区分二、准确理解并正解适用法律法律概念示例60二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：被追究刑事责任：是指因刑事犯罪被人民法院判处刑罚（包括五种主刑，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；三种附加刑，罚金、剥夺政治权利、没收个人财产；针对外国人的驱逐出境）或免予刑事处罚的。（某国有企业职工犯交通肇事罪案例）二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：61二、准确理解并正解适用法律2、客观情况发生重大变化、客观经济情况发生重大变化劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。《劳动合同法》第四十一条，客观经济情况：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；《企业经济性裁减人员规定》第二条，“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。二、准确理解并正解适用法律2、客观情况发生重大变化、客观经济62二、准确理解并正解适用法律客观情况：第一，是客观存在的；第二，是订立合同时当事人不可预见的；第三，它的出现不可归责于双方当事人，及当事人对于变化的出现在主观上没有过错；第四，该等客观情况变化已导致劳动合同全部或部分无法履行。客观经济情况：因市场变化，企业根据自身情况主动作出的经营方式调整、产品结构调整、转产以及因生产经营严重困难处于停产、破产重整等两者的本质区别在于成因不同。客观情况，侧重于外因，企业的自主决定权相对较弱，如不可抗力、法律法规政府政策变化、劳动者非原本人原因丧失职业技能或资格。客观经济情况，侧重于内因，企业的自主决定权相对较强，一般指企业为适应市场变化主动或被动作出的经营性调整。（某企业订单下滑致效益急速下降按四十条解除案例、纺织企业退城进园按违纪解除案例）

二、准确理解并正解适用法律客观情况：第一，是客观存在的；第二63二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：（1）客观情况是指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，包括但不限于不可抗力、企业搬迁并对劳动者的权利义务造成重大影响、分立、合资、合并、兼并、转（改）制等，致使劳动合同所确定的工作岗位消失、法律、法规、规章的修改或废止，因劳动者方面的原因，如劳动者非因本人过错证书被吊销、丧失特有职业技能等，造成原劳动合同不能履行等情形。（2）客观经济情况是指：因市场变化，企业根据自身情况主动作出的经营方式调整、产品结构调整、转产以及因生产经营严重困难处于停产、破产重整等二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：64二、准确理解并正解适用法律制定规章操作指引：

（1）构成客观情况发生重大变化情形，按《劳动合同法》第四十条第（三）项操作。（2）构成客观经济情况发生重大变化情形，按第四十一条操作。达成裁员限制人数或比例的，按“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告”程序执行。达不到限制的，无须履行上述程序。（关于印发《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲的通知（劳社部发[2007]25号）

十、劳动合同的解除

（五）修改了用人单位裁减人员的规定

）

二、准确理解并正解适用法律制定规章操作指引：65二、准确理解并正解适用法律3、不胜任工作劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。二、准确理解并正解适用法律3、不胜任工作66二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：（1）不能胜任工作是指，主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因，不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。（2）因劳动态度不认真、消极怠工等原因，不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量的，为违反规章制度行为。（食堂大妈被调岗数控机床案例）二、准确理解并正解适用法律制定规章制度：67二、准确理解并正解适用法律（二）法律原则

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。民事法律原则：平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则，禁止权利滥用原则劳动法特有原则：侧重保护劳动者权益原则在用人单位对劳动者作出的各种安排或处理决定的合理性方面，尤其要注意这项原则。

二、准确理解并正解适用法律（二）法律原则68二、准确理解并正解适用法律制定规章制度操作指引如：因故需要对员工调整岗位的，要根据公司及员工自身实际情况妥善安排，在可能的情况下尽量满足员工诉求，如不能满足员工诉求，人力资源部应尽量做好思想工作，说服员工服从安排，并做好记录。员工仍不服从的，应要求员工书面写明具体诉求及理由，报请人力资源分管领导及部门领导研究后，再行处理。如确实不能满足员工诉求，员工又无正当理由的，应书面向员工说明情况，员工拒绝工作安排的，按照规章制度处理。再如：因长期病假、工伤假、待岗等形成长期两不找时，不能冒然以员工构成旷工为由解除劳动合同。要有充分的通知上班、告知违反规章制度的后果等程序，再行处理较为稳妥。二、准确理解并正解适用法律制定规章制度操作指引69二、准确理解并正解适用法律（三）法律规则

法律规则，是指通过国家的立法机关制定的或者认可的用以指导，约束人们行为的一种行为规范。

构成要素：假定条件行为模式法律后果

法律条文：劳动合同法》

第十条

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。八十二条

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。司法实践中的观点、做法：劳动者因合理理由书面放弃签订书面劳动合同的；高管、负责签订劳动合同的人力资源主管因自身原因未订立书面劳动合同的，用人单位已尽到诚实磋商义务，对未订立书面劳动合同无过错的，免除支付双倍工资的义务。二、准确理解并正解适用法律（三）法律规则70二、准确理解并正解适用法律法律规则：建立劳动关系+无个人原因不签订劳动合同情形 假定条件一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同 行为模式不订立承担双倍支付工资责任 法律后果成熟的法律规则应具备这三要素，结构不完整的法律规则，执行效果差。二、准确理解并正解适用法律法律规则：建立劳动关系+无个人原因71二、准确理解并正解适用法律法律规则与法律条文的关系法律条文是表现法律规则的形式;法律规则是法律条文所要表现的内容。

1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。

2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。

3.一个条文表述不同法律规则或其要素。

4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

二、准确理解并正解适用法律法律规则与法律条文的关系72二、准确理解并正解适用法律学习掌握法律规则示例1、关于处理加班争议的法律规则A.支付加班费争议

假定条件：劳动者超时劳动（劳动法41-44条）超时劳动是用人单位安排的（劳动法41条）非属于特殊情况（鲁高法【2010】84号37条）不属于不定时工作制（《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》）工作日加班未安排补休（44条）

行为模式：支付加班费

法律后果：不支付加班费将面临行政处罚、支付加班费、加付赔偿金二、准确理解并正解适用法律学习掌握法律规则示例73二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：<1>加班是指：用人单位安排的，劳动者在标准工时之外工作、超过综合计算工时工作或在特殊工时下法定节假日工作。虚报加班行为，属于严重违反规章制度。<2>实行加班审批制度，为完成工作任务或赚取额外劳动报酬的自愿加班，不享受法定加班费待遇。二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：74二、准确理解并正解适用法律<3>高管、外勤人员、推销人员、部分值班人员、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工，可实行不定时工时制。交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工及地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工可实行综合计算工作制。<4>安排劳动者休息日加班的，应安排补休，至年度末确实无法安排补休的，应依法支付加班费。平时加点或节假日加班的，不能安排补休。<5>特殊工时下，节假日安排劳动者工作的应支付加班费。

二、准确理解并正解适用法律<3>高管、外勤人员、推销人员、部75二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：<1>《劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间。实践中的班前、班后会、不能自由支配的补餐时间、因工艺流程需要等待的时间，属于上述范畴，对上述时间要尽量减少。二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：76二、准确理解并正解适用法律<2>因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意按排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，可以不支付加班费。实践中要注意掌握留存具体安排的任务内容。<3>履行严格的加班审批程序，加班审批单要连续编号，并与工资支付等制度和工资清单严格对应，以证明属于“用人单位安排”的加班任务。以避免完全依靠考勤主张加班费情况的发生。

二、准确理解并正解适用法律<2>因安全、消防、节假日等特殊需77二、准确理解并正解适用法律B.劳动者拒绝加班争议

假定条件：发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。（关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见71条）

行为模式：用人单位可直接安排劳动者加班，并依法支付加班费或安排补休。

法律后果：劳动者无理由拒绝，可按照不服从工作安排或单位规章制度其他规定处理。

二、准确理解并正解适用法律B.劳动者拒绝加班争议78二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：

上述情况下，劳动者无正当理由拒绝加班的行为可规定为严重违反规章制度。制定相应操作指引：对于上述情况以外的加班任务，劳动者有权拒绝。不可规定为不服从工作安排或严重违反规章制度行为。但劳动者长期无正当理由不接受用人单位的加班安排，可以说明该劳动者的劳动态度和责任心问题，这些问题可以在考核中的主观考核项目中体现。二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：79二、准确理解并正解适用法律（2）关于处理病假争议的法律规则

假定条件： 劳动者申请病假（规章制度）， 因病或非因工负伤（《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》2条） 需要停止工作医疗（《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》3条）

行为模式：用人单位批准病假

法律后果：不批准病假，如劳动者坚持休病假，用人单位因此作出的各种处理决定不被认可。二、准确理解并正解适用法律（2）关于处理病假争议的法律规则80二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：<1>界定概念：请病假必须符合享受医疗期的条件，医疗期是指：企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。<2>请假材料包括：县级以上医疗机构病历、缴费单据、诊断证明。仅凭诊断证明不能请病假。<3>诊断证明记载需要治疗时才可以批病假。否则，仅建议休息的一些常见骨骼、消化、呼吸系统慢性病，并无停止工作进行医疗建议的，以及不需马上停止工作治疗，可以利用其他时间治疗的皮肤病、轻度抑郁、血液病等，用人单位有权不予批准病假。二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：81二、准确理解并正解适用法律<4>病假期满后，劳动者须提交进行医疗相关材料，包括治疗病历、出入院记录、医疗单据等。<5>规定严格的请病假流程和批假权限。<6>对提供虚假请假材料、不按照规章制度规定程序及权限请批假以及利用病假外出旅游、探亲、从事其他体力劳动等行为规定为严重违反规章制度情形进行处理。二、准确理解并正解适用法律<4>病假期满后，劳动者须提交进行82二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：<1>参考《常见疾病病假休息时间参考标准》，掌握各种疾病建议休息时间，诊断证明是否县级以上医疗机构开具，是否有公章，是否有医师签章，初步判断诊断证明的真实性。对真实性怀疑时，可到医疗机构实地求证诊断证明的真实性。<2>对是否进行医疗休养有怀疑的，可通过探望形式考察。<3>对利用病假进行与治病休养无关的活动的进行取证，必要时组成工会、法务、人力资源、业务部门等的联合调查组，采取各种方式取证。二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：83二、准确理解并正解适用法律（3）因劳动者不胜任工作解除劳动合同争议的法律规则

假定条件：不能胜任工作（40条、合理性审查）经过培训或者调整工作岗位（40条、合理性审查）仍不能胜任工作（40条、合理性审查）没有解雇保护情形（42条）不属于1-6级工伤（45条）事先将解除理由通知工会（43条）行为模式：解除劳动合同，支付经济补偿金，办理终止手续。法律后果：不符合假定条件，构成违法解除，面临继续履行合同，或支付经济赔偿金的风险。（没有离岗检查案例）二、准确理解并正解适用法律（3）因劳动者不胜任工作解除劳动合84二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：<1>界定概念：不能胜任工作是指，主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因，不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。因劳动态度不认真、消极怠工等原因，不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量的，为违反规章制度行为。<2>区分“不胜任”与“违规”：考核制度分月度、季度或年度考核。考核项目包括业绩目标、工作能力、劳动态度、职业道德等主客观项，75分以上为胜任工作标准，得分在75分以下，且劳动态度、职业道德得分在20分以下的为违反规章制度，一年内连续两次或累计三次被考核为违反规章制度的，视为严重违反规章制度。（考核项目合理、考核程序民主、透明，有可信度）二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：85二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：<3>调整岗位风险相对大：经考核不胜任工作的，公司按规定安排培训，培训形式多样化，可由业务主管安排业务能力高的员工进行一对一培训。确需要调岗的，报告人力资源部研究决定。<4>经培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。解除前要将解除理由书面通知工会，并确保员工没有解雇保护或1-6级工伤情形。二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：86二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：<1>保留早退、迟到、工作失误等证据，以佐证劳动态度、职业道德低下的事实。<2>调整工作岗位的，要考虑新岗位与员工的身体、技能相适应，不具侮辱性等合理性要素。操作时增加员工书面申请、公司说明情况并具体安排等环节，以体现“侧重保护劳动者权益”的原则。二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：87二、准确理解并正解适用法律（4）自主调岗争议的法律规则

假定条件： 不违反劳动合同（劳动合同法29条） 调岗具备合理性（判例）

行为模式：依据劳动合同，合理调岗

法律后果：不符合假定条件的调岗，有可能被认定为变相违法解除劳动合同；因劳动者拒绝调岗作出的各种处理决定不被认可，承担继续履行或损害赔偿责任；劳动者可以未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件为由提出解除劳动合同，要求支付经济补偿金。二、准确理解并正解适用法律（4）自主调岗争议的法律规则88二、准确理解并正解适用法律准确理解法律规则

调岗不构成变更劳动合同。 调岗合理性的考虑因素（雇主调动员工的五原则）：基于企业经营上所必需；不得违反劳动契约；对劳动之薪资及其他劳动条件，未作不利之变更；调动后之工作与原有工作性质为劳工之体能及技术所可胜任；调动地点过远者，雇主应予必要之协助。 另外，还有高管相对有较高容忍义务；调岗不具侮辱性和惩罚性（天价保洁工案例）二、准确理解并正解适用法律准确理解法律规则89二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度： 公司因经营管理需要，可以对员工进行适当调整工作岗位，员工无正当理由拒绝的，视为不服从工作管理，按严重违反规章制度处理。二、准确理解并正解适用法律依法制定规章制度：90二、准确理解并正解适用法律制定相应操作指引：<1>劳动合同对工作时间、地点、工作内容的约定应具备一定弹性。<2>因经营管理需要进行自主调岗时，首先不应突破劳动合同的约定；其次应具备合理性。对是否具有合理性