担保业法律风险及防范课件

担保业法律风险及防范2021/7/131担保业法律风险及防范2021/7/131提纲一、树立防范法律风险意识的重要性二、签订合同时的法律风险及防范

三、指定第三方收款的法律风险及防范

四、担保业务法律风险及防范

2021/7/132提纲一、树立防范法律风险意识的重要性2021/7/132一、树立防范法律风险意识的重

要意义1992年中国经济技术投资担保公司成立，这是第一家、也是唯一一家合法成立的担保机构，这一状况一直保持到1998年。1999年《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》颁布后，全国第一批担保机构陆续建立。2000年国务院《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》出台之后，我国担保机构得到了快速发展。特别是自2007年以来，担保机构的数量更是快速增加，并且规模也不断扩大。这对于活跃民间借贷、促进中小企业的发展确实发挥了重要作用，但与此同时也暴露出了不少问题。担保机构从事的业务基本上可称之为准金融业务，而金融业是全球公认的高风险2021/7/133一、树立防范法律风险意识的重

要意义1992业务，因此担保业可以说也是高风险行业。担保业面临的主要风险就是法律风险。由于近几年担保业发展速度较快，以致专业人才的数量不能适应需求。由于缺乏专业人才，导致担保机构的业务质量不高，时常发生法律风险。突出表现就是担保业的民事案件发案率一直比较高。因此，树立防范法律风险意识，及时、有效地防范担保业法律风险，提高业务质量对于担保机构和担保机构从业人员的生存和健康发展的生存和发展具有十分重要的意义。2021/7/134业务，因此担保业可以说也是高风险行业。担保业面临的主要风险就通过对大量的担保案件的分析发现，有许多案件之所以形成和发生，很大程度上是因为业务经办人员缺乏法律常识和防范法律风险的意识。建议：单位：1、建立健全风险防控制度，特别是业务操作规范，并严格认真落实；2、加强对员工的风险教育和培训。个人：1、认真学习法律常识，增强防范法律风险意识；2、严格按照法律规定以及规章制度办理各项业务。2021/7/135通过对大量的担保案件的分析发现，有许多案件之所以形成和发生，（一）合同的概念和表现形式

（二）有效合同应当具备的要件（三）在合同上签字或盖章时的法律风险及防范二、签订合同时的法律风险及防范

2021/7/136（一）合同的概念和表现形式二、签订合同时的法律风险及防范1、合同的概念；2、合同的表现形式。（一）合同的概念和表现形式2021/7/1371、合同的概念；（一）合同的概念和表现形式2021/7/131、合同的概念合同，又称协议、契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》第2条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2021/7/1381、合同的概念合同，又称协议、契约，是指平等主体的自然人、法《合同法》第10条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

2、合同的表现形式2021/7/139《合同法》第10条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其（1）书面形式《合同法》第11条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

2021/7/1310（1）书面形式《合同法》第11条书面形式是指合同书、信件和(2)口头形式口头形式是指合同当事人直接以对话的形式而订立的合同。口头形式简便易行、迅速直接，这对加速商品流转有着十分重要的作用，因而，现代合同法以不要式为原则，口头形式非常盛行。我国公民在个人、家庭生活中采用的合同形式绝大多数为口头形式。口头形式也有很大的缺点，这就是发生纠纷时难以证明，不易分清责任。因而，它比较适合于标的数量不大、内容简单而能即时清结的合同关系。企业、个体工商户、农村承包经营户之间订立的合同，一般不宜采用口头形式，而应当采用书面形式或其它形式。尤其是我国目前商业信誉较低，、合同履约率不高的状况下，当事人更应当采取谨慎的态度，不宜轻信对方，以防止纠纷发生后因缺乏证据而造成损失。

2021/7/1311(2)口头形式口头形式是指合同当事人直接以对话的形式而订立的（3）其他形式例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。

2021/7/1312（3）其他形式例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机（二）有效合同应当具备的要件1、合同当事人主体资格合法；2、合同内容合法；3、合同当事人意思表示真实。2021/7/1313（二）有效合同应当具备的要件1、合同当事人主体资格合法；201、合同当事人主体资格合法《合同法》第9条当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是指法律赋予民事法律关系主体从事民事活动，享受民事权利和承担民事义务的资格。

民事行为能力是指能够以自己的行为行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。

2021/7/13141、合同当事人主体资格合法《合同法》第9条当事人订立合同（1）对单位主体资格的审查①企业法人或其他经济组织a、是否领取了《企业法人营业执照》或《营业执照》；b、是否按时通过了工商年检登记；c、《企业法人营业执照》或《营业执照》载明的营业期限届满日是否早于合同期限届满日。

2021/7/1315（1）对单位主体资格的审查①企业法人或其他经济组织2021/②事业单位法人和社会团体法人a、是否领取了《事业单位法人证书》或《社会团体法人登记证书》；b、是否按时通过了年检，即在《事业单位法人证书》或《社会团体法人登记证书》按时加盖年检戳记；c、如果《事业单位法人证书》或《社会团体法人登记证书》载明了该单位的存续期限的，合同期限届满日应当在该单位的存续期限内。

2021/7/1316②事业单位法人和社会团体法人a、是否领取了《事业单位法人证书③机关法人不得作为借款人

2021/7/1317③机关法人2021/7/1317（2）对自然人主体资格的审查根据《民法通则》和《合同法》的规定：（1）凡年满18周岁或者年满16周岁，以自己劳动收入为主要生活来源且没有精神病的公民，为完全民事行为能力人，有权订立合同；（2）10周岁以上的未成年人及不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人，只能订立与本人年龄、智力、精神健康状况相适应的合同或纯获利益的合同。（3）不满10周岁的未成年人，为无民事行为能力人，不能独立订立合同，但订立纯获利益的合同除外。因此，对个人为合同当事人的，应当审查其有效身份证件，确定其年龄，并判断其精神健康状况，以确定其是否具有相应的行为能力，进而结合所要签订的合同性质，确定其签约资格是否合法。

2021/7/1318（2）对自然人主体资格的审查根据《民法通则》和《合同法》的规（3）对委托代理人主体资格的审查

审查合同签订人员是否持有合同当事人的授权委托书，其是否为授权委托书中指明的代理人（受委托人），必要时，直接向合同当事人（委托人）进行调查核实，以防止无权代理行为的发生；①审查授权期限以确定代理权是否已经终止，以防止代理权终止后无权代理行为的发生；②审查代理人是否在授权范围内签订合同，以防止越权代理行为的发生；③审查代理人是否以被代理人的名义签订合同，以区分本人行为和代理行为；④审查代理人是否以被代理人的名义同自己代理的其他人签订合同，防止因违法代理而导致合同无效的情况发生。2021/7/1319（3）对委托代理人主体资格的审查审查合同签订人员是否持有合案例一：甲银行诉乙公司、丙公司借款担保合同纠纷案

2001年9月8日，甲银行向乙公司发放流动资金贷款人民币300万元，期限1年。该笔贷款由丙公司提供连带责任保证。该笔贷款到期后，乙公司未归还借款本金和利息。在催要时，发现乙公司已经停止营业，公司人员也下落不明。经调查，乙公司在2001年7月21日已被当地工商局吊销了企业法人营业执照。甲银行要求丙公司承担保证责任。丙公司以甲银行违法发放贷款，因而借款合同无效为由，拒绝承担保证责任。甲银行于是向法院提起诉讼，要求乙公司和其股东承担还款责任，丙公司承担连带保证责任。问题：企业法人被吊销营业执照后签订的借款合同是否有效？2021/7/1320案例一：甲银行诉乙公司、丙公司借款担保合同纠纷案2021/案例一分析《合同法》第9条当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《贷款通则》第17条借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企事业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。……（二）除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。《贷款通则》第24条对贷款人的限制……（二）借款人有列情形之一者，不得对其发放贷款：（一）不具备本通则第四章第十七条所规定的资格和条件的”2021/7/1321案例一分析《合同法》第9条当事人订立合同应当具有相应的民（4）企业之间的借贷行为无效案例二：甲银行公司诉乙建筑公司等借款合同纠纷案2006年10月19日，甲担保公司向乙建筑公司提供借款人民币100万元，期限1年。该笔借款由乙建筑公司的股东张某、李某和丙房地产公司提供连带责任保证。该笔借款到期后，乙建筑公司未归还借款本金和利息，保证人张某、李某和丙公司也拒绝承担保证责任。甲银行于是向法院提起诉讼，要求乙建筑公司和承担还款责任，张某、李某和丙房地产公司承担连带保证责任。问题：企业之间签订的借款合同是否有效？2021/7/1322（4）企业之间的借贷行为无效案例二：甲银行公司诉乙建筑公司等2、合同内容合法1、审查是否恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；２、审查是否以合法形式掩盖非法目的；３、审查是否损害社会公共利益；４、审查是否违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定。2021/7/13232、合同内容合法1、审查是否恶意串通，损害国家、集体或者第三3、合同当事人意思表示真实1、以欺诈、胁迫的手段订立合同，是否因此而损害国家利益；2、重大误解。2021/7/13243、合同当事人意思表示真实1、以欺诈、胁迫的手段订立合同，是（三）在合同上签字或盖章时的

法律风险及防范案例三：建行河南省分行营业部诉天创广告公司、某金属材料公司借款及保证合同纠纷案1996年4与9日，建行河南省分行营业部分别与天创广告公司、某金属材料公司签订了借款合同和保证合同，约定建行营业部向天创公司贷款人民币100万元，期限半年。金属公司为该笔贷款提供连带责任保证。保证合同约定：本合同自双方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效。保证合同上仅加盖了金属公司的公章，未见金属公司法定代表人的签字。合同签订后，建行营业部向天创公司发放了50万元贷款。贷款到期后，天创公司仅支付了5万元利息，金属公司也未承担保证责任。建行营业部于是向法院提起诉讼。要求天创公司和金属公司分别承担还款责任和连带保证责任。问题：保证合同上仅加盖了保证人的公章，没有保证人法定代表人的签字，该合同是否生效？2021/7/1325（三）在合同上签字或盖章时的

法律风险及（三）签字或盖章时应当注意的法律事项案例四：三门峡A信用社与陈某、李某借款担保合同纠纷案

注意事项：1、设定合同生效条款时，应坚持“对己方严，对对方宽”的原则；2、认真审查合同生效条款，并且严格按照合同生效条款落实；3、单位盖章时尽可能使用公章；4、自然人为合同当事人时，必须要求本人签名；5、自然人为代表人时，应尽可能要求本人签名；6、自然人签名时并非必须按指印。2021/7/1326（三）签字或盖章时应当注意的法律事项案例四：三门峡A信用社与需要学习的法律1、《合同法》；2、《民法通则》；3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）、（二）。2021/7/1327需要学习的法律1、《合同法》；2021/7/1327三、指定第三方收款的法律风险

及防范案例五：A投资担保公司诉B房地产公司等借款合同纠纷案2008年9月3日，A投资担保公司与B房地产公司签订了一份《借款合同》，约定B房地产公司向A投资公司借款300万元，借款期限自2008年9月4日至2008年10月13日。B房地产公司的三名股东分别向A投资公司出具了连带责任担保书，为该笔借款提供了连带责任保证。该借款合同签订后，A公司按照B房地产公司的要求将借款300万元汇到了C公司账户上，并由C公司向A公司出具了收条。该笔借款到期后，B房地产公司未归还借款本金。第二、三、四、五被告也拒绝承担连带保证责任。五被告的行为违反了合同约定，损害了我公司的合法权益。2021/7/1328三、指定第三方收款的法律风险

及防范案例五：A四、担保业务法律风险及防范

（一）引言（二）担保法律制度概述（三）保证（四）抵押（五）质押2021/7/1329四、担保业务法律风险及防范（一）引言2021/7/1329（一）引言我国目前正处于社会转型期，社会主义市场经济体系尚不完善，突出表现之一就是社会信用体系不完善，缺少单位和个人的信用信息，并且单位和个人为其不讲诚信行为付出的代价较小。因此，社会实践中，单位或个人不讲诚信、无故违约的现象大量存在。为了减少交易风险，人们在进行借贷、买卖等交易活动时，不得不广泛使用担保措施。担保制度是一项重要的民事法律制度。目前，规范担保行为的法律主要是《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。大家在工作中接触到的主要是保证、抵押和质押。今天我就主要结合具体的案例给大家讲一讲在办理借款担保业务中的法律风险及防范措施。2021/7/1330（一）引言我国目前正处于社会转型期，社会主义市场经济体系尚不（二）担保制度概述

1、担保方式；2、人保与物保；3、反担保。2021/7/1331（二）担保制度概述1、担保方式；2021/7/13311、担保方式《担保法》第2条本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。2021/7/13321、担保方式《担保法》第2条本法规定的担保方式为保证、抵担保方式图示一般保证保证连带责任保证抵押动产质押担保质押权利质押定金留置注意事项：不要把保证等同于担保。2021/7/1333担保方式图示一般保证202、人保与物保人保：以自然人、法人或其他组织的信用提供的担保，如：保证。物保：自然人、法人或其他组织以特定的财产提供的担保，包括抵押、质押和留置。优缺点比较。注意事项：尽量选择价值稳定、容易变现的物提供担保但。2021/7/13342、人保与物保人保：以自然人、法人或其他组织的信用提供的担保3、反担保2021/7/13353、反担保2021/7/1335（三）保证1、保证的概念和特点；2、保证方式；3、保证期间；4、不得担任保证人的几种情形。2021/7/1336（三）保证1、保证的概念和特点；2021/7/13361、保证的概念和特点（1）概念保证是指债务人以外的第三人与债权人约定，当债务人不履行或者不能履行债务时，由该第三人按照约定代为履行债务或者承担责任的行为。（2）特点①保证人只能由债务人以外的第三人担任；②保证属于人保，即它以保证人的信誉和一般财产担保债务人履行债务。2021/7/13371、保证的概念和特点（1）概念2021/7/1337案例五：甲银行诉A公司、A公司上海分公司借款担保合同纠纷案

A公司是一家依法成立的有限责任公司，A公司上海分公司是A公司在上海依法设立的分公司。2004年2月26日，甲银行与A公司、A公司上海分公司签订了一份借款合同，合同约定甲银行向A公司提供借款人民币100万元，借款期限1年，自2004年3月1日至2005年3月1日，年利率18％。同时还约定，A公司上海分公司自愿作为保证人，如A公司未按时还款，A公司上海分公司愿依法承担连带保证责任。该合同签订后，甲银行将100万元人民币交付A公司。但该笔借款到期后，A公司未归还借款本息，保证人A公司上海分公司也称暂时没钱还款。甲银行于是向法院提起诉讼，要求A公司归还所欠借款本息，保证人A公司上海分公司承担连带保证责任。问题：A公司上海分公司提供保证是否合法、有效？2021/7/1338案例五：甲银行诉A公司、A公司上海分公司借款担保合同纠纷案案例五分析《公司法》第14条第1款公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。？同一企业法人的分公司之间能否提供保证

2021/7/1339案例五分析《公司法》第14条第1款公司可以设立分公司……分注意事项1、不接受分支机构为其总公司的债务提供保证；2、绝对不能接受职能部门为其公司的债务提供保证；3、不接受同一企业的分支机构之间相互提供保证；4、可以接受子公司为母公司提供保证。2021/7/1340注意事项2021/7/13402、保证方式《担保法》第16条保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。2021/7/13412、保证方式《担保法》第16条保证的方式有：2021/7/一般保证的概念《担保法》第17条第1款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

2021/7/1342一般保证的概念《担保法》第17条第1款当事人在保证合同中连带责任保证的概念《担保法》第18条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。2021/7/1343连带责任保证的概念《担保法》第18条当事人在保证合同中约一般保证与连带责任保证的区别《担保法》第17条第2款一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《担保法》第18条连带责任保证的主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债务人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”不享有先诉抗辩权，也不得要求先执行债务人的财产。2021/7/1344一般保证与连带责任保证的区别《担保法》第17条第2款一3、保证期间（1）保证期间的概念；（2）保证期间的分类；（3）保证期间的确定。2021/7/13453、保证期间（1）保证期间的概念；2021/7/1345（1）保证期间的概念保证期间是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或保证人主张权利的期间，债权人在该期间内未主张权利的，保证人不再承担保证责任。一般保证：《担保法》第25条，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带责任保证：《担保法》第26条：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2021/7/1346（1）保证期间的概念保证期间是指根据当事人约定或者法律规定，（2）保证期间的分类①约定保证期间约定保证期间是指债权人与保证人自主协商约定的保证期间。②法定保证期间法定保证期间是指在债权人与保证人没有约定保证期间的情况下，法律所规定的保证期间。2021/7/1347（2）保证期间的分类①约定保证期间2021/7/1347（3）保证期间的确定①原则约定优先，即有约定的按照约定，没有约定的采用法定保证期间。②约定保证期间的确定约定保证期间的期限以债权人与保证人约定的具体保证期限为准。③法定保证期间的确定法定保证期间的期限为6个月《担保法》第25条第1款一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《担保法》第26条第1款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任2021/7/1348（3）保证期间的确定①原则2021/7/1348③法定保证期间的确定《担保法》第25条第1款一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《担保法》第26条第1款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任2021/7/1349③法定保证期间的确定《担保法》第25条第1款一般保证的保证④保证期间的起算时点主债务履行期届满之日的次日起。举例说明：借款合同约定的借款期限为1年，自2007年3月20日自2008年3月19日。保证合同约定的保证期间为2年。则保证期间自2008年3月20日自2010年3月19日。2021/7/1350④保证期间的起算时点主债务履行期届满之日的次日起。202注意事项1、应当约定保证期间；2、保证期间应当约定明确，避免约定不明或不符合法律规定；3、保证期间一般约定为2年较为合适；4、一般保证的，应当在保证期间内及时向对债务人提起诉讼或者申请仲裁。属于连带保证的，应当在保证期间内及时以书面形式要求保证人承担保证责任；5、保证人拒绝承担保证责任的，应当在保证合同的诉讼时效内及时主张权利，防止因诉讼时效届满而丧失胜诉权。2021/7/1351注意事项1、应当约定保证期间；2021/7/13514、不得担任保证人的几种情形《担保法》第8条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《担保法》第9条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。《担保法》第10条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。2021/7/13524、不得担任保证人的几种情形《担保法》第8条国家机关不得为（四）抵押1、抵押的概念；2、抵押与保证的区别；3、抵押财产；4、自然人共有财产设定抵押时的法律风险及防范；5、抵押权与租赁权的冲突及法律风险防范。2021/7/1353（四）抵押1、抵押的概念；2021/7/13531、抵押的概念抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押关系中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。2021/7/13541、抵押的概念抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转2、抵押与保证的区别1、抵押人既可以由债务人以外的第三人充任，也可以由债务人充任，而保证人只能由债务人以外的第三人充任；2、是否为特定财产。抵押是就特定的财产设定担保，而保证是以保证人的一般责任财产设定担保。2021/7/13552、抵押与保证的区别1、抵押人既可以由债务人以外的第三人充任3、抵押财产（1）可以抵押的财产；（2）限制抵押的财产；（3）禁止抵押的财产。2021/7/13563、抵押财产（1）可以抵押的财产；2021/7/1356（1）可以抵押的财产《物权法》第180条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。2021/7/1357（1）可以抵押的财产《物权法》第180条债务人或者第三人有（2）限制抵押的财产①乡镇、村企业的建设用地使用权《物权法》第183条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。2021/7/1358（2）限制抵押的财产①乡镇、村企业的建设用地使用权2021/②划拨土地使用权根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。《城市房地产管理法》第50条设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。2021/7/1359②划拨土地使用权根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（3）禁止抵押的财产《物权法》第184条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。此外，还有国家机关的财产。2021/7/1360（3）禁止抵押的财产《物权法》第184条下列财产不得抵押：4、自然人共有财产设定抵押时的法律风险及防范（1）按份共有的概念按份共有是指两个或者两个以上的共有人按照各自的份额对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。（2）共同共有的概念共同共有是指各共有人根据共同关系，不分份额地对共有财产共同享有权利和承担义务的一种共有关系。2021/7/13614、自然人共有财产设定抵押时的法律风险及防范（1）按份共有的（3）共有财产的抵押

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第54条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。2021/7/1362（3）共有财产的抵押最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国案例六甲银行诉王某借款及房屋抵押合同纠纷案甲银行于2003年9月19日向王某发放贷款10万元，供王某购买房屋。借款期限1年，王某以其价值16万元的商品房一套提供抵押，并于2003年9月16日在房管局办理了抵押登记。该笔贷款到期时，王某未能归还。甲银行于是起诉到法院，要求王某归还借款本息，并承担抵押担保责任。在诉讼过程中，王某的配偶杜某以第三人的身份向该法院提起诉讼，以王某未经其同意擅自处分夫妻共有的房屋为由，请求确认房屋抵押合同无效。法院在审理过程中查明，王某与杜某于1996年3月16日登记结婚，该房产证上记载的房屋所有权人是王某。问题：房屋所有权人未经其配偶同意以夫妻共有财产设定抵押，抵押合同是否有效？2021/7/1363案例六甲银行诉王某借款及房屋抵押合同纠纷案甲银行于2003案例分析最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）第17条第（二）项夫或妻因日常生活需要需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。在本案中，王某与杜某于1996年3月16日登记结婚，而设定抵押时间是2003年9月16日，也就是在双方婚姻关系存续期间。王某未经杜某同意将夫妻共有的房屋抵押侵害的夫妻的共有财产权，上述《婚姻法》司法解释的法律规定。因此，抵押合同无效，甲银行不享有抵押权。审理结果：抵押合同无效，甲银行不享有抵押权2021/7/1364案例分析2021/7/1364注意事项1、自然人财产设定抵押时，应审查其是否结婚。如果抵押人声称其没有结婚，必须由其所在县、市、区婚姻登记部门出具书面未婚证明。如果婚姻登记部门不愿出具未婚证明，则应由抵押人工作单位或者居委会（村委会）出具书面未婚证明。2、如果抵押人已结婚，则必须审查抵押财产是否为抵押人夫妻共有财产。如果是在夫妻婚姻关系存续期间取得的财产，抵押人或其配偶声称该财产为抵押人个人财产的，必须由抵押人的配偶出具同意该财产为抵押人个人财产的书面声明。2021/7/1365注意事项1、自然人财产设定抵押时，应审查其是否结婚。如果抵押注意事项3、如果抵押财产为抵押人夫妻共有财产，则抵押必须征得抵押人的配偶书面同意。书面同意抵押的方式包括：（1）抵押人的配偶在抵押合同上签字认可抵押；（2）抵押人的配偶出具同意抵押人抵押的书面声明。如果抵押人声称其没有结婚偶，必须由其所在县、市、区婚姻登记部门出具书面未婚证明。如果婚姻登记部门不愿出具未婚证明，则应由抵押人工作单位或者居委会（村委会）出具书面未婚证明。4、审查抵押财产是否存在除配偶以外的其他共有人。如果存在其他共有人，也必须按照上述注意实行和步骤办理相关手续。2021/7/1366注意事项3、如果抵押财产为抵押人夫妻共有财产，则抵押必须征得5、抵押权与租赁权的冲突及法律风险防范《解释》第65条抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。《解释》第66条抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如告知，抵押人赔偿；如未告知，承租人自行承担损失。2021/7/13675、抵押权与租赁权的冲突及法律风险防范《解释》第65条抵押（五）质押1、质押的概念2、质押的分类；3、动产质押的设定；4、权利质押的设定。2021/7/1368（五）质押1、质押的概念2021/7/13681、质押的概念质押是指债务人或第三人将其动产或财产权利凭证交付债权人占有，以此作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。2021/7/13691、质押的概念质押是指债务人或第三人将其动产或财产权利凭证交2、质押的分类（1）动产质押概念：债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产质押与抵押的区别：是否转移对财产的占有不同（2）权利质押概念：债务人或者第三人将其财产性权利凭证移交债权人占有，将该财产性权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产性权利折价或者以拍卖、变卖该财产性权利的价款优先受偿。2021/7/13702、质押的分类（1）动产质押2021/7/13703、动产质押的设定《担保法》第64条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。（1）签订书面动产质押合同《担保法》第65条质押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围；（五）质物移交的时间；（六）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。2021/7/13713、动产质押的设定《担保法》第64条出质人和质权人应当以书3、动产质押的设定（2）转移质物的占有2021/7/13723、动产质押的设定（2）转移质物的占有2021/7/1372案例七A银行诉某汽车销售公司银行承兑协议及动产质押合同纠纷案2001年10月19日，A银行与某汽车销售公司分别签订银行承兑协议和动产质押合同各一份，约定汽车销售公司向银行申请承兑银行承兑汇票1000万元，期限3个月，出票日是2001年10月19日，到期日2002年1月19日，汽车公司应在汇票到期前将应付票款足额交存到期在银行开立的帐户内，否则，转为逾期贷款；汽车销售公司交存300万元的保证金，同时以其价值1100万元的商品车提供质押担保。合同签订后，银行对汽车销售公司签发的1000万元银行承兑汇票予以承兑。汽车销售公司将质押汽车的合格证全部交付银行保管，但未将质押车辆移交给银行。银行承兑汇票到期后，汽车销售公司未交存票款，银行扣除其交存的300万元保证金后，垫款700万元。双方经过多次协商，均没有结果。银行为此向法院提起诉讼，要求汽车销售公司公司承担还款责任和质押担保责任。另外查明，在2002年1月11日，某中级人民法院因另一公司诉汽车销售公司买卖合同纠纷，已裁定将质押商品车全部查封。争议问题：仅向质权人交付质押车辆合格证，未交付质押车辆，动产质押合同是否生效？2021/7/1373案例七A银行诉某汽车销售公司银行承兑协议及动产质押合同纠纷注意事项《物权法》第209条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。《物权法》第213条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。2021/7/1374注意事项《物权法》第209条法律、行政法规禁止转让的动产不4、权利质押的设定可以质押的权利《物权法》第223条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。2021/7/13754、权利质押的设定可以质押的权利2021/7/13754、权利质押的设定《物权法》第224条、第226条、第227条、第228条（1）签订书面权利质押合同（2）依法交付权利凭证或办理出质登记2021/7/13764、权利质押的设定《物权法》第224条、第226条、第227需要学习的法律法规1、《担保法》；2、《物权法》；3、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》2021/7/1377需要学习的法律法规1、《担保法》；2021/7/1377问题？问题？注：文档资料素材和资料部分来自网络，如不慎侵犯了您的权益，请联系文库客服，我们将做删除处理，感谢您的理解。注：文档资料素材和资料部分来自网络，如不慎侵犯了您的权益，请担保业法律风险及防范2021/7/1380担保业法律风险及防范2021/7/131提纲一、树立防范法律风险意识的重要性二、签订合同时的法律风险及防范

三、指定第三方收款的法律风险及防范

四、担保业务法律风险及防范

2021/7/1381提纲一、树立防范法律风险意识的重要性2021/7/132一、树立防范法律风险意识的重

要意义1992年中国经济技术投资担保公司成立，这是第一家、也是唯一一家合法成立的担保机构，这一状况一直保持到1998年。1999年《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》颁布后，全国第一批担保机构陆续建立。2000年国务院《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》出台之后，我国担保机构得到了快速发展。特别是自2007年以来，担保机构的数量更是快速增加，并且规模也不断扩大。这对于活跃民间借贷、促进中小企业的发展确实发挥了重要作用，但与此同时也暴露出了不少问题。担保机构从事的业务基本上可称之为准金融业务，而金融业是全球公认的高风险2021/7/1382一、树立防范法律风险意识的重

要意义1992业务，因此担保业可以说也是高风险行业。担保业面临的主要风险就是法律风险。由于近几年担保业发展速度较快，以致专业人才的数量不能适应需求。由于缺乏专业人才，导致担保机构的业务质量不高，时常发生法律风险。突出表现就是担保业的民事案件发案率一直比较高。因此，树立防范法律风险意识，及时、有效地防范担保业法律风险，提高业务质量对于担保机构和担保机构从业人员的生存和健康发展的生存和发展具有十分重要的意义。2021/7/1383业务，因此担保业可以说也是高风险行业。担保业面临的主要风险就通过对大量的担保案件的分析发现，有许多案件之所以形成和发生，很大程度上是因为业务经办人员缺乏法律常识和防范法律风险的意识。建议：单位：1、建立健全风险防控制度，特别是业务操作规范，并严格认真落实；2、加强对员工的风险教育和培训。个人：1、认真学习法律常识，增强防范法律风险意识；2、严格按照法律规定以及规章制度办理各项业务。2021/7/1384通过对大量的担保案件的分析发现，有许多案件之所以形成和发生，（一）合同的概念和表现形式

（二）有效合同应当具备的要件（三）在合同上签字或盖章时的法律风险及防范二、签订合同时的法律风险及防范

2021/7/1385（一）合同的概念和表现形式二、签订合同时的法律风险及防范1、合同的概念；2、合同的表现形式。（一）合同的概念和表现形式2021/7/13861、合同的概念；（一）合同的概念和表现形式2021/7/131、合同的概念合同，又称协议、契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》第2条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2021/7/13871、合同的概念合同，又称协议、契约，是指平等主体的自然人、法《合同法》第10条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

2、合同的表现形式2021/7/1388《合同法》第10条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其（1）书面形式《合同法》第11条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

2021/7/1389（1）书面形式《合同法》第11条书面形式是指合同书、信件和(2)口头形式口头形式是指合同当事人直接以对话的形式而订立的合同。口头形式简便易行、迅速直接，这对加速商品流转有着十分重要的作用，因而，现代合同法以不要式为原则，口头形式非常盛行。我国公民在个人、家庭生活中采用的合同形式绝大多数为口头形式。口头形式也有很大的缺点，这就是发生纠纷时难以证明，不易分清责任。因而，它比较适合于标的数量不大、内容简单而能即时清结的合同关系。企业、个体工商户、农村承包经营户之间订立的合同，一般不宜采用口头形式，而应当采用书面形式或其它形式。尤其是我国目前商业信誉较低，、合同履约率不高的状况下，当事人更应当采取谨慎的态度，不宜轻信对方，以防止纠纷发生后因缺乏证据而造成损失。

2021/7/1390(2)口头形式口头形式是指合同当事人直接以对话的形式而订立的（3）其他形式例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。

2021/7/1391（3）其他形式例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机（二）有效合同应当具备的要件1、合同当事人主体资格合法；2、合同内容合法；3、合同当事人意思表示真实。2021/7/1392（二）有效合同应当具备的要件1、合同当事人主体资格合法；201、合同当事人主体资格合法《合同法》第9条当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是指法律赋予民事法律关系主体从事民事活动，享受民事权利和承担民事义务的资格。

民事行为能力是指能够以自己的行为行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。

2021/7/13931、合同当事人主体资格合法《合同法》第9条当事人订立合同（1）对单位主体资格的审查①企业法人或其他经济组织a、是否领取了《企业法人营业执照》或《营业执照》；b、是否按时通过了工商年检登记；c、《企业法人营业执照》或《营业执照》载明的营业期限届满日是否早于合同期限届满日。

2021/7/1394（1）对单位主体资格的审查①企业法人或其他经济组织2021/②事业单位法人和社会团体法人a、是否领取了《事业单位法人证书》或《社会团体法人登记证书》；b、是否按时通过了年检，即在《事业单位法人证书》或《社会团体法人登记证书》按时加盖年检戳记；c、如果《事业单位法人证书》或《社会团体法人登记证书》载明了该单位的存续期限的，合同期限届满日应当在该单位的存续期限内。

2021/7/1395②事业单位法人和社会团体法人a、是否领取了《事业单位法人证书③机关法人不得作为借款人

2021/7/1396③机关法人2021/7/1317（2）对自然人主体资格的审查根据《民法通则》和《合同法》的规定：（1）凡年满18周岁或者年满16周岁，以自己劳动收入为主要生活来源且没有精神病的公民，为完全民事行为能力人，有权订立合同；（2）10周岁以上的未成年人及不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人，只能订立与本人年龄、智力、精神健康状况相适应的合同或纯获利益的合同。（3）不满10周岁的未成年人，为无民事行为能力人，不能独立订立合同，但订立纯获利益的合同除外。因此，对个人为合同当事人的，应当审查其有效身份证件，确定其年龄，并判断其精神健康状况，以确定其是否具有相应的行为能力，进而结合所要签订的合同性质，确定其签约资格是否合法。

2021/7/1397（2）对自然人主体资格的审查根据《民法通则》和《合同法》的规（3）对委托代理人主体资格的审查

审查合同签订人员是否持有合同当事人的授权委托书，其是否为授权委托书中指明的代理人（受委托人），必要时，直接向合同当事人（委托人）进行调查核实，以防止无权代理行为的发生；①审查授权期限以确定代理权是否已经终止，以防止代理权终止后无权代理行为的发生；②审查代理人是否在授权范围内签订合同，以防止越权代理行为的发生；③审查代理人是否以被代理人的名义签订合同，以区分本人行为和代理行为；④审查代理人是否以被代理人的名义同自己代理的其他人签订合同，防止因违法代理而导致合同无效的情况发生。2021/7/1398（3）对委托代理人主体资格的审查审查合同签订人员是否持有合案例一：甲银行诉乙公司、丙公司借款担保合同纠纷案

2001年9月8日，甲银行向乙公司发放流动资金贷款人民币300万元，期限1年。该笔贷款由丙公司提供连带责任保证。该笔贷款到期后，乙公司未归还借款本金和利息。在催要时，发现乙公司已经停止营业，公司人员也下落不明。经调查，乙公司在2001年7月21日已被当地工商局吊销了企业法人营业执照。甲银行要求丙公司承担保证责任。丙公司以甲银行违法发放贷款，因而借款合同无效为由，拒绝承担保证责任。甲银行于是向法院提起诉讼，要求乙公司和其股东承担还款责任，丙公司承担连带保证责任。问题：企业法人被吊销营业执照后签订的借款合同是否有效？2021/7/1399案例一：甲银行诉乙公司、丙公司借款担保合同纠纷案2021/案例一分析《合同法》第9条当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《贷款通则》第17条借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企事业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。……（二）除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。《贷款通则》第24条对贷款人的限制……（二）借款人有列情形之一者，不得对其发放贷款：（一）不具备本通则第四章第十七条所规定的资格和条件的”2021/7/13100案例一分析《合同法》第9条当事人订立合同应当具有相应的民（4）企业之间的借贷行为无效案例二：甲银行公司诉乙建筑公司等借款合同纠纷案2006年10月19日，甲担保公司向乙建筑公司提供借款人民币100万元，期限1年。该笔借款由乙建筑公司的股东张某、李某和丙房地产公司提供连带责任保证。该笔借款到期后，乙建筑公司未归还借款本金和利息，保证人张某、李某和丙公司也拒绝承担保证责任。甲银行于是向法院提起诉讼，要求乙建筑公司和承担还款责任，张某、李某和丙房地产公司承担连带保证责任。问题：企业之间签订的借款合同是否有效？2021/7/13101（4）企业之间的借贷行为无效案例二：甲银行公司诉乙建筑公司等2、合同内容合法1、审查是否恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；２、审查是否以合法形式掩盖非法目的；３、审查是否损害社会公共利益；４、审查是否违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定。2021/7/131022、合同内容合法1、审查是否恶意串通，损害国家、集体或者第三3、合同当事人意思表示真实1、以欺诈、胁迫的手段订立合同，是否因此而损害国家利益；2、重大误解。2021/7/131033、合同当事人意思表示真实1、以欺诈、胁迫的手段订立合同，是（三）在合同上签字或盖章时的

法律风险及防范案例三：建行河南省分行营业部诉天创广告公司、某金属材料公司借款及保证合同纠纷案1996年4与9日，建行河南省分行营业部分别与天创广告公司、某金属材料公司签订了借款合同和保证合同，约定建行营业部向天创公司贷款人民币100万元，期限半年。金属公司为该笔贷款提供连带责任保证。保证合同约定：本合同自双方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效。保证合同上仅加盖了金属公司的公章，未见金属公司法定代表人的签字。合同签订后，建行营业部向天创公司发放了50万元贷款。贷款到期后，天创公司仅支付了5万元利息，金属公司也未承担保证责任。建行营业部于是向法院提起诉讼。要求天创公司和金属公司分别承担还款责任和连带保证责任。问题：保证合同上仅加盖了保证人的公章，没有保证人法定代表人的签字，该合同是否生效？2021/7/13104（三）在合同上签字或盖章时的

法律风险及（三）签字或盖章时应当注意的法律事项案例四：三门峡A信用社与陈某、李某借款担保合同纠纷案

注意事项：1、设定合同生效条款时，应坚持“对己方严，对对方宽”的原则；2、认真审查合同生效条款，并且严格按照合同生效条款落实；3、单位盖章时尽可能使用公章；4、自然人为合同当事人时，必须要求本人签名；5、自然人为代表人时，应尽可能要求本人签名；6、自然人签名时并非必须按指印。2021/7/13105（三）签字或盖章时应当注意的法律事项案例四：三门峡A信用社与需要学习的法律1、《合同法》；2、《民法通则》；3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）、（二）。2021/7/13106需要学习的法律1、《合同法》；2021/7/1327三、指定第三方收款的法律风险

及防范案例五：A投资担保公司诉B房地产公司等借款合同纠纷案2008年9月3日，A投资担保公司与B房地产公司签订了一份《借款合同》，约定B房地产公司向A投资公司借款300万元，借款期限自2008年9月4日至2008年10月13日。B房地产公司的三名股东分别向A投资公司出具了连带责任担保书，为该笔借款提供了连带责任保证。该借款合同签订后，A公司按照B房地产公司的要求将借款300万元汇到了C公司账户上，并由C公司向A公司出具了收条。该笔借款到期后，B房地产公司未归还借款本金。第二、三、四、五被告也拒绝承担连带保证责任。五被告的行为违反了合同约定，损害了我公司的合法权益。2021/7/13107三、指定第三方收款的法律风险

及防范案例五：A四、担保业务法律风险及防范

（一）引言（二）担保法律制度概述（三）保证（四）抵押（五）质押2021/7/13108四、担保业务法律风险及防范（一）引言2021/7/1329（一）引言我国目前正处于社会转型期，社会主义市场经济体系尚不完善，突出表现之一就是社会信用体系不完善，缺少单位和个人的信用信息，并且单位和个人为其不讲诚信行为付出的代价较小。因此，社会实践中，单位或个人不讲诚信、无故违约的现象大量存在。为了减少交易风险，人们在进行借贷、买卖等交易活动时，不得不广泛使用担保措施。担保制度是一项重要的民事法律制度。目前，规范担保行为的法律主要是《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。大家在工作中接触到的主要是保证、抵押和质押。今天我就主要结合具体的案例给大家讲一讲在办理借款担保业务中的法律风险及防范措施。2021/7/13109（一）引言我国目前正处于社会转型期，社会主义市场经济体系尚不（二）担保制度概述

1、担保方式；2、人保与物保；3、反担保。2021/7/13110（二）担保制度概述1、担保方式；2021/7/13311、担保方式《担保法》第2条本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。2021/7/131111、担保方式《担保法》第2条本法规定的担保方式为保证、抵担保方式图示一般保证保证连带责任保证抵押动产质押担保质押权利质押定金留置注意事项：不要把保证等同于担保。2021/7/13112担保方式图示一般保证202、人保与物保人保：以自然人、法人或其他组织的信用提供的担保，如：保证。物保：自然人、法人或其他组织以特定的财产提供的担保，包括抵押、质押和留置。优缺点比较。注意事项：尽量选择价值稳定、容易变现的物提供担保但。2021/7/131132、人保与物保人保：以自然人、法人或其他组织的信用提供的担保3、反担保2021/7/131143、反担保2021/7/1335（三）保证1、保证的概念和特点；2、保证方式；3、保证期间；4、不得担任保证人的几种情形。2021/7/13115（三）保证1、保证的概念和特点；2021/7/13361、保证的概念和特点（1）概念保证是指债务人以外的第三人与债权人约定，当债务人不履行或者不能履行债务时，由该第三人按照约定代为履行债务或者承担责任的行为。（2）特点①保证人只能由债务人以外的第三人担任；②保证属于人保，即它以保证人的信誉和一般财产担保债务人履行债务。2021/7/131161、保证的概念和特点（1）概念2021/7/1337案例五：甲银行诉A公司、A公司上海分公司借款担保合同纠纷案

A公司是一家依法成立的有限责任公司，A公司上海分公司是A公司在上海依法设立的分公司。2004年2月26日，甲银行与A公司、A公司上海分公司签订了一份借款合同，合同约定甲银行向A公司提供借款人民币100万元，借款期限1年，自2004年3月1日至2005年3月1日，年利率18％。同时还约定，A公司上海分公司自愿作为保证人，如A公司未按时还款，A公司上海分公司愿依法承担连带保证责任。该合同签订后，甲银行将100万元人民币交付A公司。但该笔借款到期后，A公司未归还借款本息，保证人A公司上海分公司也称暂时没钱还款。甲银行于是向法院提起诉讼，要求A公司归还所欠借款本息，保证人A公司上海分公司承担连带保证责任。问题：A公司上海分公司提供保证是否合法、有效？2021/7/13117案例五：甲银行诉A公司、A公司上海分公司借款担保合同纠纷案案例五分析《公司法》第14条第1款公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。？同一企业法人的分公司之间能否提供保证

2021/7/13118案例五分析《公司法》第14条第1款公司可以设立分公司……分注意事项1、不接受分支机构为其总公司的债务提供保证；2、绝对不能接受职能部门为其公司的债务提供保证；3、不接受同一企业的分支机构之间相互提供保证；4、可以接受子公司为母公司提供保证。2021/7/13119注意事项2021/7/13402、保证方式《担保法》第16条保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。2021/7/131202、保证方式《担保法》第16条保证的方式有：2021/7/一般保证的概念《担保法》第17条第1款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

2021/7/13121一般保证的概念《担保法》第17条第1款当事人在保证合同中连带责任保证的概念《担保法》第18条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。2021/7/13122连带责任保证的概念《担保法》第18条当事人在保证合同中约一般保证与连带责任保证的区别《担保法》第17条第2款一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《担保法》第18条连带责任保证的主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债务人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”不享有先诉抗辩权，也不得要求先执行债务人的财产。2021/7/13123一般保证与连带责任保证的区别《担保法》第17条第2款一3、保证期间（1）保证期间的概念；（2）保证期间的分类；（3）保证期间的确定。2021/7/131243、保证期间（1）保证期间的概念；2021/7/1345（1）保证期间的概念保证期间是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或保证人主张权利的期间，债权人在该期间内未主张权利的，保证人不再承担保证责任。一般保证：《担保法》第25条，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带责任保证：《担保法》第26条：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2021/7/13125（1）保证期间的概念保证期间是指根据当事人约定或者法律规定，（2）保证期间的分类①约定保证期间约定保证期间是指债权人与保证人自主协商约定的保证期间。②法定保证期间法定保证期间是指在债权人与保证人没有约定保证期间的情况下，法律所规定的保证期间。2021/7/13126（2）保证期间的分类①约定保证期间2021/7/1347（3）保证期间的确定①原则约定优先，即有约定的按照约定，没有约定的采用法定保证期间。②约定保证期间的确定约定保证期间的期限以债权人与保证人约定的具体保证期限为准。③法定保证期间的确定法定保证期间的期限为6个月《担保法》第25条第1款一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《担保法》第26条第1款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任2021/7/13127（3）保证期间的确定①原则2021/7/1348③法定保证期间的确定《担保法》第25条第1款一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《担保法》第26条第1款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任2021/7/13128③法定保证期间的确定《担保法》第25条第1款一般保证的保证④保证期间的起算时点主债务履行期届满之日的次日起。举例说明：借款合同约定的借款期限为1年，自2007年3月20日自2008年3月19日。保证合同约定的保证期间为2年。则保证期间自2008年3月20日自2010年3月19日。2021/7/13129④保证期间的起算时点主债务履行期届满之日的次日起。202注意事项1、应当约定保证期间；2、保证期间应当约定明确，避免约定不明或不符合法律规定；3、保证期间一般约定为2年较为合适；4、一般保证的，应当在保证期间内及时向对债务人提起诉讼或者申请仲裁。属于连带保证的，应当在保证期间内及时以书面形式要求保证人承担保证责任；5、保证人拒绝承担保证责任的，应当在保证合同的诉讼时效内及时主张权利，防止因诉讼时效届满而丧失胜诉权。2021/7/13130注意事项1、应当约定保证期间；2021/7/13514、不得担任保证人的几种情形《担保法》第8条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《担保法》第9条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。《担保法》第10条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。2021/7/131314、不得担任保证人的几种情形《担保法》第8条国家机关不得为（四）抵押1、抵押的概念；2、抵押与保证的区别；3、抵押财产；4、自然人共有财产设定抵押时的法律风险及防范；5、抵押权与租赁权的冲突及法律风险防范。2021/7/13132（四）抵押1、抵押的概念；2021/7/13531、抵押的概念抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押关系中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。2021/7/131331、抵押的概念抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转2、抵押与保证的区别1、抵押人既可以由债务人以外的第三人充任，也可以由债务人充任，而保证人只能由债务人以外的第三人充任；2、是否为特定财产。抵押是就特定的财产设定担保，而保证是以保证人的一般责任财产设定担保。2021/7/131342、抵押与保证的区别1、抵押人既可以由债务人以外的第三人充任3、抵押财产（1）可以抵押的财产；（2）限制抵押的财产；（3）禁止抵押的财产。2021/7/131353、抵押财产（1）可以抵押的财产；2021/7/1356（1）可以抵押的财产《物权法》第180条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。2021/7/13136（1）可以抵押的财产《物权法》第180条债务人或者第三人有（2）限制抵押的财产①乡镇、村企业的建设用地使用权《物权法》第183条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。2021/7/13137（2）限制抵押的财产①乡镇、村企业的建设用地使用权2021/②划拨土地使用权根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。《城市房地产管理法》第50条设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。2021/7/13138②划拨土地使用权根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（3）禁止抵押的财产《物权法》第184条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。此外，还有国家机关的财产。2021/7/13139（3）禁止抵押的财产《物权法》第184条下列财产不得抵押：4、自然人共有财产设定抵押时的法律风险及防范