私法自治中的自由与限制

私法自治中的自由与限制[摘要]私法从古到今已有数千年的历史且仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性，而这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种“合作的扩展秩序”而流传至今。由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。只有从私法的目的，即从对私法自治所实现的功能出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制各自在私法中的地位与作用，特别是在当今社会“契约自由”原则受到广泛质疑，各种关于契约社会化的理论又将其取而代之的趋势时，正确的认识和适用这一民法的基本原则中的自由与限制显得尤为重要。本文拟通过比较和历史的方法，先考察私法自治的基本理论，试着论证私法自治的本质乃一直是对自由的保护与促进。同时证明，对民法理论的研究不能仅以法学的范围为界，只对其中的经典文本和着作进行解释，而要更多的从哲学、伦理学等几乎同样古老的学科中寻求理论渊源。对私法自治原则的探讨，不能仅仅从私法或法律本身出发。因此，本文将会从“自由”这一上位概念开始，先将自由进行正确的定义，然后再进入到私法中，探寻私法中所需要的自由，即私法自治的本质所在。同时，本文将通过分析学界对于私法自治的质疑的原因，抽象出各种观点对私法自治“衰落”的前提性假设，并且列举出建立在此前提之上的对私法自治的批判。随后本文由私法自治的定义着手，从私法自治在历史中所实现的功能来重新归纳其存在和发展的前提性条件。这三大前提乃是市民社会的独立、知识的分立和竞争秩序。然后，本文将进一步阐明其所承载的社会功能，并在此基础上重新确立其在民法体系中的地位，并尝试着归纳出私法自治的层次性，并根据此层次在私法自治的自由与限制中寻找到一个适当的边界。[关键词]私法自治，自由，限制，法律行为，知识分立一、问题的提出从古至今，人类无不是生活在社会群体之中，在原始社会，以部落为单位的群居生活是因为生产力水平的低下，孤立的个人无法生存。随着社会的发展，社会结构也日趋复杂化，近几个世纪以来，在强调国家主权的重要性，推崇以民族特征和传统为内容的民族主义思想潮流的影响下，世界被析分成了许多独立的国家。人类开始在民族国家这一体系内从事社会活动。[[1]]社群的体系也变得无比复杂。同时，随着社会分工的日趋细化，知识和生产资料分散成无数份，分别由社会中不同的个体所掌握。虽然现代化进程使得社会中个人的独立性得到很大的加强，[]但毋庸置疑的是，现代社会中的人仍然生活在社群之中。社群中存在的人一定会发生各种各样的利益关系，在处理人与人之间的利益关系时，自由与限制这一对对立统一体一直是处理问题的关键所在。随着社会形态的不断变化，作为社会主体的人所应享有的自由和应承受的限制也在此消彼长。法律作为规制社会生活和人的行为的最有效最稳定的手段，一直将自由与限制作为一个核心问题。其几乎涉及到法的一切领域：如公法与私法的划分、法律规范之本位的决定、法律效力的确定和法对社会的影响和促进等。这一点在私法中同样表现得非常明显。私法是大陆法系对法的特有划分，其与大陆法系本身一样的古老。私法从古到今已有数千年的历史，几乎经历了人类历史的所有社会形态。其仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性。这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。社会生活的无限性与复杂性，以及知识的分散性就决定了法律的有限性和不完全性。正因为如此，以强制法为特色的公法无一部能经百年而不衰，而以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种“合作的扩展秩序”而流传至今。由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。然而，自由与限制这一法学的核心问题，对私法的发展有着巨大的影响，二者之间的冲突一直存在着。罗马法的“人法”中对自由权、市民籍和家庭权利的规定；[]被普遍认为的由近代民法向现代民法转变过程中契约自由等原则的丧失；[]以及日益庞大的经济法对民法的冲击。这些无不显示出自由与限制在私法领域中冲突的复杂性和广泛性。法学界对这一问题的分析可谓是仁者见仁，智者见智。可是，分析的角度大多是将私法作为一个整体，主要突出公法对其所产生的冲击，少数从私法内部着手分析的，也是强调社会的发展对私法的新要求，即强调私法的“社会化”。也就是说，大多数学者都是从“限制”这一角度来看待自由与限制的问题，很少有人站在“自由”的立场上分析。本文认为：私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。只有从私法的目的出发，即从对私法自治的实现出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制在私法中的地位与作用，尝试从一种新的角度来解释私法的变迁与发展。二、私法自治的基本理论考察人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Publiclaw），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Privatelaw），其中包括民法、商法等。[]作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。（一）对私法自治的内涵和历史背景的考察大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。[]罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。[]在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theoryofautonomyoftheparties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩林。[]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理·杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。按谢怀栻先生的理解，私法自治包含有几层含义：第一，废除古代的形式主义。第二，不许国家干涉个人意思自由。第三，讲求个人的真实意思。[]至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。”[[10]]2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。[[11]]3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。[[12]]4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。[[13]]另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵，这里暂且不表，留在下面再讨论。（二）比较法中的私法自治随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。1、《法国民法典》普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。[[14]]这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。[[15]]2、《德国民法典》《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。[[16]]“这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，[[17]]从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”[18][18]德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。[[19]]因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。（三）私法自治及法律行为上文主要对私法自治的渊源、内涵及其在比较法上的表现作了一个简要的总结，下面有必要对私法自治的实践进行分析。由上文可知，私法自治乃是民法的基本原则，这就决定了其无法通过法律条文直接予以实现。同时，从关于权利本质的理论出发，意思力乃是任何权利本质说中不可缺少的一个常素，而且私法自治是从意思自治的学说逐渐演变而成的司法原则，因此，私法自治的实践仍然离不开“意思”这一概念。私法自治的精髓在于个人自由。众所周知，法律是对人的行为的规制，所以只有个人自由通过行为表达于外部才能有法律进行调整。史尚宽先生认为：行为者，人之精神作用，意识的现于身体之状态也。[[20]]由此可知，人之行为乃是人内心意志（即精神）的外部表达形式，一旦人的意思表达于外部，能够被客观认知，法律即可进行调整。在民法的调整范围内，人的行为可分为适法行为和违法行为；适法行为又可以被分为表示行为和非表示行为。其中，私法自治原则所适用的是适法行为中的表示行为。在民法中，有关“意思”的表示，抽象的归于总则的法律行为一章中，法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[[21]]从人的意思到人的行为，再从人的行为到民法中的法律行为。可见，法律行为以意思表示为要素，目的在于实现私法自治的效果。法律行为必须有一个或一个以上的已发生私法上目的的意思表示为基础。法律行为可以有一个意思表示构成，如形成权的行使。但大多数的法律行为是由多个意思表示构成，最典型的就是契约。还有一些法律行为于意思表示以外，还需要与其他的法律事实相结合才能产生法律效力，如物权的转让。按“五编制民法典”的顺序，以《德国民法典》为例，私法自治原则在于实现下列自由：第一，团体法中的结社自由；第二，债编中的契约自由；第三，物权法中的所有权自由；第四，亲属法中的婚姻自由与家庭自治；第五，继承法中的遗嘱自由。[[22]]这样看来，法律行为对私法自治的贯彻最终落实在民法各编的权利体系中。所以，私法自治在民法中的实践，有赖于在民法的权利体系中，法律行为的作成和民法对法律行为效力的认可。由意思到意思表示，即由内心的意思到外在的确定的行为，最后由民法中的法律行为进行调整。这一线索清晰的表明了人的意志如何通过私法自治而在民法中得以实现的过程。在潘得克顿体系中，权利可以成为贯穿整个民法典的精髓。从总则来看，可分为权利主体（人）——权利客体（物）——权利的变动（法律行为）——权利的限制和救济这四大类；[[23]]从分则上看，可分为关于财产的权利体系和关于亲属关系的权利体系，其表现的是一种权利的分类体系。因此，总则和分则的结合，就是对权利进行横向和纵向的划分，力求对市民社会中的法律关系给予最大限度的保护。法律行为乃权利变动问题之一部，权利的变动和实现，法律行为无疑是贯穿其中的红线，总则中是对其进行抽象的定义，分则中则是对其进行具体的运用，以期各种权利能得以最大限度地实现。所以，实现私法自治的手段就是承载实现权利这一功能的法律行为，从法律行为功能的角度去理解其在民法中所处的地位，才能真正把握私法的精神。三、

私法自治的本质：自由的保护与促进从上文可知，私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。在民法的各个部分无不体现出对自由的实现。因此，私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。私法自治是从法律的角度来解释“自治”的内涵，其包括两个方面：一是民事主体自由设定权利义务的自由；二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定。所以，从更为广义的范围来说，私法自治的本质，无疑是指对自由的保护与促进，“私法自治”这一概念只是从私法的角度对自由的注解，是作为自由的一个下位概念。可是，这一点往往被人们所忽略。从古罗马的注释法学派开始，对民法的解释就是以法学的范围为界，对其中的经典文本和着作进行解释，极少从哲学、伦理学等几乎同样古老的学科中寻求理论渊源。年轻兴旺的经济分析法学派倒是从经济学的角度去分析和解释法律，但殊不知经济学在亚当·斯密以前是作为伦理学的一个分支所存在的。[[24]]因此，对法律，特别是私法的研究，必须打破学科的界限，只有借助其他学科的知识，才能更为准确的分析和解释其本质和意义。从私法的角度来说，私法的产生和发展与法哲学和政治哲学是紧密联系在一起的，所以，对私法自治原则的探讨，也不能仅仅从私法或法律本身出发。从这样一个前提出发，我们对私法自治本质的研究，就有必要从“自由”这一上位概念开始，先将自由进行正确的定义，然后再进入到私法中，探寻私法中所需要的自由，即私法自治的本质所在。（一）自由的内涵及辨析在英文中，“自由”一词主要由“liberty”和“freedom”这两个术语来表达。它的原始含义所表达的，乃是一种生活于社会中的人尽可能希望去实现但却很难期望完全实现的状态。“自由”意味着始终存在着一个人按自己的决定和计划行事的可能性，其原始含义主要指的是一个人免受其他人或组织因专断的意志而产生的强制。这一状态与一个人必须屈从于其他人的意志（他凭借专断决定可以强制他人以某种具体方式作为或不作为）的状态形成了对比。[[25]]但是，由于种种原因，“自由”这一概念不可避免地在许多领域被运用着，这也使得自由被赋予了许多其他的含义，这些含义甚至与自由本身的概念相冲突。首先，我们要将“自由”与现实生活中使用的自由的含义区分开来，也就是说，一个人在特定时间特定地点所拥有的可供选择的各种物理可能性（physicalpossibilities）的大小，不同于真正意义上的自由。比如说，鲁宾逊深陷荒岛，他在此境况下所能够拥有的选择是非常有限的，我们可以说他“不自由”；他脱离困境后，我们又可以说他重获“自由”。这里使用“自由”一词当然是正确的，但是这仅仅是现实生活中的“自由”，而不是我们所讨论的法哲学或政治哲学中的自由[[26]].个人是否自由，并不取决于他可以选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。[[27]]所以，现实生活中“自由”与“不自由”的意义与它们被适用于社会关系中的意义是完全不同的。[[28]]其次，我们还要区分一种被普遍认为具有特殊意义的自由，即所谓的“政治自由”（Politicalfreedom）。所谓的政治自由，乃是指人们对选择自己的政府、对立法过程以及对行政控制的参与。它乃是一些论者经由将自由的原始适用于整体意义上的群体而形成的概念，从而他赋予了人们一种“集体的自由”（Collectiveliberty）。[[29]]显然，这与我们在本节开始时所定义的“自由”是有差别的。我们所说的自由，是一种自由人的自由（即个人所拥有的自由）。拥有“集体的自由”，并不代表我们拥有个人的自由；反过来，要拥有个人自由，也无须以“集体的自由”为前提。最后，也是最容易被人忽略的一种区分，就是所谓的“内在的”或“形而上的”自由（有时也被称为“主观的”自由）（innerrmetaphysicalorsubjectivefreedom）[[30]].其所指的是：当一个人的行为是受自己理性的意志所控制，而非情感的冲动或形式的逼迫所驱使时，他才是自由的。依照此种观点，如果一个人的行为不存在理性上的理由，那么他就是不自由的。但是，一个人是否能够通过运用理性，在多数的替代方案之间做出选择；或者运用理性制定和实施一项计划以解决问题，与其是否自由是不同的两个问题。也就是说，前者与后者之间并不具有必然的联系。对自由的侵犯取决于他人对自己的强制行为，而不是人本身所具有的知识或者理性的程度[[31]].因此，我们决不能因为一个人对于某种知识的缺乏而人为的限制其自由，也不能因为任何人（或任何组织）拥有更多的信息而赋予其任何会对他人的自由产生威胁的专断的权利（力）。通过上述分析，我们已经讨论了“自由”这一词在不同的领域所被赋予的不同概念，这直接导致了我们对“自由”内涵的理解。自由的原始含义，即不是我们在特定情势中所享有的可能性（现实生活中使用的“自由”），也不是所谓的“政治自由”，更不是科学决定论所提倡的“意志自由”（即上文所说的“内在的”自由），而是一种“否定性”（negative）的概念，其所描述的就是他人所实施的强制的不存在，而其是否具有肯定性（positive）的意义，完全取决于我们对它的使用和认识。自由并不能保证我们一定能够获得某些特定的机会，但却允许我们自己决定如何处理或运用我们所处其间的各种情势。[[32]]（二）私法自治中所蕴含的自由理念私法自治是从法律的角度来解释“自治”的内涵，是在私法领域内对自由的保护与促进，私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。这在上文中已经论述清楚。但是，私法自治毕竟是从私法的角度对自由所作的注解，毕竟是自由的一个下位概念。所以，我们在上文中所列举的各项自由是不可能完全通过私法自治来实现的，私法所承载的自由是有限的。因此接下来我们有必要搞清楚：在私法领域中，私法自治所要实现的自由，即对自由在法律或私法的范围内做能精确的定义。另外，自由如何在其中得以实现也是下面要解决的问题之一。我们已经分别对私法自治和自由这两个概念作了分析和定义，可是，私法自治从不同的角度出发，有不同的定义和特征，如在上文中提到的四种学说，都有各自的科学性和合理性。只有在通过了对自由的正确定义后，我们才能确定。既然自由是作为一种“消极的”状态而存在，意指他人或组织以专断的意思所产生的强制的不存在，那么其就包含着两层意思[[33]]：第一，任何个人或组织不得干涉他人的自由，显然这是自由所具有的直接含义；第二，自由允许我们自己决定如何处理或运用我们所处其间的各种情势，这是自由所具有的间接含义。因为他人强制的不存在就是对本人选择的保护和肯定。那么从这个角度定义的自由出发，私法自治要实现这一原始意义上的自由，其应有之义是：第一，在私域范围内，只要不违反法律的规定，私法主体的意思表示能够对特定的或不特定的相对人发生法律效力，其中对不特定人的效力往往只是要求相对人消极的不侵犯，对特定人的法律效力则是通过双方的合意实现的；第二，法律（包括私法和公法）对私法主体的行为应该给予尊重，只要法律没有规定，就不得以任何理由加以干涉。需要强调的是，以上两者都是自由的含义在私法中得到实现所必须的，只有并存于私法自治的理念中，缺一不可，才能实现真正的私法自治。这也吻合了自由的含义。仅仅从市民社会的独立性来理解私法自治，只包含了上述的第二层含义；而无论是从民法本身、私权神圣还是从契约自由说出发，都只包含了上述的第一层含义。这再一次说明，在没有清楚地理解自由的含义时，我们也无法清楚地定义私法自治。上文已经说明，私法自治的直接载体就是以法律行为为核心的权利体系，我们从权利体系中，可以很强烈的体会到私法自治以上述两种方式对自由的实现。权利以其效力所及的范围为标准，可分为绝对权及相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，故又称对世权。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，如债权。有此权利者，不仅得请求特定人不得侵害其权利，并得请求其为该权利内容的行为，故又称为对****。[[34]]从权利的内容出发，绝对权和相对权的分类是最基础的分类，其他的分类，如债权、物权；财产权、非财产权等，都是在这两种分类的基础上产生的。[[35]]其实，绝对权与相对权的划分，就是对权利所涉及的相对人的范围的划分，绝对权及于不特定的一般相对人，而相对权仅及于特定的相对人。这正体现了私法自治的本质，即私法主体的意思表示可以依法及于特定或不特定的相对人，且法律必须在法律规定的范围内尊重当事人的意思表示。当然，这两种权利的区别除了效力范围的大小以外，对权利本身限制的程度也是区别之一。这就涉及到我们在下面要讨论的，关于私法自治的限制问题。四、“限制”私法自治的相关理论自由必然伴随着限制，这是一对相辅相成的命题。卢梭的名言：“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。”正是这一命题的最好概括。无论我们如何进行定义，从来就没有无限制的自由，在任何历史阶段，自由都是伴随着这样或那样的限制，只是其表现形式和效力范围不同罢了。所以，在私法领域中，私法自治也同样与对私法的限制相伴相随。不过，自由作为私法自治的本质，却从未有所变更。可是，关于私法自治衰落的各种声音却不绝于耳。首先，在民法从近代向现代演化的过程中，关于私法自治原则衰落的理论首次被提出，一时之间，民法学者对私法自治进行大肆抨击，将市场经济中种种消极地结果都指责为私法自治的恶果；在民法之外，新兴的经济法学的学者也极力在鼓吹经济法的优越性，用所谓理论的优越性来批判传统民法理论，甚至大有将民法取而代之之势。似乎私法自治的衰落已经成为法学界的一个共识。私法自治真的如同民法和经济法学者所言，已经不适应社会的要求了吗？按照上文的思路，我们仍然应该追溯到理论的源头，研究有关限制的本质所在。首先来对关于私法自治“衰落”的理论进行一下梳理，找到其理论的前提，然后再来检查其结论正确与否。遵循这一思路，我们很快将发现，有关私法自治的“衰落”是在一个错误前提的推导之下得出的结论。我们的整个私法体系，正逐步的在这种“私法社会化”的幌子下逐步丧失了生命力。（一）关于私法自治“衰落”的相关理论前提梁慧星先生在总结近代民法的理念时，将其概括为“形式正义”。这一概念所表达的含义是：当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守；同时，法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严格依据契约条款裁判。[[36]]梁慧星先生的这一论断几乎成为中国民法学界的一条“公理”，在几乎所有论及私法自治衰落或者民法演变的论文中，都将这一“形式正义”视为近代民法的理念以及支持私法自治的理论依据。另外，学者们普遍认为，私法自治的理论基础前提，主要建立在以下几个方面之上1、在抽象性人格基础之上的平等性和互换性。在近代契约型的世界中，人是一种抽象的存在，舍却了其固有的、经济上的、政治上的、知识结构上的区别。[[37]]在民法中，民事主体被统一规定为“人”，这一概念实际上包含自然人和法人。这一抽象的、一般的人的概念，忽略了作为自然人的男女老幼、政治地位或是经济实力的差别，忽视了劳动者、消费者等社会分工的差别，也忽视了作为法人的企业的类型和大小。从罗马法开始，法律上的平等一直被视为现实中的平等。梁慧星先生认为，这种抽象的人格乃是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的。这两个判断就是平等性和互换性。平等性是指社会中从事生产和交易的当事人，无论从政治地位或是从经济地位上来说，所存在的差别不大；互换性是指交易双方作为买受人和出卖人的角色是出于不断更替之中的。“这使得主体之间所存在的并不显着的差距，也因为主体不断地互换其地位和被抵消。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。”[[38]]另外，抽象性人格还有另一层含义，那就是将社会中的人视为“理性人”。关于“理性人”的含义是：一个正常的人都具有理性行为的能力，在经济学中，理性和非理性是指在一定的行为条件和手段约束下工具的合理性与有效性问题。理性的行为是不受制于任何内在的规范因素（价值判断、道德准则等），而只是根据手段的合理性（技术性、工具性等）尽可能有效地行动，从而实现利益或消费效用的最大化。从这一理论出发我们可以认为，人在进行交易的过程中，遵循的是个人主义原则，追求的是个人利益的最大化，这是抽象性人格的第二层含义。2、“完全竞争”的市场经济“完全竞争”作为一个经济学术语，是指在这样一种市场经济中，生产者的数目以及竞争的程度足够大，以至生产者之中任何一个所占的市场份额都没有大到能够影响市场价格的程度。[[39]]同时，“完全竞争”的概念包含着以下几层含义：第一，在“完全竞争”的市场经济中，每个市场主体都拥有可能对其进行决策的选择的全部信息。例如在买卖契约当中，买受人和出卖人都能了解交易商品的价格、质量等关于交易的所有信息；第二，市场中存在足够数量的买方和卖方，使得交易的双方都有充分选择相对人的可能。这是交易的重要的和熟悉的条件，即没有人拥有价格和数量上的垄断优势。[[40]]这种竞争的完全性也间接的实现了民事主体的平等性，因为一方无法通过垄断来取得地位上的优势。3、社会利益和个人利益的一致性学者们认为，自由资本主义时期的经济政策基本上是自由放任的，政府在一般情况下对经济的运行不加干预。市场中的生产者可以自由决定生产什么、如何生产以及为谁生产这三个经济学的基本问题。“市场具有中间人作用，它把消费者的偏好与技术约束协调起来。”[[41]]虽然市场中的理性人所追求的是个人的利益，但在满足个人利益的同时，他也不自觉地促进了社会利益的实现。因此，自由是实现社会利益和达至社会公正的最佳方法。（二）建立在“三前提”之上的批判以上三点被认为是私法自治兴起的主要理论依据，同样，对私法自治的批判也是围绕着上述三点来进行的。被普遍认为的是，当资本主义进入垄断阶段后，市场经济的形态和作用方式发生了很大变化，无论是法学还是经济学都在不断地推陈出新，以自由经济和自由主义理论为基础的私法自治原则已经不能适应社会的发展。庞德在20世纪中叶曾经断言，尽管在50年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早在全世界消失了。[[42]]梁慧星先生将这种变化称为“形式正义”向“实质正义”的转变。对上述三点的批判首先，由于平等性和互换性的丧失，导致了抽象性人格的崩溃。“从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业与劳动者的对立，其二是生产者和消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。”[[43]]在这样的前提之下，仍然将民事主体进行抽象性的处理显然是错误的。立法上的形式平等无法在现实生活中体现出来，由此产生的结果就是出于弱势地位的人的正当权利在无形中被剥夺。另外，理性主义在现代社会也被证明是有缺陷的，这样一来，抽象性人格的另一个基础，“理性人”也被****了。其次，完全竞争被认为是无法“完全”化的。按主流的经济学理论，竞争必然带来一定程度的垄断，而且垄断的规模有日趋扩大的势头。在这种条件下，必定有一方的当事人无法实现其最优的选择，处于强势地位的垄断组织也必然会使用其所拥有的优势来强制性的实现更大的利益，结果导致了市场整体上效率的下降。同时，由于商品的技术含量逐步提升，信息的不对称性也渐渐显现出来。尤其是作为消费者的民事主体，其在交易中往往缺乏必要的信息。再次，社会利益和个人利益的一致性也被认为是不可能的。这一点在经济学的负外部性这一概念上体现得最为明显，在民法中则是体现在契约的相对性上。大陆法系民法典债编的普遍原则是：契约不得涉及除当事人之外的任何第三人。这一设定的前提无疑是契约的成立不会对当事人以外的第三人产生侵害。既然不会对第三人产生侵害，那么缔约双方自然可以自由裁量。可是，由于在许多领域之中，契约的效果都对特定或不特定的第三人产生了消极的影响。如在物权法中，关于不动产相邻关系的规定。土地相邻，所有人行使相关权利时，彼此之间必然会有相互影响，如果每个人都无限制地对土地进行占有、使用、收益和处分，那么必然会产生权利上或事实上的冲突。所以不动产所有权中的相邻权就是对个人之间利益的调和，以达至社会利益的最优。又如环境法中的规制污染问题，“由于环境资源的经济利益与生态价值的冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突等观念与价值冲突”[[44]]，涉及到生态环境的缔约双方利益的最大化往往是在牺牲生态环境的基础上达到的，这无疑给不特定的第三人产生了消极的后果。（三）法律实践中对私法自治的“限制”在针对私法自治的“三前提”进行批判的基础上，各国民法都对私法自治作了不同程度的修正，这些修正主要体现在立法和司法两个方面。1、对私法自治的立法修正对私法自治的立法修正主要出现在民法内的债编和民法外的特别法中。首先，从民法内部的债编来看，最为突出的是要式契约的增多，如“台湾地区民法”债编的修正案，增订第一六六条之一规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人做成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人以合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者，仍为有效。”这显然可以理解为：不动产债权契约必须做成公证书或登记才能生效。这固然有助于防止争议的发生，更为有利的保护私权。可是，这也使得不动产契约由不要式契约变为了要式契约，其适用空间也因此而缩减了。[[45]]按照传统的私法自治原则，契约的成立只要双方当事人意思表示一致即可。上述对公证书或登记的要求，可以说是一种形式主义的“复兴”。[[46]]在强调保护交易安全的今天，私人与社会、交易自由与交易安全的矛盾逐渐突出，各国对契约订立形式的要求也越来越多。这也是私法自治中的自由与限制的重要体现。其次，在民法以外，对私法自治的限制也通过特别立法表现出来。其中最典型的是“劳动法”和“消费者权益保护法”。这两者的一个共同特征就是对私法自治中的抽象型人格的否定，将民事主体按一定的原则予以区别对待。在“劳动法”中，对私法自治的限制是建立在承认雇佣方和劳动者实力的差别之上的。在劳动者处于弱势的情况下，“劳动法”对劳动契约中对劳动者有实质性影响的内容，如契约的缔结、工资、工时、工作条件及劳动保障等作了强制性规定。另外，“消费者权益保护法”也是各国对民事特别法进行发展的一大趋势。其目的无疑是为了保护消费者作为缔约一方的利益。“消费者权益保护法”对传统的契约进行干预，以期消除消费者与商品经营者之间所存在的实质差距。“这些新的法律在其适用的范围内，以其强制性规范不容置疑的改变了合同的传统概念，促进了合同制度的某些基本组成部分的发展变化，并在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围。”[[47]]2、对私法自治的司法修正司法上对私法自治的限制，主要体现在法官利用民法中的原则性条款所创制的判例，以及利用这些原则对契约所进行的解释。民法中的那些原则主要包括诚实信用原则、情势变更原则等。它们共同的特征是“在很大程度上不确定、意义有待充实的概念”。[[48]]它们的功能主要是：第一，对法律加以具体化的功能；第二，正义衡平的功能；第三，对法律进行修正的功能；第四，造法功能，即为适当解决因时代变化而产生的新问题——反制定法而创造新法的功能。[[49]]这实际上都是对纯粹由当事人合意所成立的契约的干预。在传统的债法中，当事人双方的意思对权利义务的建立具有支配性的作用，在解释契约时，也要求法官以当事人的主观意思作为解释的唯一原则。[[50]]在适用上述的诚实信用原则和情势变更等原则后，对契约的解释逐渐的客观化，在探寻当事人意思的同时，更要确定当事人的意思表示是否符合诚实信用的原则，当事人订立契约时所依据的客观条件是否发生变化，当事人在缔约时是否无法预见变更的发生，以及变更的发生是否归责于当事人自己。在大陆法系的法国，法官在解释契约时，常常不刻意寻求当事人通过契约所要表达的真实意图，而是更倾向于使契约产生法官所希望产生功能的那些法律效果。事实上，当双方当事人在契约中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的契约”这一推定而对契约做出解释的。[[51]]上述对契约的解释被称作“拟制解释”，乃指基于公共政策或公平妥当之衡量，由法院基于评价，无视当事人本来所表现的意思，进而拟定合理妥当之特定契约意思，是契约效果之内容，甚而是生效、成立与否，因而发生变动之意。[[52]]以上事实说明，在利用民法中抽象的原则性条款解释契约后，私法自治实际上已经丧失了支配作用。五、对“私法自治‘衰落’”相关理论前提的质疑与批判以上本文归纳了法学界对“私法自治‘衰落’”的证明。可是，事实真如上文所说吗？本文在此也准备就有关问题展开分析，并且同样从私法自治的前提入手，指出上述理论前提所存在的谬误。上文已经谈到，对私法自治的定义主要有三个角度，即市民社会的独立、私权神圣和契约自由。那么，要找寻私法自治的前提性条件，也必须从这三个角度着手。从本质上来看，上述三个角度都是从实现自由出发的。因此，我们可以从实现自由的本质将其归纳为两个方面，一是市民社会中私法的独立性，二是私域范围内私法对自由的实现。可以说这是私法自治对内和对外的双重自由，即在民族国家的体系中，在“市民社会——国家”[[53]]的二元结构中，私法所在的市民社会“独立”于政治意义上的国家[[54]]；以及在私法的范围内，个人所拥有的“自治”的权利。下面我们就从这两个大方面（共分为三大点）来考察私法自治的前提。（一）私法自治的前提之一：市民社会的独立日本学者美浓部达吉在论述公法与私法的分立时说：“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。”[[55]]公法与私法的划分始于罗马法，罗马法学家乌尔比安首次将利益作为划分公法和私法的标准。“法律研究分两方面说。公法是涉及罗马国家关系，而私法是涉及个人利益。”[[56]]然而，这已流传千古的划分标准，却被认为是“私法只服务于特定个人的利益，而只有公法才服务于普遍利益。”[[57]]这无疑给公法对私法的侵蚀以口实。在历史进程中，正是在这种划分的前提下，公法一步步地在吞噬和排挤着私法。上述“私法自治‘衰落’”的相关理论，也提到了个人利益和社会利益的不一致性，很显然这是在这种公法与私法的划分基础上提出的。在主张“社会本位”和“公共利益”这样的口号下，私法社会化成了历史的必然，私法的社会化也就意味着私法自治衰落了。[[58]]事实上，罗马法学家对公法和私法的划分的初衷绝非如此，我们应该注意到的是：罗马法中极为发达的是包括自然法、万民法和市民法在内的私法体系。这一事实表明了他们划分公法与私法的原因在于认为私法是法律的基础，与公法相比，私法显然拥有更加重要的地位。仅仅从乌尔比安的那句话，是不能轻率的断定个人利益和普遍利益就是私法和公法划分的初衷。历史发展到今天，我们可以说，公法与私法的划分，乃是在坚持市民社会的独立性。只有私法能独立于公法存在，私法自治原则在市民社会的法律中得以贯彻，社会才能进步。哈耶克认为：“不管我们对每一单独的立法行为预先进行多么周密的考虑，我们都不可能随心所欲地完全重新设计整个法律制度，也不可能按照一个协调一致的设计方案对它进行彻底的改造。”[[59]]而古希腊的哲学家们信仰一种“自然的”（natural）和“人为的”（artificial）的两分法，在此两分法中，“自然的”被认为是自发成长的、不是刻意建构的：“人为的”被认为是通过设计的产物。[[60]]在此前提下，社会组织完全被视为是“人为的”结果。这也是“建构论理性主义”（constructivistrationalism）的观点，同时为法律实证主义所用。事实上，这正是导致公法吞并私法的本质原因所在。私法的独立是以市民社会的独立为基础的，因为私法是保护和促进市民社会的法律，私法自治是市民社会乃至整个人类文明得以不断演化和发展的基础。如果将市民社会视为是“人为的”产物，那么建构市民社会的权力由政府利用公法来行使无可厚非。可是，市民社会非但不是“人为的”产物，而且其所承载的功能也是无法通过刻意的建构来实现的。因为，市民社会所包含的一类独特且大量的现象不能被归入“人为的”这一范畴。市民社会是一个自治的领域，人们在“看不见的手”（the“invisiblehand”）的作用下，被引导去实现那些并非出于其意图的目的。[[61]]市民社会中所发生的，是一个大大超出我们的视野或设计能力的甄别和选择的变异过程。正如哈耶克所说：“我们的文明，不管是它的起源还是它的维持，都取决于这样一件事情，它的准确表述，就是在人类合作中不断扩展的秩序。……这种扩展秩序并不是人类设计或意图造成的结果，而是一个自发的产物：它是从无意之间遵守某些传统的、主要是道德方面的做法中产生的，其中许多这种做法人们并不喜欢，他们通常不理解它的含义，也不能证明它的正确，但是透过恰好遵循了这些做法的群体中的一个进化选择过程——人口和财富的相对增加——它们相当迅速的传播开来。”[[62]]这一切无疑是在市民社会中发生的，所以说，市民社会提供了一个“试错”的领域，在这个领域中，人们在社会生活的各个方面进行不断的尝试，那些被证明能提高我们生活质量的方法和规则经由学习和继承而传播开来。这是一个存在于“自然的”和“人为的”现象之外，作为“人之行为而非人之设计”的第三类范畴。以私法自治为原则的私法体系正好能够适应市民社会的这一特殊要求，私法自治所提供的就是对人的自我选择的尊重，和对公法和公共机构刻意建构的抵抗。因此，市民社会的特殊意义，才是私法自治的真正前提。（二）私法自治的前提之二：知识的分立从上文已经列举的法学界关于私法自治的前提我们可以看出，前提之一的抽象型人格就包含这样一个假设，即社会中的人乃是“理性人”。这一假设完全是错误的，是遵循了一种唯理主义的认识论才得出的结论。这样一种观点认为：第一，所有的人都始终可以平等且充分地拥有理性；第二，人类所大致的每一项成就都是个人理性控制的直接结果，因而也受这个人理性的控制。[[63]]相反，理性在人类事务中只具有相当小的作用，我们仅仅只是在部分事务上受到理性的指导。如果我们真的能够掌握有关可资使用的手段或资源的全部知识，那么剩下的问题也就用不着去通过“自治”的方法解决了，而是可以直接由政府统一计划来处理。问题就出在这里，无论是“理性人”还是“经济人”，这恰恰都不是私法自治的前提，因为一个理性认识不需要在自治的基础上通过“试错”来寻找解决之道的。私法自治的第二个前提，乃是人类事务中理性的缺失，这是由知识的分立所造成的。哈耶克指出：“……我们必须运用的有关各种情势的知识（theknowledheofthecircumstances），从来就不是以一种既总的且整合的形式存在的，而仅仅是作为所有彼此独立的个人所掌握的不完全的而且还常常是相互矛盾的分散知识而存在的。”[[64]]正因为如此，人的理性在社会活动中就永远的出于一种“理性不及”的状态中。所以，我们面临的问题不是如何运用理性去分配我们的资源，而是如何才能以最优的方式使得拥有相关知识的人能够利用这些资源来实现其用途的问题。[[65]]在这里我们要区分“科学知识”（scientificknowledge）和“有关特定情势下的知识”（theknowledgeoftheparticularcircumstancesoftimeandplace），我们往往只关注前者而藐视后者。而在市场经济中，后者往往起到重要作用，在交易过程中，那些个人所具有的其他人所无法获知的特殊知识发挥了极大的作用，我们不能仅仅指望拥有所谓“科学知识”的优势的某个中央机构来整合所有的“知识”，然后再通过公法上的命令来强制性的执行。在实践中，我们惟有使那种有关特定情势下的知识得到及时地运用。因此，我们处在一个有关相关事实的知识（theknowledgeoftherelevantfacts）由众多个人分散掌握的系统中，只有通过“私法自治”允许人们自由的选择和分配资源，我们才能发现真正拥有特定知识的人，才能实现对资源的最优使用。由上述理由我们可以推知，要想实现资源的优化配置，必须由哪些熟悉各自特定情势的人做出最终的决策，这无疑需要私法自治去达到，因此，知识的分立是私法自治存在的第二个前提。（三）私法自治的前提之三：竞争秩序首先要说明的是，竞争秩序作为私法自治的第三个前提，与“知识的分立”实是作为同一问题的两种形态来谈的，即在私法领域内对自由的实现这一大前提下的两个方面。其次，在这里要阐明的有两个问题：第一，关于“竞争”的含义。这里所说的竞争显然不同于上文所说的“完全竞争”，正是因为“完全竞争”所存在的误导使得私法自治的前提遭到质疑。第二，平等性和互换性的丧失，即各种垄断行为和垄断组织的产生，是否就意味着私法自治已经丧失了其生存的土壤。首先我们来分析竞争的含义。种种迹象表明，经济学家们一直在“竞争”（competition）之名下讨论的问题与人们在日常生活中称之为竞争的东西实际上并不是一回事。所谓的“完全竞争”或“完善竞争”（perfectcompetition）的理论似乎成为人们判断现实生活中竞争是否有效的模式，即如果现实生活中的竞争与“完全竞争”的判断模式不相符合，那么现实生活中的竞争就是不可欲的，甚至是有害的。[[66]]很显然这就是上文中推断出私法自治“衰落”的一种认识进路，即“完全竞争”作为私法自治的前提既然不存在了，那么私法自治作为私法领域基本原则的地位也就消失了。上文中我们已经分析过所谓“完全竞争”的几项假设，事实上这些假设混淆了竞争的前提和竞争所达致的结果的界限。在分析知识的分立时我们已经意识到，真正的问题存在于我们如何才能使尽可能多的可以获得的知识得到运用。在市场中，如果按照“完全竞争”的理论，那些信息——消费者的希望和欲求、其所需求的商品的种类和他们所愿意支付的价格，是生产者已经拥有的，那么这些假设恰恰已经给出了竞争过程所要完成的主要任务。事实上，这些信息不应该是给定的事实，而应该是通过竞争发现的问题。事实上根本就不存在所谓的“完全竞争”，因为其所赖以存在的前提在现实中是无法实现的。其次，我们再来分析有关因“垄断”（monopoly）而导致私法自治衰落的问题。上文中提到的一些观点认为：私法自治的存在取决于社会生活中的平等性和互换性。随着民事主体间经济和政治差异的显着，这两点已经不复存在，因此私法自治也随之丧失了存在的土壤。人们往往把这种情况归于垄断，另外他们也认为，私法自治的衰落也是因为其助长了垄断从而带来了低效率和浪费。但是，这些结论的得出是因为人们总是错误的理解了“垄断”这个术语，以为垄断就是一种特权。但是一个（或几个）生产者能够以其他生产者无法与之相比的价格来满足人们的需要这个简单不争的事实，却并不会构成一项特权，只要这些其他生产者做不到这一点并不是因为他们的努力受到了前者的阻挠。[[67]]然而需要指出的是，一种垄断（或一种寡头）的出现，有时候甚至还是竞争所导致的一种可欲的后果；这就是说，当竞争暂时导致某种垄断的时候，实际上就是竞争发挥最大作用的时候。[[68]]所以，上文所提到的平等性和互换性的丧失乃是竞争适当资源得到更为有效的配置的结果。现在我们可以整理一下思路，将私法自治的若干个前提进行综合分析。首先市民社会具有独立性，且由于存在于其中的知识是分立的，所以需要通过竞争来确定最具有优势和效率的资源利用者，最后，竞争的结果就致使一些生产者或特定资源的拥有者处于优势地位。在这一过程具体运行中，我们始终处于一种“理性不及”的地位上，除了通过竞争，我们实在没有更好的途径去发现更有效率的方法。这一切的实现，又需要“私法自治”来提供一个框架，因为私法自治的宗旨，与在知识分立的条件下通过竞争来选择的路径是一致的。因此作为私法自治“衰落”的理论前提，都没有正确的定位人类的“理性”这一本质问题，仅仅单纯的从公平和正义着手，没有认识到私法自治对人类有限理性的不可代替的弥补作用。要知道，私法自治丧失的直接后果是公法对私法的侵蚀，如果能够通过命令来分配的资源越来越多的话，公平和正义才会真的遭受毁灭性的打击。[[69]]六、寻求自由与限制的边界在上文中，我们已经分别分析了私法自治的本质和评价了对私法自治限制的相关理论。由此我们可以得出的结论是：传统理论的分析路径为，理性——计划——规制，即在过分突出人类理性的能力和作用的基础上，推导出对社会生活的计划性建构，其直接导致的结果就是命令与规制的盛行和私法自治的衰落。[[70]]本文的分析路径为，“理性不及”（non-rational）——私法自治——竞争秩序，即在以知识分立为特征的社会中，人的理性被限制在有限的范围之内，因此，只有在私法自治的条件下，在竞争秩序中达致无法通过计划或建构而实现的目的。但要说明的是，对于以自由为本质的私法自治来说，对其并不是不存在任何限制。私法自治的衰落，往往被描述成为绝对不受任何限制的自由一去不复返的过程。恰恰相反，从来就不存在一个绝对无限制的私法自治的时代，私法自治只是一个“某种由限制性规则划定的保留地”[[71]].特别是“经济活动中的自由，原本就是指法治下的自由，而并非不要任何政府的行动”[[72]].如果尊崇无限制的私法自治，我们会走向一个社会达尔文主义的极端，实质上是一种无政府主义，这显然不是私法自治所追求的目标；如果过分的限制私法自治，我们又会进入另一个极端，就是计划经济和极权主义，这只会导致社会的崩溃。因此，我们在分别分析了私法自治中的自由与限制后，应该寻找到自由与限制在其中的界限。（一）私法自治的层次性私法自治以自由为本位是毋庸置疑的，但正如前文所述，自由与限制是一对对立统一体，广义的自由是一种强制之不存在的状态，因此过分扩张的自由就会形成对他人的强制。要准确的划分私法自治中自由与限制的界限，我们必须寻求自由与限制在私法自治中的契合点，寻找出私法自治的层次性，并确定在每个层次中自由（或限制）的程度。首先要确定的是法源中私法自治的地位。法源的含义有二，一指法律效力的根据，例如神意，理性或国家等；二指法律存在的形式，其中包括成文法和不成文法，法律与命令（制定法）属于前者；习惯法、判例法和学说属于后者。[[73]]从立法体例或规范内容来观察，瑞士民法典和台湾地区民法典在开头都规定了法例，其中各自的第一条就是民法的法源。特别是瑞士民法典关于法源的规定。[[74]]旨在明确的承认法典的不完美性，而赋予法官在发现法律漏洞时，立于立法者的地位造法的正当性；同时也对法官造法的“补充性”作一警示，算是在法典主义与自由法之间找出一个适当的平衡点。[[75]]处于对实证主义的修正，上述法源的规定固然是一种进步，但对私法自治的体现似乎有所欠缺。在民法的任意性条款中，几乎都有这样一句但书，“当事人有约定的除外。”这说明，当事人之间的自由合意有这高于任意法的效力。当事人的合意（契约）只对当事人有其效力而不及于其他人，且其生效系于当事人的同意，故非“客观”的法律，但若因此排除与法源之外，则法官很可能在客观法律中找不到可适用的规范时，跳过当事人的合意而去造法，而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上，也一点不较客观法逊色的契约排除在客观民法之外。[[76]]这显然是对私法自治的忽略和轻视。就规范性质而言，契约条款都是以当事人（甲方、乙方）为唯一的规范对象与相关者。但当民法以私法自治作为最高指导原则是，实际上即对法官作成受契约拘束的命令，法官便加入成了各种私法契约的规范相关者。[[77]]因此，在适用法律的时候，我们必须将私法自治前提下的契约作为法源之一，成为法官的裁判法。综上所论，当事人的合意应被赋予法源的地位，这是私法自治在私法中所处的第一个层次。只有当当事人的合意与强制性规范或禁止性规范相抵触的时候，才能判定其无效。也就是说，在法源这一层次中，私法自治中的自由合意的效力处于强制法和禁止法与任意法之间，强制发与禁止性法规范则表现为私法自治的限制。法源之后的第二个层次是制定法，下面主要在制定法的内部确定私法自治的层次。私法自治是通过民法的权利体系来实现的。民事权利可分为绝对权和相对权，在绝对权中又可分为非财产权和财产权，其中非财产权包括人格权和身份权，绝对权中的财产权主要指物权和无形财产权；相对权中主要包括的是债权。[[78]]非财产权中的人格权和身份权具有特殊性，其与人格不可分割，且与公序良俗的关系甚密，所以无所谓私法自治。私法上一般不允许民事主体处分自己的人格权，作为民法对民事主体的限制，权利能力和行为能力制度在相当长的时间内没有发生过实质性的变化。对私法自治的限制主要集中在财产权中，即对物权和债权的限制。由于物权具有绝对性并关系到第三人的利益，故当事人的私法自治所受的限制要多于债权。因此，私法自治的层次应划分为两层，即物权中的私法自治和债权中的私法自治，其中又应以债权中的私法自治为重点，因为物权中的私法自治，除了不动产的抛弃等单方物权行为外，其实现主要是通过契约来完成的[[79]]，我们将其放入契约之中一并讨论。所以，我们重点分析的，是债权中契约法的私法自治，即契约自由的层次性。按照一般的归纳，契约自由包括五种：（1）缔约自由，即得自由决定是否与他人缔结契约。（2）相对人自由，即得自由决定究与何人缔结契约。（3）内容自由，即双方当事人得自由决定契约的内容。（4）变更或废弃的自由，即当事人得于缔约后变更契约的自由。（5）方式自由，即契约的订立不以践行一定方式为必要。[[80]]首先，我们可以将缔约自由和相对人自由这两项定义为一种“成约自由”，其特点为：第一，其主体为潜在的契约当事人各方，即属于“个体自由”，此时所说的契约自由仅仅指当事人每一方所享有的自由；第二，此时还处于订立契约前的阶段。其次我们可以将内容自由、变更或废弃的自由和方式自由定义为一种“定约自由”，其特点为：第一，其主体为全体契约当事人，即属于“整体自由”，这时的契约自由包括全体当事人；第二，“定约自由”已经处于订立契约的阶段。[[81]]因此，按照主体范围的不同和所处阶段的不同，我们将契约中的私法自治划分为“成约自由”和“定约自由”两个层次。（二）私法自治中限制的边界私法自治的本质在于对自由的保护与促进，对私法自治限制也必须致力于实现这一目标。上述对契约自由的层次性划分，就是为了在精确定义债法中的私法自治的同时，将对私法自治的限制维持在必要的范围内，以免其对自由产生损害。关于法源中私法自治所处的地位和所拥有的效力，是对私法自治中自由与限制的一个抽象概括。[[82]]在具体的民事权利体系内，我们还是主要依靠对契约自由中的自由与限制来进行分析。根据上文划分的层次，我们分别对“成约自由”和“定约自由”所受的限制来进行界定。1、“成约自由”中的限制人类社会在经历了“从身份到契约”的转变后，对“成约自由”赋予了近乎绝对的保护。其有限的限制主要集中在两个方面，其一是对主体行为能力的规定；其二是强制性缔约的条款。首先需要强调的是，对行为能力的规定并不能被认为是对私法自治或契约自由的限制，因为私法自治的理念在于个人自治和自我负责，知识分立虽然导致普遍性的“理性不及”，但这里的行为能力乃是规定基本的理性问题，与“理性不及”实属两个概念，当事人实践私法自治必须具备基本的理性，行为人必须具有对于事物的正常识别能力。因此，行为能力制度只是在该项自由能否被权利人独立行使上作了限制，而并没有限制给权利本身。[[83]]所以，行为能力对“成约自由”是必要的，且不应该被视为“限制”。其次是关于强制性缔约。无论是对内容的强制还是对对象的强制，显然都是一种违背私法自治的做法。根据知识的分立和竞争秩序这两大前提，强制性缔约是在将一种建构的规则适用于所有具体的情势中，这是对上述前提的侵犯。因此，我们要慎重的使用强制性缔约制度，只有在遭遇因人为的限制而使得我们的契约自由受到侵害时，才能使用强制性缔约来限制处于强势地位的一方。民法中的强制性缔约基本体现在对垄断和强势经济组织的限制，以保护劳动者和一般消费者的利益。不过我们要特别注意区分垄断的性质，其实真正具有危害的，并不是那种因拥有较高的效率或因掌握着某些特定的有限资源而形成的垄断，而毋宁是某些垄断者在其优势地位的原初原因消逝以后依旧能够保护并维续其垄断地位的那种垄断能力。[[84]]这种能力显然在帮助其抑制和影响潜在的竞争者。为维护竞争秩序的需要，我们必须通过强制性缔约的立法来限制其行为。可是，我们对另一种所谓的“垄断者”，即因为它向人们提供了比任何其他人都优惠的条件而获得其垄断地位的“垄断者”，那么即使它所提供的那些优惠条件并不是他所能够提供的最