商业贿赂及治理

商业贿赂的构成及立法规制一、商业贿赂的概念

商业贿赂是贿赂的一种形式，它的一般含义是指具有竞争关系的经营者通过秘密收买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺交易机会，获取市场竞争优势的不正当行为。根据我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》，商业贿赂是指“经营者为了销售或购买商品而采取财务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。二、商业贿赂构成要件（法律特征）

１、主体要件：行贿人和受贿人

《反不正当竞争法》第８条第一款规定“经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

“行贿人”＝“经营者”如何认定受贿主体呢？

受贿人是“对方单位或者个人”。显然是作为交易行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人。

甲医院的医生张某与乙医院私下约定，张某每介绍一名患者到乙医院做ＣＴ检查，就支付“回扣”３０元。张某向乙医院介绍了大量的患者，收受数额较大的“回扣”款。

患者乙医院贿赂关系合同交易关系张某（中间人）结论：商业贿赂的受贿人并非只是“对方单位或个人”还包括交易关系以外的有关单位和个人。经营者的职工或代理人在执行职务时实施的贿赂行为应如何界定？

——《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中第３条规定“经营者的职工采取商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”

——我国《民法通则》第４３条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。____经营者承担贿赂行为责任的要件

1.职工或代理人实施的必须是职务行为2.商业贿赂必须是代表单位实施的如果是职工利用职务之便收受贿赂的，则应认定为其个人行为而不是单位行为。

２、以排斥商业竞争为目的（目的要件）

商业贿赂行为大多存在于竞争较为激烈的商业活动之中，贿赂的目的是为了销售或购买商品，排挤同业竞争者，使自己取得竞争优势。

３、以不正当方式进行的（手段要件）

我国《反不正当竞争法》规定，商业贿赂表现为行贿者以提供“财物或其他手段”进行贿赂。“财物”现金和实物、促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费以及佣金、报销等方式；“其他手段”国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益。

三、商业贿赂的表现形式以及相关的一些商业行为

１、回扣回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款规定，回扣“是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”

帐外暗中？《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第3款规定“指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上，按照财务回击制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”一定比例的商品价款？回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予对方，而是卖方返还商品价款的一部分，这是回扣区别于一般商业贿赂的特征。折扣

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款本规定：“折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”

与回扣的本质区别：

按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。

佣金

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第７条第２款规定：“佣金是指经营者在市场交易中，给予其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”与折扣、回扣不同：佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。

注意：佣金或折扣无论哪一种都应该要入账，明示，帐外暗中的给予都是非法的，属于商业贿赂的手段！商业贿贿赂的的危害害商业贿贿赂行行为从从根本本上扭扭曲了了公平平竞争争的本本质，，使价价值规规律和和竞争争规律律无法法发挥挥正常常作用用，阻阻碍了了市场场机制制的运运行，，从而而破坏坏了市市场的的交易易秩序序大量的的商业业贿赂赂行为为使国国家的的税利利大量量流失失商业贿贿赂行行为为为假冒冒伪劣劣产品品大开开方便便之门门，损损害了了广大大消费费者和和经营营者的的合法法权益益商业贿贿赂已已成为为滋生生腐败败行为为和经经济犯犯罪的的温床床。破坏了了资源源的合合理分分配案例：：如何何认定定法律律中的的“贿贿赂””案例2:医药公公司为为推新新药，，请院院长、、药剂剂科主主任吃吃饭，，并各各送红红包10000元，院院长、、药剂剂科主主任收收了钱钱，但但并未未答应应引进进该药药，事事后，，该新新药因因药厂厂生产产原因因，未未能如如期推推出，，此事事不了了了之之。(收钱，未未办事)案例3:老王儿子子今年高高考，老老王为求求保险，，请当地地教委主主任吃饭饭，希望望在成绩绩不理想想情况下下，提档档时能够够优先录录取自己己儿子。。席间，，老王送送出2万元，教教委主任任答应帮帮忙。老老王儿子子后来成成为高考考状元，，如愿上上了北大大，教委委主任也也并未出出力。(收钱，但但不用办办事)案例：如如何认定定法律中中的“贿贿赂”案例4:老张系某某市人民民医院院院长，已已接近退退休年龄龄，在任任最后3年，一直直非常““关照””某医药药公司。。医药公公司也一一直想有有所表示示，老王王说，““我现在在还属于于国家工工作人员员，拿你你们的钱钱，就算算受贿，，而你们们也算行行贿，为为了保护护我，也也保护你你们，等等我退休休再说吧吧。”3年后，老老张正式式退休，，医药公公司送他他一辆汽汽车，外外加现金金若干，，老张坦坦然接受受。案例5:某公司为为公司产产品能顺顺利进入入市场，，一直有有求于某某位有审审批权的的官员，，但该官官员拒绝绝收取任任何财物物，某公公司提出出负责送送该官员员及其家家属出国国旅游，，官员欣欣然同意意。(事后收钱钱)(曲线收钱钱)德普案2005年5月20日，美国国司法部部做出了了一份对对美国DPC公司的处处罚报告告。报告告指出，，从1991年到2002年的11年间，美美国DPC公司的子子公司天天津德普普诊断产产品有限限公司向向中国的的医疗机机构和医医生行贿贿了162.3万美元的的现金，，用来换换取这些些医疗机机构购买买其母公公司DPC公司的产产品，从从中赚取取了200万美元。。美国司司法部认认定该行行为触犯犯了美国国《反海外腐腐败法》有关“禁禁止美国国公司向向外国有有关人员员行贿””的规定定，DPC公司被罚向美美国司法部支支付200万美元的罚款款和向美国证证券交易委员员会上缴204万美元的非法法所得，并同同时缴纳75万美元的预审审费等费用。。天津德普公公司在我国行行贿，逍遥于于我国法律之之外，最后却却以被外国法法律惩处而告告终，惊现我我国商业贿赂赂监管之尴尬尬局面。劣质奶粉零售售商案2003年4月至8月,阜阳市颍泉区区周棚办事处处后王庄村的的村民张林伟伟,从个体经商户户张俊田经营营的超市购买买的“绿元牌牌”奶粉喂养养其出生不久久的女儿,在食用这种奶奶粉2个月后,出现不良症状状，因全身浮浮肿、皮肤溃溃烂住院治疗疗，后被确诊诊为营养不良良综合征。最最终因救治无无效而死亡。。经阜阳市疾疾病防控中心心鉴定，这种种“绿元牌””奶粉的蛋白白质含量仅有有２．５６％％，远低于国国家标准。自自2003年9月2日起张林伟多多次向周棚工工商所投诉。。承办此案的的周棚工商所所副所长白啟啟祥、李亭君君，在明知经经销商销售劣劣质奶粉导致致婴儿死亡，，应移交司法法机关追究其其刑事责任的的情况下，接接受张俊田的的吃请，白啟啟祥还接受张张俊田1000元人民币。此此后，白啟祥祥、李亭君对对案件进行淡淡化处理，仅仅对销售劣质质奶粉的张俊俊田作出罚款款1000元的行政处罚罚，而不对案案件作进一步步调查，也不不上报。法院的处理结结果2004年8月，阜阳市颍颍泉区人民法法院以徇私舞舞弊移交刑事事案件罪处白白啟祥有期徒徒刑2年零6个月，判处李李亭君有期徒徒刑2年。最后法院没有有认定白啟祥祥、李亭君接接受张俊田的的请吃和白啟啟祥接受张俊俊田的1000元贿赂行为构构成受贿罪，，因为根据《刑法》的有关规定，