近现代欧陆刑法的发展讲义课件

封建刑法的特征第一，罪刑擅断；第二，刑罚残酷，广泛地使用死刑和身体刑第三，宗教与刑法密不可分封建刑法的特征第一，罪刑擅断；1启蒙思想家的批判第一，刑法世俗化孟德斯鸠：“人类制定的法律是我们行动的指导，所以应该是戒律，而不是劝说。宗教是我们内心的指导，所以是劝说多而戒律少。”第二，罪刑法定第三，客观主义。即只有行为才可能构成犯罪，只有对犯罪行为才能科处刑罚第四，罪刑相称第五，目的论的刑罚观格老修斯认为惩罚的目的是改造，伏尔泰认为刑罚的目的是威吓，防止人们再犯，孟德斯鸠强调刑罚的目的是恢复法律秩序。第六，法律面前人人平等启蒙思想家的批判第一，刑法世俗化2刑事古典学派（古典学派或旧派，十八世纪晚期－十九世纪）受自然法和启蒙思想影响而产生，从理性主义、个人主义和自由主义的先验理念出发，用演绎的方法进行理论建构主要代表人物：贝卡里亚（Beccaria，1738－1794）边沁（Bentham，1748－1832）费尔巴哈（Feuerbach，1775－1833）康德（Kant，1724－1804）黑格尔（Hegel，1770－1831）刑事古典学派（古典学派或旧派，十八世纪晚期－十九世纪）3刑事古典学派的主要观点：①罪刑法定原则②罪刑相适应原则③刑罚人道主义④意志自由论⑤道义责任论⑥客观主义⑦刑罚目的。分为两派，一派是相对主义（贝卡里亚、边沁和费尔巴哈），另一派是绝对主义（康德和黑格尔）古典学派的刑法学说是近代刑法的理论基础刑事古典学派的主要观点：4罪刑法定原则刑事古典学派的罪刑法定主义有三个理论基础，即人权思想、心理强制说和分权理论。贝卡里亚根据孟德斯鸠的三权分立理论，主张只有立法者才能制定法律，只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。费尔巴哈以心理强制说为根据，主张应将犯罪与刑罚预先由法律明文加以规定，向国民宣告，使国民知道什么样的行为是犯罪要受刑罚，以抑制犯罪的意念，从而预防犯罪。罪刑法定原则刑事古典学派的罪刑法定主义有三个理论基础，即人权5罪刑相适应。即对犯罪人所判的刑罚要与他所犯的罪刑的轻重相适应，即重罪重判，轻罪轻判。刑罚人道主义。即刑罚不应给受刑人以过多的痛苦的主张。贝卡里亚说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果，除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”意志自由论。凡是人除了未成年或有精神疾病以外，任何人都有为善避恶的自由意志。道义责任论。因为犯罪是出于自由意志，所以有自由意志者对犯罪负有责任。罪刑相适应。即对犯罪人所判的刑罚要与他所犯的罪刑的轻重相适应6客观主义。即犯罪行为是客观事实，应依这一客观事实、客观标准而确定犯罪和刑罚的大小轻重。刑罚目的论。在此古典学派分为两派，一派是相对主义，如贝卡里亚、边沁和费尔巴哈，强调甚至刑罚的目的是一般预防。另一派是绝对主义，以康德和黑格尔为代表，他们从绝对的自由意志出发主张报应刑论，强调特殊预防。报应和报复的区别：报复是个人的特殊意志，是针对特定的行为人，所以是一种新的侵害；报应是一种基于社会普遍意志产生的对犯罪的报偿，是针对特定行为的，所以是正义的，正当的。客观主义。即犯罪行为是客观事实，应依这一客观事实、客观标准而7路易十六曾提出一个改良主义的方案，因受到保守势力的反对而搁置。大革命前夕召开的三级会议提出了一个“陈情表”，对刑法改革提出了比较完整的设想。《人权宣言》首先提出近代刑法原则。1790年1月21日，制宪会议立法宣布：犯罪和刑罚必须公平划一，不论犯罪者的等级身份如何，凡属同一种犯罪，均须处同一种刑罚；刑罚的后果只能及于犯罪者本人，不得株连其家庭成员，不能有损于他们的人格和名声，不能影响他们的职业。1790年8月16日至24日的法律规定，刑罚须与犯罪相适应，且须限制在确实需要的范围内。1791年7月22日的法律规定了轻罪。1791年10月6日制宪会议颁布近代法国第一部刑法典路易十六曾提出一个改良主义的方案，因受到保守势力的反对而搁置8一是罪刑法定的原则。第五条：“法律只有权禁止有害于社会的行动。未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍……”二是法律平等的原则。第六条：“……法律对一切人，无论是进行保护或者惩罚，都应当是一样的。……”三是不受非法逮捕和拘留。第七条：“除非在法律规定的情况下并且依照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或拘留。……”四是规定最低限度刑罚和法不溯及既往（罪刑法定）。第八条：“法律只应当制定严格的、明显必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律，任何人都不受处罚。”五是无罪推定原则。第九条：“任何人在被宣判有罪之前都推定为无罪，即使断定必须逮捕时，不是为了确保其人身所必需的一切严酷行为，都应当受到法律严厉禁止。”六是思想无罪原则。第十条：“任何人都不应当因为其意见，甚至宗教上的意见而遭受干扰，但所发表的意见以不扰乱法律所规定的公共秩序为限。”一是罪刑法定的原则。第五条：“法律只有权禁止有害于社会的行动9法国1791年刑法典法典分为两编，第一编为总则，共7章，规定了刑法的一般原则，第二编是犯罪及其刑罚，减少了犯罪种类，贯彻了法律只有权禁止对社会有危害的行为的原则；适用死刑的犯罪种类从革命前大约150种减至32种；废除无期徒刑及其他残酷的刑罚如肉刑，死刑以下的最重刑是不超过24年的带镣苦役；对重罪实行陪审；对各种刑罚作硬性规定，无上限和下限之分，严格贯彻了罪刑法定原则，同时限制了法官的司法专横。法国1791年刑法典法典分为两编，第一编为总则，共7章，规定10主要内容和特征第一，首次构筑了完整的近代刑法体系第二，首次对大量刑法的基本概念和专门用语进行了明确的限定第三，确定了法律只能禁止有害行为的原则第四，废除宗教犯罪的概念第五，严格限制死刑的适用范围和执行方法第六，建立了比较进步的绝对确定刑制度第七，根据刑罚人道主义原则，建立了以自由刑为主体的刑罚体系主要内容和特征第一，首次构筑了完整的近代刑法体系11法国1810年刑法典（拿破仑刑法典）

总则第四条：“任何违警罪、轻罪或重罪，不得被处以犯罪前的法律未规定之刑罚。”第一编关于重罪、轻罪之刑及其效力第一章重罪之刑第二章轻罪之刑第二编关于重罪、轻罪之处罚、宥恕与刑事责任第三编重罪与轻罪及其刑罚第一章危害国家之重罪与轻罪第二章危害人身之重罪与轻罪法国1810年刑法典（拿破仑刑法典）总则第四条：“任何121810年法国刑法典的犯罪和刑罚种类可以适用于重罪的刑罚包括身体刑和名誉刑，前者包括死刑和自由刑共五种，后者包括枷项、驱逐出境和剥夺公权三种。可以适用于轻罪的刑罚为有期监禁、有期权利停止和罚金三种。适用于违警罪的刑罚有拘禁、罚金和没收三种。另外还规定了附加于主刑适用的“从刑制度”，从刑具有绝对确定刑的特征，即对一定的主刑必须附加一定的从刑。如对判处重罪刑罚的必须同时宣告剥夺公权。同时用相对的确定刑制度取代了绝对的确定刑制度。刑法典沿袭日尔曼法的分类习惯，将轻罪和重罪都分为两类，“侵犯公共利益的犯罪”和“侵犯私人利益的犯罪”，法典中称为“危害国家之重罪与轻罪”和“危害人身之重罪与轻罪”，并将侵犯公共利益的犯罪置于侵犯私人利益的犯罪之前。1810年法国刑法典的犯罪和刑罚种类可以适用于重罪的刑罚包括131532年加洛林纳法典（“德意志神圣罗马帝国的刑事法令”）1813年巴伐利亚刑法典1838年萨克森刑法典1840年汉诺威刑法典1851年普鲁士刑法典1871年北德意志联邦刑法典1871年德意志刑法典，又名“刑事立法汇编”1532年加洛林纳法典（“德意志神圣罗马帝国的刑事法令”）141871年德国刑法典（刑事立法汇编）总则第二条：“非犯行为前有定其刑之法律，不得罚之。从所犯之时到判决之间，有法律之变更时，适用最轻之法律。”第一章刑例第一节刑第二节未遂罪第三节共犯第四节不论罪及宥恕第二章罪及刑（共28节、29种罪名及其刑罚）第一节大逆及谋叛罪第二节对于国君之不敬罪第十一节关于宗教罪1871年德国刑法典（刑事立法汇编）总则第二条：“非犯行15在体例上，它基本上确立了现代刑法典“总则＋分则”的结构，在分则中以“罪名＋罪状＋法定刑”的方式明确规定每一种罪成立的条件和法定刑，较之法国刑法典更富有系统性、条理性和集中性。在内容上，它规定和贯彻罪刑法定这一最基本的原则，受刑事古典学派的影响，在对各种罪及未遂、共犯的处罚原则和不论罪的规定上，它注重行为的客观危害，但同时也开始注意行为人的主观恶性，这不仅使该刑法典的规定显得更加合理，而且反映了刑法理论和刑法的进步。在刑罚方面，它虽然受到报应刑的影响而显得有些严厉，但摒弃了法国刑法典规定的身体刑和侮辱刑。它的封建性和保守性主要反映于对君主和宗教的特别保护第一节规定，对帝国皇帝和各邦君主给予特别保护，规定谋杀皇帝、各邦君主及执政党党魁为大逆罪，即使未遂，仍要处死刑；第二节规定，以暴力侵犯皇帝和各邦君主的要处无期徒刑或苦役；甚至只要有对皇帝和各邦君主的不敬行为就构成不敬罪，不敬罪的保护范围还延伸至皇帝和各邦君主的家属。第十一节规定，亵渎神灵、侮辱教会戒律、扰乱宗教场所秩序、强行阻止他人举行礼拜、妨碍教堂举行宗教典礼等等，都是犯罪在体例上，它基本上确立了现代刑法典“总则＋分则”的结构，在分16刑事实证学派（近代学派或新派，可分为刑事人类学派和刑事社会学派，十九世纪晚期－二十世纪前期）刑事人类学派（龙布罗梭学派）主要代表人物：龙布罗梭（Lombrosr，1836－1909）加罗法洛（Garofalo，1852－1934）菲利（Ferri，1856－1929）刑事社会学派主要代表人物：凯特莱（Quetlet，1796－1894）李斯特（Liszt，1851－1919）菲利（Ferri，1856－1929）刑事实证学派（近代学派或新派，可分为刑事人类学派和刑事社会学17①意志决定论。作为一种客观现象的犯罪也不例外，是由外在和内在的客观因素所决定的，与自由意志无关②犯罪原因论。强调犯罪的客观起因。③社会责任论。犯罪人之所以要负担刑事责任，不是因为道义上对他应加以谴责，而是为了防卫社会的需要④主观主义或人格主义。科处刑罚最重要的标准是犯罪人主观的人格状态而不是犯罪行为。主观的人格状态是主客观原因共同造就的个体化的稳定的心理状态，因此与其犯罪行为有必然联系。⑤目的刑主义。刑罚不是对犯罪的报应，也不是无确定目的的一般预防，而是追求一定的确定的目的的。⑥保安处分论。指以犯罪反复的危险性为基础，为了社会的保安，作为对刑罚的补充或替代，由法院宣告的强制处分。①意志决定论。作为一种客观现象的犯罪也不例外，是由外在和内在18古典刑事学派是以个人主义、自由主义、理性主义为理念基础的，是从抽象理念出发对刑法理论的研究；而刑事实证学派是建立在社会本位、经验主义、实证主义、因果法则的理念基础之上的，他们使刑法学转向现实地对犯罪的研究，把犯罪作为一种现实存在的社会现象来加以研究，由此诞生了一门新的学科——犯罪学，它已成为刑法的基础学科之一。古典刑事学派是以个人主义、自由主义、理性主义为理念基础的，是19后期古典学派：虽然后期古典学派是在与实证学派论战的过程中发展起来的，但它的多数学者后来还是看到了容忍和接受实证学派部分观点的必要性，同时感到需要强调基于国家道义的权威主义。在新康德主义哲学的影响下，进入二十世纪以后，逐渐形成规范主义体系的刑法理论。①规范主义——宾丁②构成要件论——贝林格、迈耶、麦兹格③因果关系论——布黎④从报应刑论到“分配理论”——宾丁、迈耶后期古典学派：虽然后期古典学派是在与实证学派论战的过程中发展20①规范主义德国刑法学者宾丁根据对实证法构造的分析，建立了刑法的“规范说”。他严格区别刑罚法规与规范，认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚的法律条文；而规范是关于行为的禁令或命令，因为它对行为能力者来说，是其行动的规矩，是其自由的限制。它先于刑罚规范而存在，是刑罚规范的必要前提。①规范主义德国刑法学者宾丁根据对实证法构造的分析，建立了刑法21②构成要件论在早期的刑法学中，构成要件指法律所规定的构成犯罪的一切要件。1906年德国学者贝林格提出构成要件的新见解后，才为现代刑法学中的构成要件理论奠定了基础。贝林格的理论经过迈耶的发展，最后由麦兹格完成。麦兹格认为，刑事立法是直接宣告违法性的，它根据构成要件的规定，设定了特殊的、被类型化的不法。因此，构成要件是违法性的认识根据，也是它的存在根据，是违法行为的类型。这样，行为、违法和责任就构成其犯罪论的核心。②构成要件论在早期的刑法学中，构成要件指法律所规定的构成犯罪22③因果关系论在刑法上的因果关系理论中，德国学者布黎的条件说一度流行，他认为促成结果发生的一切条件都是结果发生的原因。这一理论因为探求因果关系的范围失之过宽而受到批评，由此又出现了原因说，原因说把造成结果发生的原因与条件加以区别，因而又叫原因条件区别说。至于原因与条件区别的标准如何，则又有各种不同的学说。③因果关系论在刑法上的因果关系理论中，德国学者布黎的条件说一23④从报应刑论到“分配理论”宾丁的法律报应主义从规范说出发，认为犯罪是违反规范的，而刑罚是对否定规范的犯罪的否定，根据罪刑相称原则，犯罪人由科刑所受痛苦的大小，应当与法律程序因犯罪所受损害的轻重成正比。迈耶的分配理论。主张刑罚的报应和预防通过立法者、法官、及负责实施刑罚的机关顺次经历法定、量定、执行的过程而具体化，与各个环节相对应，实现报应刑、法的确证、目的刑的意义，即立法者通过刑罚规范的制定来实现报应刑，法官通过定罪量刑来实现法的确证，执行机关通过实施刑罚来实现目的刑。④从报应刑论到“分配理论”宾丁的法律报应主义从规范说出发，认24德意志帝国时期：从1878到1890年，实行“镇压社会民主党企图危害治安的法令（非常法）”魏玛共和国时期：颁布一系列“保卫共和国”法律；还制定了一系列刑事紧急立法并成立特别法院

纳粹统治时期：1933年2月《保卫人民和国家法》3月《关于绞首及死刑执行》11月《关于危险的惯犯》和《关于保安校正处分》1935年的刑法修正案废除罪刑法定原则

“任何人，如其行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”德意志帝国时期：从1878到1890年，实行“镇压社会民主党25日本1889年宪法第23条：“日本臣民非依法律不受逮捕、监禁、审问、处罚。”苏联1922年刑法典第10条：“个别种类的犯罪行为，如果是本刑法典没有明文规定的，它的刑罚或社会保卫方法，可以比照在犯罪的重要性和犯罪的种类上同刑法典最相类似的条文，并遵照本刑法典总则的规定来决定。”丹麦1933年刑法典第1条：“凡丹麦法律定为可罚之行为或与此种行为完全类似之行为，始受法律制裁。”经过纳粹修改的1871年德国刑法典第2条：“任何人，如起行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”日本1889年宪法第23条：“日本臣民非依法律不受逮捕、监禁26第一，原来采用类推原则的国家大都改为罪刑法定原则。第二，罪刑法定原则日益得到国际法上的承认。1948年《世界人权宣言》第11条第2款：“任何人实行时根据国内法或国际法不构成犯罪的作为、不作为，不认为犯罪，不得科处比该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚。”1966年《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款：“任何人的任何作为或不作为，在其发生时依照国内法或国际法均不构成刑事罪者，不得认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”第一，原来采用类推原则的国家大都改为罪刑法定原则。27贝卡里亚反对死刑的五大理由：一是死刑违背了社会契约，因为人们不会也无权交出处置自己生命的权利；二是死刑不能产生最佳的威吓效果；三是死刑会引起人们对受刑者的怜悯；四是死刑给人们提供了残酷的榜样，会毒化人们的心灵；五是死刑一旦发生错误是无法挽回的在贝卡里亚启蒙思想和俄国的实践的影响下，欧洲国家开始废除死刑，按时间顺序是圣马力诺、葡萄牙、荷兰、丹麦、意大利、法国和德国。到2001年12月底止，全世界在法律上和事实上废除死刑的国家和地区达123个，其中在法律上对全部犯罪废除死刑的有75个，对普通罪废除死刑的有14个，保留死刑但可视为在实际上废除死刑的有34个。仍然保留死刑的国家和地区有71个。贝卡里亚反对死刑的五大理由：28截至2004年10月，在法律上或事实上废除死刑的国家和地区共计128个，有81个国家完全废除死刑，12个国家废除了普通刑事案件的死刑，还有35个国家尽管法律上有死刑，但实际上停止执行死刑。其他国家虽然没有废除死刑，但适用死刑的案件数量也较少。例如，日本保留死刑，但近年来真正执行死刑的年均人数仅为一至两个。又如美国，多数州没有废除死刑，在这些州，判处死刑的数量约为年均200人左右，但真正执行的人数，根据笔者了解的情况，1999年为98人，2001年为66人。值得一提的是印度，印度有11亿人口，仅次于中国。据相关数据统计，1982年至1985年三年间，印度被执行死刑的人数共计35人，年均人数不到12人。因此，严格限制并逐步废除死刑是当今世界的大势所趋。截至2004年10月，在法律上或事实上废除死刑的国家和地区共29（八十年代严打）在第一战役中，全国公安机关共逮捕杀人、放火、抢劫、强奸、流氓等罪犯1027000人，检察机关起诉975000人，法院判处861000人，其中判死刑的24000人，司法行政部门接收劳改犯687000人，劳教人员169000人。这是1950年镇反运动以来规模最大的一次集中打击。……三大战役历时3年5个月，取得了巨大成果。全国治安状况有了明显好转，共查获各种犯罪团伙19.7万个，查处团伙成员87.6万人，全国共逮捕177.2万人，判刑174.7万人，劳动教养32.1万人。然而，“严打”并非如人们感性认识中那般有效。统计数据表明，在1983年到1987年第一次“严打”期间，刑事犯罪确实得到了抑制，但是，在“严打”后的1988年，刑事案件的立案数一下子由1987年的57万件上升到83万多件———三年的“严打”并没有达到预期的长效目标。与第一次“严打”斗争如出一辙，第二次“严打”时期的1997年，刑事立案数基本与1996年持平。但是，1998年即增至198万起，1999年为224万起，2000年为363万起，2001年为445万多起，犯罪呈迅速上升趋势。2001年到2002年第三次“严打”后的2003年至2005年，全国法院一审审结刑事案件数量约为2063780件，这三年的平均数约为687927件，远远高于1998年至2002年的平均数566000件；并且从2003年到2005年增长速度有加快的趋势（八十年代严打）在第一战役中，全国公安机关共逮捕杀人、放火、30新型刑罚制度：第一，缓刑。被宣判缓刑者在考验期内没有违反法律规定，即不再执行刑罚。第二，假释。执行了一定期间的罪犯在自由状态下受到监管，而不再执行原判自由刑的制度。第三，保安处分。为防止特定行为人将来的危险，并促使其改恶向善，而用以补充或代替刑罚所采取的剥夺或限制其自由的处分。非刑罚措施：第一，不拘禁的强制劳动。即对受刑人不予关押，而令其在外从事一定的公益劳动。第二，禁止从事某种职业或剥夺某种权利。第三，限制自由刑。第四，周末拘禁及半拘禁。新型刑罚制度：非刑罚措施：31封建刑法的特征第一，罪刑擅断；第二，刑罚残酷，广泛地使用死刑和身体刑第三，宗教与刑法密不可分封建刑法的特征第一，罪刑擅断；32启蒙思想家的批判第一，刑法世俗化孟德斯鸠：“人类制定的法律是我们行动的指导，所以应该是戒律，而不是劝说。宗教是我们内心的指导，所以是劝说多而戒律少。”第二，罪刑法定第三，客观主义。即只有行为才可能构成犯罪，只有对犯罪行为才能科处刑罚第四，罪刑相称第五，目的论的刑罚观格老修斯认为惩罚的目的是改造，伏尔泰认为刑罚的目的是威吓，防止人们再犯，孟德斯鸠强调刑罚的目的是恢复法律秩序。第六，法律面前人人平等启蒙思想家的批判第一，刑法世俗化33刑事古典学派（古典学派或旧派，十八世纪晚期－十九世纪）受自然法和启蒙思想影响而产生，从理性主义、个人主义和自由主义的先验理念出发，用演绎的方法进行理论建构主要代表人物：贝卡里亚（Beccaria，1738－1794）边沁（Bentham，1748－1832）费尔巴哈（Feuerbach，1775－1833）康德（Kant，1724－1804）黑格尔（Hegel，1770－1831）刑事古典学派（古典学派或旧派，十八世纪晚期－十九世纪）34刑事古典学派的主要观点：①罪刑法定原则②罪刑相适应原则③刑罚人道主义④意志自由论⑤道义责任论⑥客观主义⑦刑罚目的。分为两派，一派是相对主义（贝卡里亚、边沁和费尔巴哈），另一派是绝对主义（康德和黑格尔）古典学派的刑法学说是近代刑法的理论基础刑事古典学派的主要观点：35罪刑法定原则刑事古典学派的罪刑法定主义有三个理论基础，即人权思想、心理强制说和分权理论。贝卡里亚根据孟德斯鸠的三权分立理论，主张只有立法者才能制定法律，只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。费尔巴哈以心理强制说为根据，主张应将犯罪与刑罚预先由法律明文加以规定，向国民宣告，使国民知道什么样的行为是犯罪要受刑罚，以抑制犯罪的意念，从而预防犯罪。罪刑法定原则刑事古典学派的罪刑法定主义有三个理论基础，即人权36罪刑相适应。即对犯罪人所判的刑罚要与他所犯的罪刑的轻重相适应，即重罪重判，轻罪轻判。刑罚人道主义。即刑罚不应给受刑人以过多的痛苦的主张。贝卡里亚说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果，除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”意志自由论。凡是人除了未成年或有精神疾病以外，任何人都有为善避恶的自由意志。道义责任论。因为犯罪是出于自由意志，所以有自由意志者对犯罪负有责任。罪刑相适应。即对犯罪人所判的刑罚要与他所犯的罪刑的轻重相适应37客观主义。即犯罪行为是客观事实，应依这一客观事实、客观标准而确定犯罪和刑罚的大小轻重。刑罚目的论。在此古典学派分为两派，一派是相对主义，如贝卡里亚、边沁和费尔巴哈，强调甚至刑罚的目的是一般预防。另一派是绝对主义，以康德和黑格尔为代表，他们从绝对的自由意志出发主张报应刑论，强调特殊预防。报应和报复的区别：报复是个人的特殊意志，是针对特定的行为人，所以是一种新的侵害；报应是一种基于社会普遍意志产生的对犯罪的报偿，是针对特定行为的，所以是正义的，正当的。客观主义。即犯罪行为是客观事实，应依这一客观事实、客观标准而38路易十六曾提出一个改良主义的方案，因受到保守势力的反对而搁置。大革命前夕召开的三级会议提出了一个“陈情表”，对刑法改革提出了比较完整的设想。《人权宣言》首先提出近代刑法原则。1790年1月21日，制宪会议立法宣布：犯罪和刑罚必须公平划一，不论犯罪者的等级身份如何，凡属同一种犯罪，均须处同一种刑罚；刑罚的后果只能及于犯罪者本人，不得株连其家庭成员，不能有损于他们的人格和名声，不能影响他们的职业。1790年8月16日至24日的法律规定，刑罚须与犯罪相适应，且须限制在确实需要的范围内。1791年7月22日的法律规定了轻罪。1791年10月6日制宪会议颁布近代法国第一部刑法典路易十六曾提出一个改良主义的方案，因受到保守势力的反对而搁置39一是罪刑法定的原则。第五条：“法律只有权禁止有害于社会的行动。未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍……”二是法律平等的原则。第六条：“……法律对一切人，无论是进行保护或者惩罚，都应当是一样的。……”三是不受非法逮捕和拘留。第七条：“除非在法律规定的情况下并且依照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或拘留。……”四是规定最低限度刑罚和法不溯及既往（罪刑法定）。第八条：“法律只应当制定严格的、明显必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律，任何人都不受处罚。”五是无罪推定原则。第九条：“任何人在被宣判有罪之前都推定为无罪，即使断定必须逮捕时，不是为了确保其人身所必需的一切严酷行为，都应当受到法律严厉禁止。”六是思想无罪原则。第十条：“任何人都不应当因为其意见，甚至宗教上的意见而遭受干扰，但所发表的意见以不扰乱法律所规定的公共秩序为限。”一是罪刑法定的原则。第五条：“法律只有权禁止有害于社会的行动40法国1791年刑法典法典分为两编，第一编为总则，共7章，规定了刑法的一般原则，第二编是犯罪及其刑罚，减少了犯罪种类，贯彻了法律只有权禁止对社会有危害的行为的原则；适用死刑的犯罪种类从革命前大约150种减至32种；废除无期徒刑及其他残酷的刑罚如肉刑，死刑以下的最重刑是不超过24年的带镣苦役；对重罪实行陪审；对各种刑罚作硬性规定，无上限和下限之分，严格贯彻了罪刑法定原则，同时限制了法官的司法专横。法国1791年刑法典法典分为两编，第一编为总则，共7章，规定41主要内容和特征第一，首次构筑了完整的近代刑法体系第二，首次对大量刑法的基本概念和专门用语进行了明确的限定第三，确定了法律只能禁止有害行为的原则第四，废除宗教犯罪的概念第五，严格限制死刑的适用范围和执行方法第六，建立了比较进步的绝对确定刑制度第七，根据刑罚人道主义原则，建立了以自由刑为主体的刑罚体系主要内容和特征第一，首次构筑了完整的近代刑法体系42法国1810年刑法典（拿破仑刑法典）

总则第四条：“任何违警罪、轻罪或重罪，不得被处以犯罪前的法律未规定之刑罚。”第一编关于重罪、轻罪之刑及其效力第一章重罪之刑第二章轻罪之刑第二编关于重罪、轻罪之处罚、宥恕与刑事责任第三编重罪与轻罪及其刑罚第一章危害国家之重罪与轻罪第二章危害人身之重罪与轻罪法国1810年刑法典（拿破仑刑法典）总则第四条：“任何431810年法国刑法典的犯罪和刑罚种类可以适用于重罪的刑罚包括身体刑和名誉刑，前者包括死刑和自由刑共五种，后者包括枷项、驱逐出境和剥夺公权三种。可以适用于轻罪的刑罚为有期监禁、有期权利停止和罚金三种。适用于违警罪的刑罚有拘禁、罚金和没收三种。另外还规定了附加于主刑适用的“从刑制度”，从刑具有绝对确定刑的特征，即对一定的主刑必须附加一定的从刑。如对判处重罪刑罚的必须同时宣告剥夺公权。同时用相对的确定刑制度取代了绝对的确定刑制度。刑法典沿袭日尔曼法的分类习惯，将轻罪和重罪都分为两类，“侵犯公共利益的犯罪”和“侵犯私人利益的犯罪”，法典中称为“危害国家之重罪与轻罪”和“危害人身之重罪与轻罪”，并将侵犯公共利益的犯罪置于侵犯私人利益的犯罪之前。1810年法国刑法典的犯罪和刑罚种类可以适用于重罪的刑罚包括441532年加洛林纳法典（“德意志神圣罗马帝国的刑事法令”）1813年巴伐利亚刑法典1838年萨克森刑法典1840年汉诺威刑法典1851年普鲁士刑法典1871年北德意志联邦刑法典1871年德意志刑法典，又名“刑事立法汇编”1532年加洛林纳法典（“德意志神圣罗马帝国的刑事法令”）451871年德国刑法典（刑事立法汇编）总则第二条：“非犯行为前有定其刑之法律，不得罚之。从所犯之时到判决之间，有法律之变更时，适用最轻之法律。”第一章刑例第一节刑第二节未遂罪第三节共犯第四节不论罪及宥恕第二章罪及刑（共28节、29种罪名及其刑罚）第一节大逆及谋叛罪第二节对于国君之不敬罪第十一节关于宗教罪1871年德国刑法典（刑事立法汇编）总则第二条：“非犯行46在体例上，它基本上确立了现代刑法典“总则＋分则”的结构，在分则中以“罪名＋罪状＋法定刑”的方式明确规定每一种罪成立的条件和法定刑，较之法国刑法典更富有系统性、条理性和集中性。在内容上，它规定和贯彻罪刑法定这一最基本的原则，受刑事古典学派的影响，在对各种罪及未遂、共犯的处罚原则和不论罪的规定上，它注重行为的客观危害，但同时也开始注意行为人的主观恶性，这不仅使该刑法典的规定显得更加合理，而且反映了刑法理论和刑法的进步。在刑罚方面，它虽然受到报应刑的影响而显得有些严厉，但摒弃了法国刑法典规定的身体刑和侮辱刑。它的封建性和保守性主要反映于对君主和宗教的特别保护第一节规定，对帝国皇帝和各邦君主给予特别保护，规定谋杀皇帝、各邦君主及执政党党魁为大逆罪，即使未遂，仍要处死刑；第二节规定，以暴力侵犯皇帝和各邦君主的要处无期徒刑或苦役；甚至只要有对皇帝和各邦君主的不敬行为就构成不敬罪，不敬罪的保护范围还延伸至皇帝和各邦君主的家属。第十一节规定，亵渎神灵、侮辱教会戒律、扰乱宗教场所秩序、强行阻止他人举行礼拜、妨碍教堂举行宗教典礼等等，都是犯罪在体例上，它基本上确立了现代刑法典“总则＋分则”的结构，在分47刑事实证学派（近代学派或新派，可分为刑事人类学派和刑事社会学派，十九世纪晚期－二十世纪前期）刑事人类学派（龙布罗梭学派）主要代表人物：龙布罗梭（Lombrosr，1836－1909）加罗法洛（Garofalo，1852－1934）菲利（Ferri，1856－1929）刑事社会学派主要代表人物：凯特莱（Quetlet，1796－1894）李斯特（Liszt，1851－1919）菲利（Ferri，1856－1929）刑事实证学派（近代学派或新派，可分为刑事人类学派和刑事社会学48①意志决定论。作为一种客观现象的犯罪也不例外，是由外在和内在的客观因素所决定的，与自由意志无关②犯罪原因论。强调犯罪的客观起因。③社会责任论。犯罪人之所以要负担刑事责任，不是因为道义上对他应加以谴责，而是为了防卫社会的需要④主观主义或人格主义。科处刑罚最重要的标准是犯罪人主观的人格状态而不是犯罪行为。主观的人格状态是主客观原因共同造就的个体化的稳定的心理状态，因此与其犯罪行为有必然联系。⑤目的刑主义。刑罚不是对犯罪的报应，也不是无确定目的的一般预防，而是追求一定的确定的目的的。⑥保安处分论。指以犯罪反复的危险性为基础，为了社会的保安，作为对刑罚的补充或替代，由法院宣告的强制处分。①意志决定论。作为一种客观现象的犯罪也不例外，是由外在和内在49古典刑事学派是以个人主义、自由主义、理性主义为理念基础的，是从抽象理念出发对刑法理论的研究；而刑事实证学派是建立在社会本位、经验主义、实证主义、因果法则的理念基础之上的，他们使刑法学转向现实地对犯罪的研究，把犯罪作为一种现实存在的社会现象来加以研究，由此诞生了一门新的学科——犯罪学，它已成为刑法的基础学科之一。古典刑事学派是以个人主义、自由主义、理性主义为理念基础的，是50后期古典学派：虽然后期古典学派是在与实证学派论战的过程中发展起来的，但它的多数学者后来还是看到了容忍和接受实证学派部分观点的必要性，同时感到需要强调基于国家道义的权威主义。在新康德主义哲学的影响下，进入二十世纪以后，逐渐形成规范主义体系的刑法理论。①规范主义——宾丁②构成要件论——贝林格、迈耶、麦兹格③因果关系论——布黎④从报应刑论到“分配理论”——宾丁、迈耶后期古典学派：虽然后期古典学派是在与实证学派论战的过程中发展51①规范主义德国刑法学者宾丁根据对实证法构造的分析，建立了刑法的“规范说”。他严格区别刑罚法规与规范，认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚的法律条文；而规范是关于行为的禁令或命令，因为它对行为能力者来说，是其行动的规矩，是其自由的限制。它先于刑罚规范而存在，是刑罚规范的必要前提。①规范主义德国刑法学者宾丁根据对实证法构造的分析，建立了刑法52②构成要件论在早期的刑法学中，构成要件指法律所规定的构成犯罪的一切要件。1906年德国学者贝林格提出构成要件的新见解后，才为现代刑法学中的构成要件理论奠定了基础。贝林格的理论经过迈耶的发展，最后由麦兹格完成。麦兹格认为，刑事立法是直接宣告违法性的，它根据构成要件的规定，设定了特殊的、被类型化的不法。因此，构成要件是违法性的认识根据，也是它的存在根据，是违法行为的类型。这样，行为、违法和责任就构成其犯罪论的核心。②构成要件论在早期的刑法学中，构成要件指法律所规定的构成犯罪53③因果关系论在刑法上的因果关系理论中，德国学者布黎的条件说一度流行，他认为促成结果发生的一切条件都是结果发生的原因。这一理论因为探求因果关系的范围失之过宽而受到批评，由此又出现了原因说，原因说把造成结果发生的原因与条件加以区别，因而又叫原因条件区别说。至于原因与条件区别的标准如何，则又有各种不同的学说。③因果关系论在刑法上的因果关系理论中，德国学者布黎的条件说一54④从报应刑论到“分配理论”宾丁的法律报应主义从规范说出发，认为犯罪是违反规范的，而刑罚是对否定规范的犯罪的否定，根据罪刑相称原则，犯罪人由科刑所受痛苦的大小，应当与法律程序因犯罪所受损害的轻重成正比。迈耶的分配理论。主张刑罚的报应和预防通过立法者、法官、及负责实施刑罚的机关顺次经历法定、量定、执行的过程而具体化，与各个环节相对应，实现报应刑、法的确证、目的刑的意义，即立法者通过刑罚规范的制定来实现报应刑，法官通过定罪量刑来实现法的确证，执行机关通过实施刑罚来实现目的刑。④从报应刑论到“分配理论”宾丁的法律报应主义从规范说出发，认55德意志帝国时期：从1878到1890年，实行“镇压社会民主党企图危害治安的法令（非常法）”魏玛共和国时期：颁布一系列“保卫共和国”法律；还制定了一系列刑事紧急立法并成立特别法院

纳粹统治时期：1933年2月《保卫人民和国家法》3月《关于绞首及死刑执行》11月《关于危险的惯犯》和《关于保安校正处分》1935年的刑法修正案废除罪刑法定原则

“任何人，如其行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”德意志帝国时期：从1878到1890年，实行“镇压社会民主党56日本1889年宪法第23条：“日本臣民非依法律不受逮捕、监禁、审问、处罚。”苏联1922年刑法典第10条：“个别种类的犯罪行为，如果是本刑法典没有明文规定的，它的刑罚或社会保卫方法，可以比照在犯罪的重要性和犯罪的种类上同刑法典最相类似的条文，并遵照本刑法典总则的规定来决定。”丹麦1933年刑法典第1条：“凡丹麦法律定为可罚之行为或与此种行为完全类似之行为，始受法律制裁。”经过纳粹修改的1871年德国刑法典第2条：“任何人，如起行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”日本1889年宪法第23条：“日本臣民非依法律不受逮捕、监禁57第一，原来采用类推原则的国家大都改为罪刑法定原则。第二，罪刑法定原则日益得到国际法上的承认。1948年《世界人权宣言》第11条第2款：“任何人实行时根据国内法或国际法不构成犯罪的作为、不作为，不认为犯罪，不得科处比该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚。”1966年《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款：“任何人的任何作为