共同犯罪从属性问题

一、问题切入案例一：X教唆Y去杀Z,同时又教唆并不知情的Z利用正当防卫杀死Y,于是，Z在正当防卫的过程中果真杀死了丫.本案中Z具有防卫的意思，X并不具有防卫的意思，Z构成正当防卫。［1］问：X的行为是构成故意杀人罪的教唆犯还是间接正犯？案例二：甲发现乙意欲杀丙，且正持刀扑向丙，为保护丙的生命安全，甲教唆丙杀乙，但丙在并无防卫意思的情况下（正好也要去杀乙）杀死了乙，丙构成偶然防卫。［2］问：对于甲、丙的行为各自在刑法上应如何评价？案例三：甲被乙于某晚在某乡间小路上抢劫，十分气愤，于是怂恿人高马大的朋友丙也从这条小道通过，并告诉丙这段时间社会治安不大好，建议丙夜间行走时带上一把刀防身。果如所料，丙在夜晚通过这条小道时遭遇乙抢劫，结果乙被丙正当防卫杀死。问：甲的行为是否构成故意杀人罪的教唆犯或者间接正犯？案例四：十六岁的少年甲（初三学生）教唆十五岁的少年科技大学计算机专业的大三学生乙盗窃。乙利用自己精湛的计算机专业知识侵入银行计算机信息系统，窃得人民币一千万元。问：甲的行为是构成盗窃罪的教唆犯还是间接正犯？案例五：十五岁的少年甲邀约十六岁的少年乙为其盗窃望风。问：乙的行为是构成盗窃罪的帮助犯，还是构成盗窃罪的间接正犯？案例六：甲教唆乙自杀，问：甲是否构成故意杀人罪？案例七：甲教唆本犯乙（实施了盗窃行为的人）就自己的刑事案件作虚假供述（该案情也同时涉及其他同案人），问：甲是否构成伪证罪的教唆犯，或者妨害作证罪的正犯？上述问题的回答与我们在共犯的要素从属性程度的问题上是坚持极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说还是一般违法从属性说的立场有关。德、日在共犯的本质问题上素来有共犯从属性说与共犯独立性说的学派立场之争，现在共犯从属性说无疑属于通说。日本学者将共犯从属性的内容归结为实行的从属性、要素的从属性与罪名的从属性。关于要素的从属性，自从德国学者M.E.迈耶提出可能存在夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式、最小从属形式的分类以来，四分法一直得到德、日多数学者的赞成。夸张从属性说认为，共犯的可罚性（也可谓成立条件）除了必须从属于正犯的构成要件该当型、违法性、有责性之外，还必须从属于正犯的加重、减轻情节。极端从属性说认为，共犯的可罚性必须从属于正犯的构成要件的该当性、违法性及有责性。限制从属性说认为，共犯的可罚性只需从属于正犯的构成要件的该当性与违法性，而不必要求正犯具有有责性。最小从属性说认为，共犯的可罚性只需从属于正犯的构成要件的该当性，而不必要求正犯具有违法性、有责性。此外，国外还有学者在四分法之外提出所谓一般违法从属性说，即认为正犯行为不必该当于构成要件，一般只要是单纯的违法行为即可。夸张从属性说因为违反了日本刑法第65条第2项“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚'以及德国刑法第29条“数人共同犯罪的，各依自己的罪责受处罚，不考虑他人的罪责，的规定，故几乎没有支持者。本文拟在批判最小从属性说、极端从属性说以及一般违法从属性说的基础上，提

出我们应提倡限制从属性说的主张。二、最小从属性说批判王昭武先生在2007年第11期《法学》上撰文“论共犯的最小从属性说一一日本共犯从属性理论的发展与借鉴”（以下简称“王文”）指出，“我国刑法学通说认为，共同犯罪必须是所有共犯均构成犯罪，且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人，因而我们采取的是极端从属性说。事实上，与我国一样采取二元论共犯体系的日本刑法已完全摒弃了极端从属说，而以限制从属性说为通说，且因违法的相对性理论的提出，最小从属性说的影响力日渐扩大。借鉴日本共犯的从属性理论，探讨要素从属性的内涵，倡导最小从属性说，对于发展我国的共犯理论，解决相关实际问题具有积极意义。”［3］笔者赞成王文关于我国应摒弃极端从属性立场的主张，但对我们应倡导最小从属性说的主张不能赞成。最小从属性说认为，共犯的成立条件或者可罚性条件是正犯的行为只要具有构成要件的符合性即可，无需正犯的行为具有违法性与有责性。按照德、日的构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系，正当防卫、紧急避险、被害人的承诺、医疗行为、体育竞技活动、警察执行逮捕、法警执行死刑等都属于虽具有构成要件的该当性（即符合性）但阻却违法性的行为。如果将最小从属性说贯彻到底，则在他人实施正当防卫时大声喝彩的，构成故意杀人罪的教唆犯；递给正当防卫人一把刀的，构成故意杀人罪帮助犯；在大火即将烧到某人的房屋时，指使该人将邻居的屋顶掀掉的，虽然被指使人的行为属于紧急避险，但指使人可能构成故意毁坏财物罪的教唆犯；父亲委托医生动手术将患阑尾炎的儿子的阑尾切掉的，虽然医生属于正当业务行为而阻却违法性，但父亲还是可能构成故意伤害罪的教唆犯；为警察勇捕逃犯而大声叫好的，虽然警察的行为属于依法令实施的行为而阻却违法性，但大声叫好的人还是可能构成非法拘禁罪的教唆犯；为法警依法执行死刑而拍手称快的，虽然法警的'杀人”行为被阻却违法性，但这些拍手称快的人还是可能构成故意杀人罪的教唆犯；等等。这些结论存在重大疑问。笔者下面一一驳斥王文的主张。首先，王文提到的所谓最小从属性说的倡导者并非彻底的最小从属性说的支持者，至少并不否定限制从属性说的原则上的合理性。王文提到，日本学者平野龙一率先对限制从属性说提出质疑，相继得到前田雅英、佐伯仁志等学者的支持，上述学者是立足于结果无价值论主张最小从属性说，而大谷实则以违法二元论作为其理论根据事实上也采取此说。［4］下面我们不妨听听这四位学者的“真音”。日本学者平野龙一在其经典教科书中指出，“虽然原则上违法是客观的、连带的，但例外的专属于一身的情况也是存在的，即正犯行为合法而共犯行为违法，或者正犯行为违法而共犯行为合法。在认为构成正当防卫以防卫的意思为必要时，A教唆B揍C，然后又教唆不知情的C对B进行正当防卫，这时，因为A不具有正当防卫的意思所以违法，而C因为具有正当防卫的意思所以合法。还有，在认为同意伤害违法时，甲委托医生乙切掉自己的手指，乙虽然对于伤害是违法的，但甲不能作为教唆犯进行处罚。如后所述，部分必要的共犯，也正是这种情况。如果是这样的话，严格地讲，共犯只需从属于该当构成要件的正犯行为，是否违法，共犯与正犯应分别进行检讨。如此说来，最小从属性说乃至（与违法共犯论相区别的意义上）因果共犯论，或许更为妥当吧！但是，这只是属于极为例外的情形，也就是对于限制从属性来说只需作为例外考虑就可以了！”[5]看来，最小从属说的首位提倡者原则上也没有否定限制从属性说，只是承认例外情况下的违法的相对性。对于这种违法相对性存在的场合，限制从属性说只需将其作为例外加以考虑就行了。日本学者前田雅英指出，“正如一直以来所指责的那样，在极端从属性说与限制从属性说之间，不管采取哪种从属形式，都不能仅从形式上妥当地解决问题。例如，教唆12岁的少年杀人，不可否认构成教唆犯，因此，极端从属性说不能采用。但是，命令12岁的少女盗窃，判例却未必作为盗窃教唆处理（最决昭和58.9.21刑集37.7.1070），由此说明，限制从属性说也未必妥当。而且，若坚持限制从属性，共犯连带于正犯的违法性，这也常常未必正确。即使共犯者（共同正犯者）违法，正犯者（共同正犯者）也可能存在正当防卫的情况（又如，委托他人杀死自己的，委托人即被害者也未必具有同意杀人罪的违法性）。本来，就共犯处罚是需要正犯具有有责性还是只需具有违法性的形式论而言，也未必就因此划定了间接正犯与共犯的处罚范围。从要素从属性的意义上看，‘至少正犯者没有实施该当构成的行为就不能处罚共犯’的这个意义上的最小从属性不能无视。不过，这不意味着在正犯者欠缺违法性与有责性的所有场合均处罚教唆犯、帮助犯。所以，关于要素从属性的议论，不得不说现在在解释论上已经失去了问题解决的机能。”[6]其实，前田教授质疑限制从属性说，无非是两点：一是，本来按限制从属性说在教唆无责任能力人时应成立教唆犯，但判例却未必总是作为教唆犯处罚，而是可能认定为间接正犯；二是，认为按照限制从属性说似乎就意味着完全坚持违法的连带性而否认违法的相对性。应该说这两点质疑都未必有理。因为，主张限制从属性说也并不排斥间接正犯的概念。尽管间接正犯概念的产生是为了解决极端从属性说所可能带来的处罚漏洞，但在德、日通说采限制从属性说的今天，也不否认保留间接正犯概念的必要性。原因在于，在利用幼儿或者高度的精神障碍者等情况下，对于教唆者（利用者）还是需要作为间接正犯进行处罚，这是无可争议的事实。所以不能因为采取限制从属性说却仍然承认间接正犯成立的可能，就因此得出结论认为限制从属说应予摒弃，而改采最小从属性说。再则，关于违法的相对性，现在主张限制从属性说的学者，除个别学者在共犯处罚根据上采坚持彻底的违法的连带性的修正惹起说以外，绝大多数学者都不否认违法的相对性。也就是说，不能将限制从属性说与坚持彻底的违法的连带性划等号，以此为由否定限制从属性说。前田教授的主张还有另外一点疑问：一方面认为最小从属性说合理，另一方面却认为也并非在所有正犯欠缺违法性和有责性的情况下，对参与者都要作为教唆犯或者帮助犯进行处罚。这难免让人怀疑最小从属性说在共犯处罚范围上的明确性。最小从属性说的另一支持者日本学者佐伯仁志指出，“判例理论也赞成，在一定范围内，正当防卫与紧急避难者中违法性阻却的判断在不同的共同犯罪人之间应当分别进行。这样，全部地作为原则来说，最小从属性是妥当的。当然，违法相对化只属于例外的情况，即使采用最小从属说，对于合法行为的教唆与帮助原则上还是不应处罚。”[7]佐伯教授与前田教授一样，赞同最小从属性说的所谓理由，无非就是在正当防卫、紧急避难等个别、例外的情况下的违法性，有可能在共同犯罪人之间分别进行判断，也就是存在违法的相对性的情形。如后所述，肯定违法的相对性并非是抛弃限制从属性说而采最小从属性说的理由。佐伯教授与前田教授还同样认为，并不是对于合法的教唆、帮助行为都要作为教唆犯、帮助犯进行处罚，这同样暴露了最小从属性说在共犯处罚范围上的不明确性。王文认为大谷实教授事实上也采取最小从属性说。其实，大谷实教授是这样说明的：“......（3）限制从属性说的修正限制从属性说，以正犯与共犯之间在违法性上连带（违法的连带性）为根据，认为正犯违法时共犯也必定违法。但是，本来违法性应当对各个行为的客观面和主观面进行判断，认为正犯违法共犯也违法的所谓违法的连带性本身就有问题。还有，按照限制从属性说，共犯是以通过正犯的实行行为引起法益侵害的结果作为处罚根据的，所以，对于共犯的成立来说，重要的是两点：一是以他人的犯罪意思或者规范的障碍为媒介；二是通过正犯的实行行为引起法益侵害或者危险的结果。因此，即使正犯行为该当构成要件而不违法，如果间接正犯成立的话，作为共犯不违法的情况也是存在的。如果这样考虑的话，共犯成立的前提，并不以正犯行为违法为必要。这意味着，过去的限制从属性说失去了根据。但是，根据共犯的处罚根据，即共犯通过正犯的实行行为引起法益侵害或者危险来看，共犯成立要件必须是正犯实施了实行行为从而导致了法益侵害或者危险。这意味着共犯仅从属于正犯的实行行为和法益侵害、危险。”[8]在笔者看来，大谷实教授无非是将正犯的违法性偷换成了“通过正犯的实行行为导致法益侵害或者危险”，从而提出共犯无需从属于正犯的违法性，只需从属于正犯对法益造成侵害或者威胁的实行行为即可。如果要概括的话，可将大谷实教授的主张归纳为“侵害、威胁法益的实行行为从属性说”。该说明显存在两点疑问：一是，这种侵害、威胁法益的正犯的实行行为与正犯的违法性未必存在本质的不同；二是，若认为“实行行为”是裸的概念，即最小从属说所宣称的仅属于该当构成要件的未必违法的行为，则明显有悖通说所指称的“实行行为是指对法益具有现实的紧迫的危险性的行为'，也违背大谷实教授本人关于实行行为的主张，即“构成要件的实行行为必须具有实现构成要件的现实的危险性，在形式犯或者抽象危险犯的场合，由于没有引起构成要件结果的现实的危险性，所以不能谓之实行行为。”[9]显然，大谷实教授本人也认为实行行为必须是能引起构成要件结果的现实的危险性的行为，这其实就是正犯行为的违法性。既然如此，为了承认部分情况下违法的相对性的存在，而否定限制从属说进而提出所谓实行行为从属，实在是没有必要。如下所述，承认部分情况下的违法的相对性，这是德、日当今绝对多数说的观点，但这并不影响仍维持着限制从属性说的通说立场。王文认为大谷实教授事实上也赞同最小从属性说，但从上述引述来看，并看不出所谓“大谷实则以违法二元论作为其理论根据事实上也采取此

说”。从上述所谓最小从属性说支持者的主张来看，所谓最小从属性说的合理性，无非是部分情况下违法的相对性的存在。但是，这些学者基本上均认为所谓违法的相对性只属于例外的情况，因而未必是原则上否定限制从属性说。而且，即便或明确或模糊地支持最小从属性说，这些学者却又众口一词地认为，并非教唆、帮助合法行为的都要作为教唆犯、帮助犯进行处罚，这无疑暴露了最小从属性说在共犯处罚范围上的不明确性。其次，部分承认违法的相对性并非一定要抛弃限制从属性说而改采最小从属性说。王文中高频率出现的一个词是所谓违法的相对性。其实，即使是采用限制从属性说的通说也未必完全否认违法的相对性。仅就正犯与共犯关系而言（共犯从属性程度讨论的也是共犯与正犯的关系），所谓违法的相对性无非包括两种情况：一是正犯违法而共犯合法；二是正犯合法而共犯违法。关于第一种情形，主张限制从属性说的山口厚教授认为，“所谓的违法的连带性，是指对于正犯行为该当构成要件而且违法的肯定，只是共犯充足了构成要件要素的前提，承认了共犯构成要件的该当性，只要没有违法阻却事由，共犯（教唆、帮助）行为就违法，这乃不言自明的道理。另外，与‘责任是个别的’一样，违法并不总是连带的（过去所谓绝对的违法的连带性的观念，现在不可能得到承认）。”关于第二种情形，山口教授认为，“教唆、帮助是‘二次的责任’类型，在正犯行为阻却违法性的场合，就不存在介入刑法进行阻止的事态，追究背后者的刑事责任就不正当，应当否定教唆、帮助犯的成立。例如，对于警察依法逮捕犯罪嫌疑人的行为进行教唆、帮助的，不成立共犯。这意味着，限制从属性说是妥当的（在这种场合主张成立教唆、帮助的最小从属性说不妥当）。”［10］可见，山口教授认为，在正犯行为违法的场合，虽然共犯原则上连带地违法，但在共犯具有违法阻却事由时，仍然可以否定违法的连带性。在正犯行为存在违法阻却事由的场合，由于不存在刑法介入的必要，应否定作为“二次的责任”类型的共犯的成立。从共犯的处罚根据看，彻底坚持违法的连带性而根本否认违法的相对性的，只有责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论中的修正惹起说。因为，责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于诱使正犯堕落从而陷入罪责与刑罚，所以，既然正犯违法，共犯当然也违法。［11］违法共犯论认为，共犯的处罚根据在于使正犯实施了违法行为。承认绝对的违法的连带性是违法共犯论的当然结论。［12］修正惹起说认为，共犯违法是从正犯违法行为引申出来的，故完全从属于正犯的违法。［13］承认绝对的违法的连带性正是修正惹起说的特色，也是其软肋。承认绝对的违法的连带性的责任共犯论、违法共犯论以及修正惹起说现在都几乎没有学者支持。可以说，在共犯的处罚根据问题上，现在基本上是因果共犯论中的纯粹惹起说与混合惹起说之间的争论。纯粹惹起说认为，对共犯的违法应进行独立的判断，承认彻底的违法的相对性，根本否认违法的连带性。［14］而混合惹起说认为，正犯违法只是共犯违法的必要条件而不是充分条件，即共犯的违法应从正犯违法和共犯本身的违法两方面进行把握。混合惹起说是纯粹惹起说与修正惹起说的折中，既部分承认违法的连带性，又部分承认违法的相对性。混合惹起说因为既克服了纯粹惹起说彻底的违法的相对性的主张的缺陷，又克服了修正惹起说绝对的违法的连带性主张的不足，从而使共犯的处罚范围适中，现在已成为德国、日本的多数说。［15］可见，从共犯处罚根据上看，现在的多数说都承认违法的相对性，所不同的只是程度上的差异。所以，以违法的相对性为由主张应采最小从属性说，现在看来并没有逻辑上的必然性。换言之，是否承认违法的相对性与是采限制从属性说还是最小从属性说，完全是两个不同层面的问题。硬性地将其捆绑在一起，不仅对得出正确的结论无益，而且使得要素从属性问题的讨论人为地复杂化。王文还提到行为无价值与结果无价值的争论。［16］其实，采取何种从属性说与行为无价值与结果无价值之争基本上没有关系。因为，众所周知，大谷实教授自称是二元论主张者，王文认为他事实上采最小从属性说，而平野龙一与前田雅英是公认的结果无价值一元论的坚定的支持者。此外，彻底的结果无价值一元论者山口厚教授却坚决主张限制从属性说，而且，通常认为是行为无价值论者或者至少是二元论者的团藤重光、大壕仁、福田平等教授却与山口厚教授同属限制从属性说的阵营。最后，最小从属性说因在共犯的处罚范围上缺乏明确性，其结果是更利于被告，更不利于坚持罪刑法定原则。王文认为采极端从属性说“也不无扩大正犯成立范围、置被告人于不利益之虞，如此，也有违‘存疑从无’这一刑事审判的‘金科铁律’”[17].笔者认为，在这一点上，最小从属性说倒是有过之而无不及。王文在结语中指出：“如果借鉴日本的共犯从属性理论，倡导最小从属性说，可以更加明确共犯的成立条件。”[18]笔者对此深表怀疑。如前所述，几乎每位最小从属性说的所谓支持者，均一方面认为，只要正犯行为具有构成要件符合性即可，另一方面却又认为，并不是参与正犯的阻却违法性的行为全都要作为教唆犯、帮助犯进行处罚。王文也认为，“教唆他人实施正当防卫、紧急避险等正当行为时，尽管正犯阻却违法性，但其实行行为仍产生了法益侵害的结果，教唆人应从属于此实行行为，原则上仍应构成教唆犯，至于是否值得处罚，则另当别论。”[19]这让人很纳闷：他人正当防卫时你在旁边吆喝，警察逮捕犯罪嫌疑人时你在旁边喝采，原则上都可以将你以教唆犯或者帮助犯绳之以法，至于抓不抓你，就要看你的运气了！正如前述山口厚教授所指出的，在正犯行为阻却违法的情况下，根本就没有刑法介入进行阻止的事态，本属于'二次的责任”类型的教唆犯、帮助犯根本就不成立。再说，上述教唆实施合法行为的事例，就是凭普通百姓的一般法感觉，也不会认为成立教唆犯、帮助犯。对于本文开头的案例一，王文认为，“因Z具有防卫的意思可构成正当防卫阻却违法性，而X并无防卫的意思不能构成正当防卫，其行为并不因Z不具有违法性而随之丧失违法性，因而正犯合法并不必然带动共犯合法。”[20]其实，正如学者所言，“甲诱导X对乙进行不法伤害，乙正当防卫杀害了乂.乙的行为是正当防卫，但甲不成立故意杀人罪的间接正犯。因为在本例中，只能认定X支配了犯罪事实，而不是甲支配了犯罪事实。但由于甲教唆X实施不法侵害行为，故甲仅针对X成立教唆犯。”笔者表示赞成。在案例一中，X的过错并在于唆使了Z正当防卫，而是在于教唆Y去杀Z，这里要讨论的是应将X的教唆行为评价为对Y的故意杀人行为的教唆犯还是单独评价为间接正犯的问题。而要成立间接正犯，德国的通说认为，行为人应对整个犯罪过程存在优越的意思支配。所谓意思支配，是指间接正犯者依其幕后地位的优越的意思(verlegenderWille)支配事件的过程(Geschehen)，而含有犯罪支配的内涵。[21]在本案中，Y是否接受教唆，接受教唆后怎么干，完全由Y的意思自由决定，所以，很难肯定X支配了犯罪过程，只能将其评价为故意杀人罪的教唆犯。对于案例二，王文认为，“在此案中，丙的行为尽管客观上起到了正当防卫的效果，但并无防卫的意思，其行为当然具有违法性，而丙的违法性显然并不能连带作用于甲，并不能由此认定甲构成杀人罪的教唆犯。因为，甲虽客观参与了丙的犯罪行为，但就其实质而言，甲的行为仍属于‘面对急迫不正的侵害，为了防卫自己或他人的权利，而不得已实施的行为’，属于正当防卫，因而并不具有违法性。由此可见，违法性及其阻却事由均具有相对性，成立共犯也就并非一定以正犯的违法性为要件，因而并非不可采取最小从属性说。”[22]按照王文的说法，若丙有防卫的意思则构成正当防卫，否则就具有'违法性”。对于甲也同样，如果有防卫的意思则构成正当防卫，若甲唆使丙杀死乙，丙正好发现了乙向其扑来，于是出于所谓防卫的意思杀死了乙，丙因具有防卫的意思而没有“违法性”，而甲因为没有防卫的意思所以具有“违法性”而构成故意杀人罪的教唆犯。这应该是王文的当然结论。但笔者看不出前后两种情形有什么不同，要说不同的话，仅在于行为人是否具有防卫的意思。因此，王文所称的违法性无非就是所谓主观的违法性，这是彻底的行为无价值的观点，甚至就是心情刑法的体现。［23］笔者认为，由于丙的行为客观上没有法益侵害的结果，所以丙的行为原本就没有违法性，对于原本就没有违法性的行为的参与也就无所谓违法性连带的问题。按照王文的逻辑，对于案例三，王文大概会得出甲构成故意杀人罪的结论。原因就在于王文所反复主张的，在制造了“利益纠葛状态”时，［24］即使丙的行为构成正当防卫，毕竟客观上造成了抢劫犯乙的鲜活的生命的丧失，这也属于一种“法益侵害”。因为王文认为，“根据最小从属性说，医生的外科手术行为、家长的惩戒行为在‘形式上’已经伤害到患者、子女，已属于实行行为，只是因属于正当职务行为、具有社会相当性才‘实质上’阻却违法性；同样，也应单独评价教唆人的教唆行为，通过认定其具有社会相当性而阻却违法性，并非一定构成教唆‘犯’，最终结论与限制从属性说并无不同。”［25］按照这种逻辑，教师教育学生恐怕也是对学生进行了‘精神’伤害；医生将患者脑袋中的恶性肿瘤取出来，也是一种“伤害”；理发也是一种伤害，因为破坏了他人身体的完整性。这种认为正当行为形式上也是有害的观点，正好是我国刑法理论通说一直以来所津津乐道的观点：“正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为。”［26］这种观点是东施效颦，完全照搬了与我国的犯罪构成体系存在根本性差异的德、日的相关理论。正当防卫等正当行为之所以不构成犯罪的根本原因：一是没有主观罪过，二是没有对法益具有现实的紧迫危险性的实行行为。否则，我们若说，依法执行死刑的法警在故意杀人，警察依法逮捕犯罪嫌疑人是在实施非法拘禁，税务人员强制征税是在实施抢劫，等等，想必不会有人认为这不荒谬。从王文倡导最小从属性的主张来看，间接正犯这个概念似乎很不受欢迎。王文认为，“......第三，运用教唆犯这一‘法律概念’即可解决此类问题，本无需适用间接正犯这一‘学理概念’；第四，利用人是出于教唆的意思实施利用行为，并无亲自实施犯罪这一正犯意思，若将此类行为一律认定为间接正犯，无疑是将本可认定为教唆犯的行为也认定为正犯，既难言符合间接正犯的成立条件，也不无扩大正犯成立范围、置被告人于不利益之虞，如此，也有违'存疑从无'这一刑事审判的'金科铁律’。进一步而言，若按照极端从属性说的观点，以利用人的行为作为间接正犯实行的着手，不可避免地会出现未遂的处罚时点过早这一问题。”［27］笔者认为上述说法存在重大疑问：一是，间接正犯系学理概念本身并不能成为排斥其适用的理由。不作为在我国也是学理概念，但我们能说尽量少适用吗？间接正犯在德国刑法中虽是法定概念，但也只是在第25条中简单规定“通过他人实施犯罪的”。在日本，间接正犯也只是个学理概念，但这丝毫不妨害理论和实务部门反复适用。尽管日本在改正刑法草案中第26条规定“利用非正犯之他人实行犯罪的，也是正犯”，但对此草案规定，日本学者却认为，“把被利用者限定为'非正犯之他人’，则在立法上完全否定了诸如'正犯背后的正犯’这种法律形态存在的可能性。此外，这种规定还可能阻碍有关间接正犯学说的发展。因为，间接正犯是直接正犯的例外法律形态，一旦将其立法化，则有扩大间接正犯成立范围之虞，这一点不能否认。现在看来，该草案根本就没有通过的可能性。”[28]因此，是认定为教唆犯合适还是认定为间接正犯，与教唆犯是“法律概念”而间接正犯是“学理概念”没有关系。二是，认为利用人只具有教唆的意思而没有正犯意思，故若认定为间接正犯则冤枉了行为人，这种观点值得商榷。所有的间接正犯都只是把他人作为工具加以利用而没有亲自实施犯罪的意思，但这与亲自实施犯罪的单独直接正犯相比，其作用有过之而无无及。况且，我国有组织犯罪中的首要分子，“并无亲自实施犯罪这一正犯意思”，但这丝毫不妨碍我们对首要分子进行严厉的刑罚评价。因为日本刑法没有类似我国首要分子的规定，他们还为此非常苦恼，不得不硬是创造出一个“共谋共同正犯”的概念，以便对幕后操纵的“并无亲自实施犯罪这一正犯意思”的黑手进行严厉的刑罚评价。三是，间接正犯实行的着手时期与是采用极端从属性说，还是最小从属性说，是认定为间接正犯还是教唆犯，根本没有关系，以此'攻击”间接正犯概念和极端从属性说，根本没道理！在间接正犯的实行的着手时期问题上，素来有利用行为说和被利用行为说的争论，有力观点认为被利用行为说更为妥当。[29]综上，既然采最小从属性说的最终结论还是'是否值得处罚，则另当别论'，所以采最小从属性说根本就起不到“可以更加明确共犯的成立条件”[30]的作用，相反，使得是否处罚完全流入法官的恣意判断领域，也使犯罪构成丧失固守罪刑法定原则的定型机能，仅仅为了肯定部分情况下的违法的相对性就不惜抛弃经过实践反复检验而形成通说的限制从属性说，而采由个别学者提出的仅得到少数学者犹豫不决地支持的最小从属性说，实在是得不偿失！笔者不赞成最小从属性说。三、极端从属性说批判极端从属性说主张共犯从属于正犯的构成要件的该当型、违法性与有责性，若正犯缺乏有责性（如未达刑事法定年龄或不具有刑事责任能力），则不成立共犯，只能构成间接正犯。例如，教唆未达刑事法定年龄的人或者精神障碍者实施犯罪的，对教唆行为人只能以间接正犯进行评价。德国在1943年以前，刑法理论上以极端从属性为通说，在共犯的处罚根据上也以主张极端从属性说的责任共犯论为通说，但在1943年刑法典修改后，由于实定法明确采用限制从属性说，主张极端从属性说的责任共犯论因为失去了实定法上的依据，故对责任共犯论加以修正，产生了主张限制从属性说的违法共犯论。直至现在，限制从属性说仍是德国刑法理论和判例的通说。日本过去因受德国刑法理论的影响，极端从属性说也曾经是刑法理论和判例的通说，但随着德国由极端从属性说向限制从属性说立场的转变，日本现在刑法理论和判例的通说也采取了限制从属性说。我国台湾地区在2005年全面修订“刑法”之前，刑法理论上也存在限制从属性与极端从属性说之争，但在2005年的立法理由书中明确表示要改采作为德、日通说的限制从属性说，现在刑法理论与判例已一致认为，台湾现行刑法”是采用限制从属性说立场。然而，我国刑法理论的通说认为，共同犯罪成立的主体条件是'二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人”[31].因此，“利用不满14周岁的人为工具实施任何犯罪行为，利用者都以间接实行犯论处。利用已满14周岁不满16周岁的人为工具实施除刑法所规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪行为，教唆犯以间接实行犯论处。”[32]此外，对于我国刑法第29条第1款后段规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的理解，有观点认为，“需要注意的是，如果是教唆不满14周岁的人犯罪，或者是教唆已满14周岁不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款所规定的8种罪以外的犯罪的，应属于间接实行犯，教唆人不能成立教唆犯。”[33]从这些主张可以看出，我国刑法理论的通说坚持的是极端从属性说，即只要正犯人缺乏刑事责任能力，教唆者一律只能以间接正犯进行处罚。但这种极端从属性观点存在重大疑问：首先，极端从属性说会导致处罚结论的诸多不合理。在本文开头的案例四中，因为被教唆人没有满十六周岁，尽管其智商远在教唆人之上，但按照极端从属性说，对于教唆人甲只能以间接正犯论处。从意思支配上看，无论如何都难以肯定教唆人的“正犯性”，故认定为间接正犯的结论极不合理。在案例五中，虽然望风人乙具有刑事责任能力，但其实施犯罪是受15岁的正犯人甲所邀，而且其望风行为基本上属于起辅助作用的帮助行为。按照极端从属性说，只要共同犯罪人一方不具有刑事责任能力，则另一方就只能认定为间接正犯，然而，肯定帮助行为的正犯性甚为牵强。从此案可以看出，尽管可以勉强承认教唆行为的正犯性，但肯定帮助行为的正犯性无论如何都不合理。顽固坚持极端从属性说，还会导致其它处罚上的困难。诚如学者所言，“13周岁的人与16周岁的人，共同轮奸妇女的，应认定为强奸罪的共同犯罪，对16周岁的人应适用轮奸的法定刑。再如，13周岁的人与16周岁的共同抢劫他人财物的，应作为共同犯罪处理，进而合理地处罚16周岁的人（如主犯、从犯）。”[34]在轮奸案中，尽管事实上属于轮奸行为，如果认为有一方不具有刑事责任能力而不认定为共同犯罪的话，就无法对具有刑事责任能力的一方适用刑法第236条“二人以上轮奸”的强奸罪的加重刑罚，不利于保护法益，也不能做到罪刑相适应。在抢劫案中，若不首先认定为共同犯罪，就无法区分主从犯，从而准确量刑。另外，对“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，若对教唆不具有刑事责任能力的人一律认定为间接正犯，反而不能做到从重处罚。其次，刑法第25条中的共同故意“犯罪”与第29条中教唆他人“犯罪”的规定，不是我们摒弃极端从属性说的障碍。日本现行刑法是1907年制定的，其第61条“教唆他人使之实行犯罪”的规定百年来只字未改。极端从属性说重视的是该条中“犯罪”的规定。“犯罪”的通常含义是该当构成要件的、违法的、有责的行为，所以极端从属性说可谓是对刑法条文的忠实解释。而限制从属性说重视的是对条文中的“使之实行”的规定，既然是'使之实行”，则以正犯行为为违法的实行行为就足够，至于是否有责并无必要。[35]这说明，尽管条文还是原来的条文，但完全可能根据变化了的形势对刑法条文作出符合时代要求的解释。我国台湾地区虽然在2005年全面修订1935年的民国刑法典时的立法理由书中明确表示，要采用谓之德、日通说的限制从属性说立场，但修订后的'刑法”第29条第1项还是规定“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯”，这与日本刑法的第61条的规定完全相同。尽管有学者抱怨既然要采用限制从属性说立场就应该像德国刑法第26条那样明文规定“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”。的确，从避免争议的角度讲，德国第26条的规定更明确。但是，在立法如是规定的情况下，台湾学者还是认为，“通说采取限制从属性原则（2005新修法修正说明，亦同），主张只要教唆或帮助他人故意实施违法行为者，即是条文上所指的‘教唆他人使之实行犯罪行为’或‘帮助他人实行犯罪行为’。”[36]从日本与我国台湾地区的上述解释论的变迁来看，即使条文中规定的是，教唆他人使之实行犯罪”，也完全可能将其解释为“教唆他人使之实行违法行为”，从而实现由极端从属性说向限制从属性说立场的转变。此外，我国刑法中存在应将“犯罪”理解为“违法行为”的条文，例如，刑法第312条规定“明知犯罪所得”，现在无论是司法解释还是理论通说，基本上均肯定即使收购的是不具有刑事责任能力或者未达财产犯罪定罪起点的人的赃物的，也能构成收购犯罪所得罪（即收购赃物罪）。由此得出结论：我国共同犯罪条文中的犯罪”规定，不能成为我们抛弃极端从属性说而转向限制从属性说的障碍。最后，刑法第25条共同故意犯罪规定中的“故意”也不能成为我们固守极端从属性说立场的理由。原因之一是，德国刑法典第26条和第27条还特意规定“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”、“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯”，但这种“故意”的规定丝毫不妨碍德国理论和判例认为，现行刑法明确采用的是限制从属性说立场。原因之二是，即使是15岁的少年实施盗窃或者13岁的人实施杀人，也不可否认其是我国刑法第14条所规定的，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，因而具有犯罪故意。具有犯罪故意和事实上要不要作为犯罪处罚是两回事，因为具有犯罪故意只是成立犯罪的一个条件，要定罪处罚还必须具有刑事责任能力。我国与世界上其他国家一样，都考虑到少年成长的可塑性而强制性地规定一定年龄以下的人不具有刑事责任能力。也就是说，即使不具有法定的刑事责任能力，也不能否认其具有犯罪'故意”，其具有规范意识。所以，我国刑法第25条中的共同“故意”犯罪的故意，也不能成为我们顽固坚持极端从属性说的理由。综上，极端从属性因为存在适用上的诸多不合理，而且现行立法规定也并不当然成为我们捍卫极端从属性说的理由，所以我们完全应该也完全可能摒弃极端从属性说而采用限制从属性说立场。四、一般违法从属性说批判在四种从属性说之外，还有人主张所谓一般违法从属性说，认为正犯行为不必该当于构成要件，一般只要是单纯的违法行为即可。[37]日本西田典之教授批评认为，“这种一般违法从属性说由否定间接正犯的‘扩张的共犯论’者所主张。这些论者主张此观点的意图在于：在公务员A指使其妻子B收受贿赂时，为了避免将B作为有故意的工具而认定A构成间接正犯这一结论，而得出B、A分别构成受贿罪的帮助犯、教唆犯这一结论。该说同时也是有关共犯的处罚根据问题的纯粹惹起说的理论归结，例如，按照现行法的规定，过失损坏器物的行为不可罚，而该说试图肯定针对这种过失行为的故意教唆犯。但是，这种观点无疑等同于通过共犯处罚这种迂回途径而规避罪刑法定主义，根本不能采用。”[38]笔者赞成西田教授对一般违法从属性说的批判。共犯处罚根据论中的纯粹惹起说认为，共犯的违法性应该独立地判断，故坚持彻底的违法的相对性；既肯定没有共犯的正犯，又肯定没有正犯的共犯。[39]但纯粹惹起说受到了广泛的批评：一是，“按照纯粹惹起说，即使正犯行为欠缺构成要件的该当性，刑法仍有介入的可能性从而追究背后者的共犯责任，这存在问题。若肯定没有正犯的共犯，这显然违背日本现行刑法第61条‘教唆他人实行犯罪’以及第62条‘帮助正犯’的关于教唆犯、帮助犯的规定。”[40]二是，“根据纯粹惹起说所得出的‘没有正犯的共犯’结论，假如某护士偶尔听到医师与患者的对话而知悉了患者的秘密，如果某人教唆该护士泄露了患者的秘密，尽管护士并非日本泄露秘密罪（第134条）的主体，（该护士不能构成本罪的正犯）但该教唆人仍构成泄露秘密罪的教唆犯。这不合理”[41]三是，“纯粹惹起说将共犯不法与正犯不法完全分离，这样得出真正身份犯的共犯不可罚的结论，显然有违现行法的规定，可以说，不能说明非身份者作为真正身份犯的共犯的可罚性这是其致命性的缺陷。”[42]四是，“若承认‘没有正犯的共犯’，则教唆他人实施适法行为时，正犯并不存在违反规范的行为，对于教唆者也就没有形成反对动机的可能，若处罚教唆犯，至少从规范论的角度看也难言妥当。”[43]五是，“按照纯粹惹起说，违法性从行为人自身去把握，这是人的不法论的理论归结，接近于主观的违法论，而且，脱离正犯的法益侵害去把握共犯的违法性，不得不认为在一定程度上已经背离了因果共犯论的宗旨。”[44]笔者反对纯粹惹起说，而主张承认没有共犯的正犯、否认没有正犯的共犯的混合惹起说。本文开头的案例六，关于教唆自杀的问题，由于自杀不符合故意杀人罪的对象系“他人”的要件，正犯的自杀行为显然不符合故意杀人罪的构成要件，但不可否认，即使是自杀行为，对社会来说还是有害的，过去很多国家将自杀规定为犯罪也说明了这一点。按照一般违法从属性说，就可能对教唆者作为犯罪进行处罚。由于日本的通说采限制从属性说，否认没有正犯的共犯，故如果日本现行刑法没有第202条的教唆自杀罪的明文规定，是不能处罚教唆自杀行为的。同样采限制从属性说的德国，因为刑法中没有教唆自杀的明文规定，所以德国的理论和判例均认为教唆自杀行为不具有可罚性。从理论上讲，我国刑法也没有教唆自杀的规定，因此明确的结论应是教唆自杀不可罚。上述案例六中甲的教唆自杀行为不构成犯罪。但是，关于教唆自杀，我国刑法理论通说认为，“由于教唆者是实施教唆自杀行为，是否自杀，自杀者虽然具有意志选择的自由，但教唆行为与他人自杀之间仍然具有因果关系，仍属于故意杀人行为，但社会危害性较小，应按情节较轻的故意杀人从轻、减轻或者免除处罚。”[45]这完全是一般违法从属性说的观点，是肯定没有正犯的共犯论的主张，根本没有考虑到正犯的行为是否符合构成要件，也根本没有考虑到我国刑法分则所规定的都是单独正犯的实行行为。正因为有这样的通说理论作支撑，下面的司法解释才得以出台。最高人民法院、最高人民检察院于1999年10月20日作出的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”这个司法解释显然肯定了教唆自杀行为的可罚性，这是一般违法从属性说和纯粹惹起说立场的体现。笔者认为，这个司法解释不合理。关于案例七，由于本犯自己实施的虚假供述行为，从立法论上讲，因为缺乏期待可能性而没有被规定为犯罪；从解释论上，本犯不是伪证罪的主体，不该当伪证罪的构成要件。但问题在于，教唆本犯所作虚假供述的部分还涉及其他共犯人的犯罪情节时，我们虽然通常认为本犯不是自己刑事案件的证人，但相对于其他共犯人而言，其在质证时毫无疑问是他人刑事案件的证人，因此，本犯在作虚假供述时，能否认为其符合伪证罪的构成要件就是个问题。另外，我国刑法第307条第1款就指使他人作伪证行为规定了妨害作证罪。如果认为本犯就包括同案犯在内的案情作虚假供述也属于作伪证，则教唆行为构成妨害作证罪。笔者认为，由于我国刑事诉讼法明确将证人证言与被告人供述规定为两种不同的证据种类，故应将本犯从伪证罪的主体中排除，本犯作虚假供述也不能谓之作伪证，所以本犯也不是妨害作证罪的对象。故由于被教唆的对象的本犯行为不具有构成该当性，教唆行为也不具有可罚性。不过，由于本犯的虚假供述行为无疑也是对公正司法的妨害，不可否认具有危害性，按照一般违法从属性说及纯粹惹起说，都可能肯定教唆本犯作虚假供述的行为的可罚性。另外，本犯自己毁灭、伪造本人刑事案件的证据的，以及本犯作案后藏匿的，都不符合帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪的构成要件，但在他人教唆本犯实施这些行为时是否构成犯罪值得研究。我国有学者主张，帮助尚且构成犯罪，教唆就更应该构成犯罪，从而肯定了教唆本犯行为的可罚性。［46］但是，笔者认为，虽然将教唆行为解释进帮助毁灭、伪造证据罪及窝藏罪的构成要件也不是没有可能，但上述两个罪名罪状中的帮助，并非共犯意义上的帮助，而是指为当事人、替当事人的意思，所以将两罪构成要件的客观行为限定于物理上的“帮助”毁灭、伪造证据或逃匿，或许更为妥当。当然，若坚持一般违法从属性说和纯粹惹起说，则因为即使是本犯自己毁灭、伪造证据、逃匿，也具有危害性，所以完全有可能认为教唆行为具有可罚性。笔者的倾向性的结论是，由于本犯即正犯的行为不具有构成要件该当性，故教唆本犯的行为不宜作为犯罪处理，除非这种教唆行为本身符合刑法分则的某个具体罪名的客观构成要件。五、结论：限制从属性说之提倡虽然我国通说坚持极端从属性说，但由于极端从属性说存在重大缺陷，我国已有学者明确提出我国应摒弃极端从属性说，而采限制从属性说立场。［47］笔者赞成限制从属性说，认为只要正犯的行为具有构成要件该当性、违法性，原则上就成立共犯。在此前提下，若能认定教唆犯对正犯存在优越的意思支配，如利用幼儿或高度的精神病患者犯罪的，则可认定间接正犯的成立。间接正犯这一概念的提出确实是因为极端从属性说可能导致处罚的漏洞，但在限制从属性说已成为德、日通说的今天，间接正犯的概念仍被认为有存在的必要。那么，在什么情况下作为共犯处理，在什么情况下作为间接正犯认定呢？日本的相关判例具有一定的启发意义。日本有四个典型的判例：一是，日本仙台高等裁判所判决，命令13岁未满的少年进行盗窃的，构成间接正犯。［48］二是，日本最高裁判所认为，被告人带着当时只有12岁的养女巡游西国八十八所的时候，每天只要养女违反被告人的言语，就做出要打她的样子，实施用烟头烫她的脸，用螺丝刀在她的脸上划等暴行，使其完全按照自己的意志办事，命令她实施本案中的各种盗窃行为。对于这种情况，被告人也承认，是利用该养女对自己日常言行的恐惧而产生意志上受压抑的事实，让她实施上述盗窃行为的，所以，即便该女具有所说的辨别是非的判断能力，被告人也成立上述各盗窃事实的间接正犯。［49］三是，大阪高等裁判所认为，利用年仅十岁的少年对自己的畏惧，让其从交通事故的现场取来财物的，“是命令十岁的少年B代替自己的直接盗窃行为，实现自己的盗窃目的是通过自己的言行使少年感到恐惧，从而抑压了他的意思，这种利用十岁少年完成自己的犯罪行为的，成立盗窃罪的间接正犯。”［50］四是，最高裁判所判决认为，母亲让十二岁零十个月的儿子到邻居商店去抢劫钱物，儿子虽然是按照母亲的命令实施抢劫，而且母亲还为儿子抢劫制定了计划并提供了犯罪工具，但是，不能认为母亲的命令已经达到抑压儿子意思的程度。相反，儿子是按照自己的意思决意实施抢劫，灵活机动处理抢劫现场的情况，故母亲的行为不构成抢劫罪的间接正犯。况且，从指示的情况看，还不能认为母亲对儿子的抢劫行为达到了“支配”的程度。尽管母亲事先指示了实施抢劫的方法，提供了犯罪工具，儿子抢得财物后也悉数交给母亲，也只能认为不属于教唆，而是成立共同正犯。［51］尽管对上述判决意见，学说上也有批判的主张，但是如日本学者木村光江所言，“利用无责任能力者的行为，根据在要素从属性上立场的不同，本来会得出不同的结论。从来的通说和判例坚持极端从属性说，在被利用者欠缺责任的场合，不成立教唆犯，而是作为间接正犯进行处理。与此相对，根据限制从属性说，在正犯行为具有构成要件该当性、违法性的前提下，利用者成立教唆犯是可能的。但是，利用者是成立教唆犯还是间接正犯，根据被利用者的犯罪的完成如何而进行形式的判断，现在已经失去了支持。例如，即使同属无责任能力的情况，在命令三岁的小孩实施盗窃的场合，将命令者评价为教唆犯就明显不妥当。又如，命令十三岁的儿子去盗窃，评价为间接正犯也不合理。因此，在利用者抑压了被利用者的意思，支配了被利用者的犯罪实行的场合，能够被评价为间接正犯，除此之外，应该被评价为教唆犯。”［52］笔者认为，除教唆的对象属于幼儿和高度的精神病患者而应将教唆者认定为间接正犯外，在其他情况下，原则上应认为被教唆人具有规范意识，能够形成犯罪动机，故教唆人成立教唆犯，但在被教唆人的意思决定自由被完全压制时，则应认定为间接正犯。最小从属性【内容提要】我国刑法学通说认为，共同犯罪必须是所有共犯均构成犯罪，且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人，因而我们采取的是极端从属性说。事实上，与我国一样采取二元论共犯体系的日本刑法已完全摒弃了极端从属性说，而以限制从属性说为通说，且因违法的相对性理论的提出，最小从属性说的影响力日渐扩大。借鉴日本共犯的从属性理论，探讨要素从属性的内涵，倡导最小从属性说，对于发展我国的共犯理论，解决相关实际问题具有积极意义。关于共犯的性质，大陆法系国家一度存在独立性说与从属性说之间的对立，但随着主观主义刑法理论的衰退，从属性说已经占据绝对优势地位，①但从属性说内部也有纷争，主要是关于从属性的实质内容，尤其是要素从属性的内涵。要素从属性又称共犯的从属性程度，是指要成立共犯，正犯行为必须具备犯罪成立要件中的哪些要素。对此，德国刑法学家M.E.迈耶(1875〜1923)总结出夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式、最小从属形式等四种从属形式。当今的德日刑法理论通说采取限制从属形式，主张限制从属性说，认为要成立共犯，正犯行为虽无需具有有责性，但须同时具有构成要件该当性与违法性。但随着日本刑法学研究的不断深入，在共犯的从属性问题上，最小从属性说的影响日益扩大，该说采取最小从属形式，主张作为共犯的成立前提，正犯行为只要符合构成要件即可，既无需有责性也无需违法性。而我国学者对共犯问题的研究大都忽视了这一点，这既导致在共犯一些理论问题上产生矛盾，也不利于指导解决司法实践中的相关问题。一、限制从属性说在日本受到越来越多的质疑《日本刑法》第61条规定，“教唆他人犯罪的，科以正犯之刑。”极端从属性说以此为根据，提出所谓“犯罪”正是指该当于构成要件、违法且有责的行为，因而要成立教唆犯，正犯就必须同时具备这三个要件。该说受到学界的诸多批判：第一，按照其观点，凡通过未成年人实施犯罪，均只能作为间接正犯来处理，但绝大多数学者认为，利用具有规范意识的未成年人的行为并非间接正犯，应构成教唆犯；②第二，第61条并非决定性根据，具体而言，第38条规定，“没有犯罪故意的行为，不处罚，但法律另有特别规定的，不在此限”，对此，一般认为，该条之“犯罪”是指仅该当于构成要件的行为，而并不一定是指该当于构成要件的违法且有责的行为，同样，第61条中的“犯罪”并无理解为有责性行为的必然性，也可认为是该当于构成要件的违法行为;③第三，该说的最大弊端在于有违近代刑法的个人责任原则，根据该原则，各行为人的责任应基于其本身固有的情况独立判断，共犯不应从属于正犯的有责性。为此，极端从属性说逐渐为限制从属性说所取代。限制从属性说之所以要求正犯既符合构成要件还必须具有违法性，其最大理由在于：对于参与他人的合法行为的共犯并无处罚之必要。例如，在甲出于杀害乙的目的而向乙袭来之时，丙催促浑然不知的乙说，“甲来杀你了，快杀了他！”，感受到生命危险的乙为保护自身安全转而杀死了甲，大壕仁就此指出，既然乙的行为作为正当防卫可阻却违法性，劝说乙杀害甲的丙的行为也自然缺乏违法性，因而针对缺乏违法性的行为并不存在教唆犯与从犯。④对此，木村光江认为，在此种情形下，正犯的违法阻却事由虽然形式上不能及于教唆犯，但若对教唆犯的当罚性作实质性考察，则不得不说，将刑法中并不能归责于正犯的结果归责于共犯，这并不合适。⑤山口厚则从另一视角提出，正犯是第一性的责任类型”，而共犯是以正犯的存在为前提的“第二性的责任类型”，只要不能认定作为“第一性的责任类型”的正犯具有构成要件该当性与违法性，就并未发生需要刑法介入并予以禁止的事态。因而要成立作为“第二性的责任类型”的共犯，正犯还必须具有违法性。⑥随着违法的相对性理论的提出，不少学者开始对限制从属性说的理论基础，即'违法连带作用、责任个别作用”这一原则提出质疑，并进而主张最小从属性说。以此为契机，围绕限制从属性说的当否这一问题的争论也逐渐活跃起来。平野龙一率先于上世纪80年代对此提出质疑，相继得到前田雅英、佐伯仁志等学者的支持。如平野龙一指出，若正犯的行为与结果均不违法，共犯亦无须对此承担罪责，限制从属性说的观点原则上是正确的，但也不能排斥正犯行为合法而共犯行为违法这种例外。例如，假定构成正当防卫以存在防卫的意思为必要，若正犯具有防卫意思而共犯并无此意思，就属于例外情形。因此，严格地说，共犯只从属于正犯的构成要件该当行为，至于是否违法应个别探讨，故最小从属性说最为合适。⑦前田雅英支持最小从属性说的理由在于：委托他人杀害自己者并不具有同意杀人罪（日本刑法第202条）的违法性、命令刑事未成年人实施犯罪也并非一定构成共犯。⑧佐伯仁志也主张，有无违法性阻却事由，应遵循该事由本身的旨趣，就各行为人个别判断，也会出现虽然正犯阻却了违法性而共犯依然可罚的情形，因而在共犯成立要件这一意义上，以最小从属性说最为合适。⑨上述学者是立足于结果无价值论主张最小从属性说，而大谷实则以违法二元论作为其理论根据事实上也采取此说。大谷实认为，共犯的处罚根据在于通过正犯的实行行为而间接地惹起了法益侵害或侵害危险，因而共犯的成立要件在于：正犯行为符合构成要件、其实行行为惹起了法益侵害或侵害危险，而并不一定需要正犯具有违法性。⑩近年来，面对上述质疑，限制从属性说内部也开始出现松动与分化。具体而言，该说不再一味坚持“正犯合法则共犯合法，正犯违法则共犯违法”，而是普遍认为，“正犯违法并不能直接导致共犯违法”，（11）违法的连带性仅具有“正犯不违法，则不成立共犯”这一消极性意义。如有学者提出，“这里所谓限制从属性说，是认为要成立共犯，正犯的行为必须该当于构成要件且具有违法性，而不以有责为必要，但这并不意味着，只要正犯的行为该当于构成要件且具有违法性，便总能成立共犯。在此意义上，正犯的行为该当于构成要件且具有违法性，这虽是共犯成立的必要条件，却并非充分条件”；（12）再如有学者认为，“肯定违法的连带性，并非一定否定违法性阻却事由的个别性'，“即便正犯的违法连带地作用于共犯，也尚未达到完全确定共犯的违法性而不允许存在共犯行为正当化的程度。”（13）二、最小从属性说与限制从属性说的主要争论如上所述，限制从属性说虽属于德日刑法学通说，但其本身仍存在诸多问题。归根结底，该说与最小从属性说之间的争议焦点在于是否承认违法的相对性。违法的相对性是指正犯与共犯之间的违法性评价可否不必一致：是否存在正犯违法而共犯合法、正犯合法而共犯违法的情形。这是对'违法连带作用、责任个别作用'这一原则的质疑，既涉及对共犯从属性本质的认识，更涉及对违法性本质的认识。最小从属性说的核心也正在于不仅肯定责任的个别化，也肯定违法的相对性。也就是，不仅应个别判断正犯与共犯的责任，还应分别判断其违法性，因而作为共犯的成立前提，正犯的实行行为只要符合构成要件即可，而不必一定要具有违法性。首先，我们探讨共犯的从属性，首要问题在于弄清共犯究竟从属于正犯的哪一部分。现在，无论是犯罪共同说还是行为共同说，均基本认为在构成要件相互重合的范围之内成立共犯，也均要求是构成要件行为的共同。（14）显然，构成要件行为只能是实行行为，无论采取何种从属形式，其前提均在于正犯实施了实行行为。因为，所谓该当于构成要件，无非是指实行行为该当于构成要件，所谓违法性，也无非是指实行行为具有违法性。因此，共犯最终从属的是正犯的实行行为，没有正犯的实行行为即无共犯，至于正犯是否必须具有违法性则属于下一理论层次的问题。这也是共犯从属性说的根本之所在。其次，有关违法性的本质，一度存在行为无价值与结果无价值之间的对立。行为无价值强调行为本身之恶，认为违法性是指行为本身的违法以及行为人的主观恶性，一般称之为行为无价值一元论；结果无价值则强调结果之恶，认为违法性的实质在于行为对法益的侵害或者威胁。行为无价值一元论割裂了与结果无价值之间的联系，片面强调行为人的主观性，“会陷入心情刑法而有违罪刑法定主义的精神”，因而在日本已无人支持，学者多主张违法二元论。（15）违法二元论认为，违法性的本质虽首先在于对法益的侵害或威胁，但仅此尚不能准确评价违法性，应在此基础上同时考虑行为无价值，强调不可避免地会对行为的违法性产生影响的主观违法要素。因此，现在主要是违法二元论与结果无价值论的对立。（16）笔者赞同前者，认为违法性的本质在于“违反国家性、社会性伦理规范，给法益以侵害或威胁。”（17）理由有二：第一，“结果无价值论致力于将违法性的概念客观化，但过于拘泥于此，而有忽视对事态的朴素认识之嫌。例如，就故意杀人行为与过失致死行为而言，在结果无价值论看来，二者在侵害被害人的生命这一点上理应毫无差别，这明显有违我们的法律情感'，（18）并不能准确揭示违法性的实质；第二，无论日本刑法还是我国刑法，对未遂犯（障碍未遂）均采取得减主义，可与既遂犯作相同处罚。由此可见，未遂犯之所以值得与既遂犯作相同处罚，是因为行为人的实行行为在危害性方面有时具有等价性，也会产生与既遂相匹敌的危险（行为无价值），而绝非仅在于是否已发生法益侵害结果（结果无价值）。违法二元论承认主观违法要素，认为违法的相对性是违法性的固有属性，而主观要素又为各个共犯本身所固有，理应可独立于正犯个别具体地评价共犯的违法性。因此，是否阻却违法，应以该行为人的具体情况为基础，权衡各种相互对立的利益，个别地、实质性地判断违法性的有无及其程度。（19）这一点在行为人有意创造出“利益纠葛状态”之时体现得尤为突出。以正当防卫为例：在X教唆Y去杀Z，同时又教唆并不知情的Z利用正当防卫杀死Y之时，因Z具有防卫的意思可构成正当防卫阻却违法性，而X并无防卫意思不能构成正当防卫，其行为并不因Z不具有违法性而随之丧失违法性，因而正犯合法并不必然带动共犯合法。反之，正犯违法也并不必然导致共犯违法。同样以正当防卫为例：甲发现乙意欲杀丙，且正持刀扑向丙，为保护丙的生命安全，甲教唆丙杀乙，但丙在并无防卫意思的情况下（正好也要去杀乙）杀死了乙，构成偶然防卫。在此案中，丙的行为尽管客观上起到了正当防卫的效果，但并无防卫的意思，其行为当然具有违法性，而丙的违法性显然并不能连带作用于甲，并不能由此认定甲构成杀人罪的教唆犯。因为，甲虽客观参与了丙的犯罪行为，但就其实质而言，甲的行为仍属于“面对急迫不正的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，而不得以实施的行为”，属于正当防卫，因而并不具有违法性。由此可见，违法性及其阻却事由均具有相对性，成立共犯也就并非一定以正犯的违法性为要件，因而并非不可采取最小从属性说。不过，限制从属性说学者也对最小从属性说提出了批判：若成立共犯并不要求正犯具有违法性，则教唆医师实施正当外科手术行为、教唆家长对子女实施正当惩戒行为的也应构成教唆犯，这显然不合常理，（20）“只会不当地扩大共犯的处罚范围”（21）。然而，在笔者看来，根据最小从属性说，医师的外科手术行为、家长的惩戒行为在'形式上”已经伤害到患者、子女，已属于实行行为，只是因属于正当职务行为、具有社会相当性而才“实质上”阻却违法性；同样，也应单独评价教唆人的教唆行为，通过认定其具有社会相当性而阻却违法性，并非一定构成教唆“犯”，最终结论与限制从属性说并无不同，因而这种批判并不能成为采取最小从属性说的障碍。尽管限制从属性说与最小从属性说就此问题的结论并无不同，但并不能由此忽视二者的根本区别：是否承认“利用合法行为的违法共犯行为”？限制从属性说虽肯定存在“利用合法行为的违法行为”，但并不承认“利用合法行为的违法共犯行为”；而最小从属性说对此持肯定态度。其间差异具体体现在如何处理利用他人的正当防卫、紧急避险等问题上。对此，限制从属性说以“能认定利用者自身存在直接的规范违反”(22)为由，多认为应构成间接正犯，相反，正如后述，最小从属性说则认为可构成教唆犯。三、我国刑法学应当坚持共犯的最小从属性说那么，我国刑法就从属性理论的研究现状如何呢？我国刑法学界虽普遍肯定共犯从属性说，但在实际判断是否成立共犯之时，往往只是以相关通说观点为其理论根据，而鲜有学者结合我国刑法规定深层次地探究要素从属性问题，而忽视了对共犯究竟从属于正犯的哪一部分这一根本性问题的探讨，(23)其结果就是不可避免地给理论与司法实务带来后述诸多问题。因为，共犯行为本身并非实行行为，只有通过正犯的实行行为才能实际引发法益侵害的客观性现实性危险，作为共犯的成立要件，正犯行为必须具备犯罪构成要件中的那些要素这一问题更是直接决定共犯成立与否及其成立范围。具体而言，我国《刑法》第29条第1款规定“教唆他人犯罪的”是教唆犯，对此，我国通说认为，该款中所谓'犯罪”，就是符合所有犯罪构成要件的行为，且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人；(24)另外，就刑法第25条规定的共同犯罪概念，我国通说认为，共同犯罪的成立以各共犯均符合犯罪构成为前提。(25)这与日本一度占据主导地位的极端从属性说的观点是一致的。尽管尚无学者正面提出我国采取的是何种从属形式，但这并不等于说我国可以回避此问题，按照上述通说观点，正犯就一定是具有违法性、有责性的犯罪人，这无疑就是承认极端从属性说。事实上，不少学者提倡处罚的从属性，(26)正是该说的具体体现。日本与我国一样采取二元论的共犯体系，《日本刑法》第61条就教唆犯概念的规定也与我国并无实质性不同，且未以立法形式解决采取何种从属形式的问题，仍有赖于刑法理论来确立，因而，其从属性理论理应对研究我国的共犯性质具有借鉴意义。但从上面对日本的从属性理论的阐述中不难看出，就此问题，日本也曾经历过与我国理论现状相同的研究阶段，我国是否有必要再重复日本刑法理论已经走过的老路呢？显然，借鉴其最新理论成果对研究我国的共犯性质问题，发展我国的共犯理论更有意义。笔者认为，忽视对要素从属性的研究，只是简单地依据我国相关通说观点就共犯的性质采取极端从属性说，不仅会造成共犯理论上的混乱，也无法合理解决我国司法实际中的相关问题。其一，采取极端从属性说会造成且已经造成共犯理论上的矛盾与混乱。首先，我国虽对帮助犯采取从属性说，但对教唆犯性质仍存争议，以'二重性说”为通说。(27)在我国已例外规定正犯行为本身不具有刑事可罚性的引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪(《刑法》第359条)、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪(《刑法》第353条)等独立教唆罪的立法现状之下，一方面采取极端从属性说，主张处罚的从属性甚至'犯罪性质从属”（28）,一边又认为教唆犯具有二重性，第29条第2款规定的是独立教唆犯，这之间显然潜藏着理论上的冲突。其次，极端从属性说认为要成立共犯，正犯必须具有有责性，这有悖于近代刑法的个人责任原则。刑事责任是就违法行为而针对行为人本人的法律谴责，取决于行为人自身的生理、心理状态，即便以同样的违法结果为基础，对共犯的法律谴责的有无及其程度也各不相同。而且，同样是教唆已满14周岁未满16周岁的人犯罪，我国通说认为，若所教唆之罪是《刑法》第17条第2款规定的八种犯罪，应作为教唆犯从重处罚，若不属于这八种犯罪均构成间接正犯。（29）之所以有此差别，其理由显然不在于被教唆人有无刑事责任能力。因为就同一被教唆人而言，我们不能说，被教唆人犯‘八种罪”时具有刑事责任能力，犯“八种罪”之外的任何罪时则不具有刑事责任能力，而更多的是基于第17条第1款、第2款的规定与刑事政策的考虑。极端从属性说对此难以做出合理解释，因此，是否有必要将正犯的有责性也作为共犯成立要件，对此有必要重新审视。再者，正如前述，我国之所以只能采取极端从属性说，其主要根据在于第29条第1款的“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”这一用语。对此，我们是否只能着眼于“教唆‘他人犯罪’的”文义理解，而不能着眼于“‘教唆他人’犯罪的”文义理解呢？作为一种理论探索，若可以着眼于“‘教唆他人’犯罪的”，即认为教唆犯的核心在于“教唆他人”而非“他人犯罪”，则更无必要采取极端从属性说。其二，极端从属性说否定违法的相对性，不符合我国的司法实际。就违法性问题，我国更多的是研究违法性的认识，而鲜有学者探讨违法的相对性。但事实上，我国司法实践并未一概否定违法的相对性，这在以下几点中可得到具体体现。第一，“陷阱搜查”即可说明违法的相对性。例如，警察A隐瞒其身份诱使毒贩B向其出售毒品，虽然B构成贩卖毒品罪（《刑法》第347条），但若A是出于犯罪搜查之必须，并履行法定程序且手段具有相当性，当然应认定该行为属于正当的职务行为而阻却违法性。第二，部分对向犯中的共犯行为不可罚的理论根据正在于违法的相对性。例如，第364条的传播淫秽物品罪并不处罚传播对象，也就是，虽认为传播者的行为具有违法性，但并未籍此认定传播对象的行为也具有违法性，构成帮助犯甚至教唆犯。第三，法益主体要求对方杀害或伤害自己的行为不可罚，其理论根据也在于此。例如，甲试图自杀，但自己不敢下手，转而委托朋友乙杀死自己，乙实施了杀害甲的行为，但未能成功归于未遂。无疑，乙的行为仍构成杀人未遂罪。若一概否定违法的相对性，认为甲也得构成杀人未遂罪的教唆，这显然不合适。因为甲是法益主体，对其自身而言，并未造成侵害结果或侵害危险。第四，若否定违法的相对性，便无法就共犯的脱离问题展开研究，因为只要剩下的共犯完成了犯罪，脱离人就应连带地具有违法性须就既遂承担罪责；进一步而言，若机械地坚持违法的连带作用，在共犯的场合，更无法解释中止行为的一身专属性，因为，中止人基于自己的意思中止犯罪之时，其主观违法性虽得以减少，但其主观要素仅对其自身行为的违法性强弱产生影响，并不能就此说，整个共犯现象的违法性也随之必然减少，也就是，并不必然连带地减少其他共犯行为的违法性。第五，在处理有关共犯与身份的问题之时，就同一犯罪行为，因主体身份不同而分别定罪量刑，就正是从另一层面对违法的相对性的肯定。其三，采取极端从属性说无法合理解决司法实际中的相关问题。例如，A教唆15周岁的未成年人B实施盗窃，我国通说认为应成立间接正犯。在此，首先有必要厘清间接正犯成立与否与要素从属性之间的关系。从结果上看，似乎二者密切相关：共犯对正犯的从属程度越小，教唆犯的成立范围越广；从属程度越大，间接正犯的成立范围越广。然而，笔者以为，对结果承担第一性罪责的原本是正犯，共犯只是作为处罚扩张事由承担第二性的罪责，因而在数人一同参与犯罪之时，首先应探讨是否成立包括间接正犯在内的正犯，只有在不成立正犯之时才可退而探讨是否成立共犯，而要素从属性完全是有关共犯成立要件的问题，二者本属于不同理论层面。事实上，在正犯行为缺乏有责性之时，限制从属性说或最小从属性说只是认为也可成立共犯，并不必然排斥间接正犯的成立；反之，极端从属性说则认为只能成立间接正犯，并无成立共犯的余地。因此，在本案中，即便坚持A应成立间接正犯，也并非采取极端从属性说所至。但笔者仍以为，对此一律认定成立间接正犯，不无过度扩大间接正犯的成立范围，有违其理论旨趣之嫌。因为，B显然已具有规范意识，至少具有“盗窃犯法”这一朴素的法律情感，不能否定其行为本身具有违法性，只是基于《刑法》第17条第1款的规定而不予处罚，因而A完全有可能与B形成共犯关系，并不一定成立间接正犯。同样，就利用正当防卫、紧急避险等正当行为的情形，即教唆人故意创造出'利益纠葛状态”的情形，与极端从属说的观点一致，我国通说认为也应构成间接正犯。（30）对此，笔者赞同最小从属说的观点，主张构成教唆犯。理由在于：第一，既然我国也不能一概否定违法的相对性，正犯合法并不必然导致共犯合法，那么，在正犯行为合法的情形下，认定具有违法性的教唆人构成教唆犯，这在理论上也并非全然不可行；第二，教唆他人实施正当防卫、紧急避险等正当行为时，尽管正犯可阻却违法性，但其实行行为仍产生了侵害法益的结果，教唆人应从属于此实行行为，原则上仍应构成教唆犯，至