民法课本整理 第一章

民法第一章第一节一、民法的概念和特征（一）民法的概念我国学者一般认为：民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。说明：民法调整的对象是人身关系与财产关系。（民法调整人身关系和财产关系的结果）人身关系：自然人基于彼此人格和身份关系而形成的相互关系，是人格关系和身份关系的合成。（2）财产关系是人与人之间基于财产而形成的相互关系。2.这种财产关系与人身关系仅仅限于平等主体之间。（人身关系与财产关系也可能发生在非平等主体之间，例如财政关系、金融管理关系等）二、民法的特征（一）民法是身份平等的阶层的法律。德国学者：民法适用于全体人的法，是一个无等级社会的法。（二）民法为属地法。（三）民法是实证法法律部门民法作为实证意义上的民法而与自然意义上的民法相互区别。实证意义上的民法是指具有普遍强制力的行为规范，因这种法能够为人们所证实并进行观察和研究，故称为实证意义上的民法。我们在此所讲的民法是实证意义上的民法规范，在形式上包括民法典及特别法律法规，以及具有法律效力规范性质的其他形式。前者通常被成为形式意义上的民法，而后者则被称为实质意义上的民法。实质意义的民法与形式意义上的民法区分具有重要意义：１．实质意义上的民法应当符合形式意义上的民法２．在法律掌握上，不仅要掌握形式意义上的民法，而且要掌握实质意义上的民法。（四）民法为私法附：公法和私法的划分划分的标准（1）利益说。判断一种法律关系或者一条法律规范是属于公法还是私法，就要看其所涉及的是公共利益还是私人利益（2）隶属说。公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征在于调整平等关系。（3）主体说。一种法律关系中若有公共权力机关（参加者为私人或者公共权力机关参与但却不是以公共权力行使为目的的）的参与，并且是以行使公权的身份参与，则该法律关系是公法（私法）调整的范围。（4）自由决策说。公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。2.评价首先，公法与私法的划分在今天仍然有重大作用。国家在公法范围内活动，个人在私法范围内活动。在私法中实行意思自治：而在公法领域中否定意思自治，国家或者政府的作用在于保障个人利益与安全。同时，这种却分在大陆法系的司法救济、法学研究和法律教育中占有重要地位。其次，公法与私法划分的最初动机更具有说明和启发意义，罗马人将社会分为两层：一为政治国家，二为市民社会。政治国家是国家权力活动领域，命令和服从应该畅通无阻。但市民社会的资源分配不能依靠国家的命令和服从，而是以自治与平等为核心。如果说，在政治国家中，市民是国家的“奴隶”，那么，在市民社会中，他们却是自己的主人。罗马人将私人平等和自治视为终极，对国家权力的猖獗给予警惕和限制，试图以公法与私法为工具在市民社会与政治国家之间划出“楚河汉界”，这种经典的说明意义在今天也由于其耀眼的光辉。公法与私法的内同公法的内容。公法分为宪法、行政法和刑法。刑事诉讼法一般也划在公法之内，理由是他同刑法紧密联系。民事诉讼法如何划分才算恰当，在学术上尚有争议，目前占统治地位的看法认为它属于公法的范畴。私法的内容。私法包括民法和商法，其中民法更为重要。民法源于罗马私法，罗马法的形式理性和内容对大陆法系民法具有深刻的影响。（五）民事责任的同质救济性。所谓同质救济，也就是直接救济，即民事责任以恢复被侵害权利的原状为宗旨。只有在不能恢复时才转化为金钱性赔偿。相比之下，通过刑事责任或者行政责任的方式来实现救济，即使手段严厉，也不是对受害人的救济，而是对社会秩序与公共安全的保护。第二节民法与私法的关系民商合一：私法就是民法（从我国目前的立法与主流学理看）民商分立：私法包括民法与商法（我国实行的教学与科研制度）在大陆法系国家：将商法看做是民法的特别法的“民商合一”的立法体例中，民法当然就等于私法；在“民商分立”的体例下，商法的地位与民法的地位也不可同日而语：民法是商法的基础，甚至有的学者直接就把大陆法系称为“民法法系”。民法与商法的关系民商合一。理由：商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在。“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突，造成法律适用上的困难。3．特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。4．有些“民商分立”的国家，如法国等，学者也提出建立“民商合一”的立法模式。（二）民商分立。理由：1.现代社会虽然不存在商人阶层，但企业已经代替商人成为商事主体。因此，有必要对企业商人的组织及行为作不同于民法的调整。2.商法具有民法不能包容的特点，即使采取“民商合一”，民法典也不能包容全部商事法规，还要再民法典之前爱，制定特别法规，这样倒不如坚持“民商分立”。（三）分析与说明德国学者托伦这样分析大陆法系国家的“民商分立”：民法与商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革，传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。但如何理解“传统因素”？我们认为，“传统因素”主要有两个：一是西方历史上形成的商人规则；二是受罗马法形式理性影响而形成的发电话的传统。第三节一、民法之法律渊源的概念分析实证主义法学之纯粹法学的代表人物，凯尔森坚持“纯粹的法律”才是法律。社会学法学论者埃利希则认为，除了实定法，社会中的“活法”也是法律的渊源。二、民法之具体法律渊源制定法*制定法是指经具有立法权的国家机关制定的法律文件。*美国学者梅里曼指出：由于立法机关是唯一由直接选举产生的代议制政府部门，所以也只有它才能反映人民的一直。因此，只有立法机关所颁布的成文法才是法律，这一观点是立法实证主义的精髓所在。1.宪法。宪法是一个国家的基本法，具有最高的法律效力，是其他法律规范产生的基础，民法典与民法单行法都必须以宪法为依据。在宪法中，规定给了公民的进本的财产权利与人身性权利。2.民事基本法在大陆法系国家，民法规范存在的基本形式是民法典，这是大陆法系国家自优士丁尼的《民法大全》开始的形式理性传统的结果。在十九世纪资本主义上升时期，也是理性主义至上的时代，许多国家纷纷将自己的民法法典化。各国民法典规定了民事法律关系的基本制度和原则，是市民社会的“大宪章”，因此，它是民法的基本渊源。3.民事单行法。民事单行法是针对特定类型的民事关系的法律调整而制定给的特别法规。由于民法不能包容所有的民事法律关系，具有特殊性的法律关系往往需要单行法解决。4.有权解释。有权解释的机关对民事法律所作的届时，也是民法的渊源。在大陆法系国家，一般说来，法律严格禁止法官对法律进行解释，所以法院的解释一般不是法律的渊源，只有立法机关的解释才是有权解释。习惯法习惯法是用来指那些已经成为具有法律性质的规则或者安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或者司法机关的正式颁布确认。*习惯向习惯法的转化：1.意大利学者彼得罗：一项习惯只有在具备两个条件时，才能属于不成文法中的习惯法：①法律信念，或者人为应当把规范当做法来遵守的信念；②对规范的自觉遵守。2.约翰·奥斯丁：在立法机关或者法官赋予某一习惯或惯例以法律效力以前，它被认为是一种实在的道德规则。按照这一观点，对于一种习惯的遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律的约束力，也不足以使该习惯转换为法律。3.历史法学派：一旦一个家庭、一个群体、一个部落或者一个民族的成员开始普遍而持续地遵守某些被认为是具有法律强制力的惯例或者习惯时，习惯法便产生了。在习惯法的产生过程中，无需一个更高的权威对上述惯例与安排作出正式的认可或者强制执行。4.法律实证主义：如果社会成员坚信某种习惯不具有法律约束力、而且不是实施权利与义务的渊源，那么，该习惯就不能被承认为法律规则。5.英美法系国家：（习惯向习惯法的转变必须具备三个基本条件）①习惯的确认不得用来对抗制定法的实在规则，不能违反普通法的基本原则。②习惯必须已经有了很长时间、得到了公众持续不断的遵守，而公众也必须视这种习惯为强制性的。③习惯必须是合理的，也就是说，习惯不能违反有关是非的基本原则，也不能侵害不具有此项习惯的人的利益。6.我们认为：一项习惯被法院作为习惯法而承认，应当具备下列要件：①待决事项确无制定法规定；②要确认的习惯是确实存在的③该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守④当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或者多方都知道这一习惯并受习惯约束，如果只有一方当事人知道该习惯而另一方不知，或者虽然知道却没有被习惯的约束力约束过，都不能确认为习惯法⑤习惯必须不与法律的基本原则相抵触判例在英美法系中，判例作为法律的主要渊源。其是由“遵循先例”这一原则所决定的。支持的理由：①该原则将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。②该原则为律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。③该原则有助于对法官的专断起到约束作用。通过迫使法官遵守业已确立的判例，减少了他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。④该原则还可以提高司法效率，它使法院在一个法律问题每次重新提出时就重新考虑该问题的做法变得不必要。⑤“在相同的情形中，所有的人都应当得到相同的对待”支持了这一原则。*在英美法系国家中，构成被遵循的之前之判例究竟值得是什么，它到底是指判例本身，还是指判例所反映的内在价值和基本精神？1.宣告说：并不是先例（终审法院的判决），而是隐藏于其后或者超越其上的某种东西赋予了它以权威和权力。也就是说，使司法判决具有法律效力的力量，并不是法官的意志或者命令，而是原则的内在价值或者体现于判决的习惯实在性。（主导地位）2.创立说：法官通常都是以溯及既往的方式造法，而且他们在判决中所规定的的规则不仅是法律渊源，甚至就是法律本身。2.在大陆法系国家，判例作为正式的法律渊源在理论上存在较大困难。但大陆法系国家越来越重视判例的作用。（四）法理法理应当是法律的基本精神与原则。应当特别指出：法理既然是法律的基本原则与基本精神的体现，则无论法律明确规定与否，都应是法律渊源。我国民法的法律渊源宪法民法基本法《民法通则》民事单行法（民法特别法）全国性行政法规注：根据宪法规定，在所有的政府部门中，只有国务院制定或者以国务院的名义发布的行政决定或者命令，才是法规，而其所属的各部委之规章，不是法规而是部门规章，不具有法律渊源的效力。有权解释地方性民事法规法理国家政策第四节民事法律关系的概念和说明民事法律关系的概念民事法律关系是人与人之前纳入民法调整范围的生活关系，也可以说，是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。法律关系的说明法律关系由两个基本的条件构成：（1）法律关系是法律规范的调整的结果，即民事法律关系是民法调整的结果。（2）法律关系是被民法摄入自己调整范围内的现实生活中的一部分法律关系的实质是人与人之间的权利义务关系。法律关系与法律制度。法律关系是法律制度对现实生活调整的具体指向，所以法律制度往往是抽象的，而法律关系则是具体的。法律关系的要素。因为法律关系是具体的，所以一项法律关系的构成必须有：①具体的权利义务②权利义务的享有者或者承担者③权利义务的具体承载——客体民事法律关系的单纯性。（见书本A与B的案例）法律关系的内容原权利德国学者萨维尼认为：法律关系的本质就是划定个人的意思所能独立的支配的范围，即权利。因此，法律关系的本质就是权利。他将权利分为三类：原权利（一）人出生起就有的权利，它在生命存续期间不得被剥夺取得权利（二）人与自然的关系：人对物的支配权（物权法律关系）取得权利（三）人与人之间的关系：对特定行为的权利（债权）与他人后天结合的权利（夫妻关系）我们将权利作为法律关系的本质，拟在强调民法中权利本位的基本观念。法律关系的享有者——自然人与自然人组织体法律关系的客体（一）人是法律关系的享有者，不能成为法律关系的客体（二）法律关系中的权利义务只是抽象的概念，它们的具体实现都必须借助于一定的载体才能体现出来（三）法律关系的客体因不同法律关系而有区别1.在物权法律关系中，其客体是物或者权利。2.在债权法律关系中，客体可以是物，也可以是行为。3.在人身法律关系中，客体的性质还存在争议。（四）对同一客体的侵犯，可能会导致多重法律责任法律关系的产生（一）根据注意的自由意志而产生，法律仅仅给予消极的评价，主要体现在法律行为上。具体说，体现在婚姻关系、合同关系和遗嘱关系上。（二）法律的规定。如时效、侵权、不当得利、无因管理。具体法律关系的产生，有的是根据主体的自由意志产生的行为，有的则是根据法律的规定，在民法上统称为“法律事实”。前者通常被成为“法律行为”，而后者则被成为“非法律行为”。第五节民法的构造（一）民法的构造模式由于受理性主义与经验主义的不同影响，大陆法系民法的主要形式表现为民法典，而英美法系的民法表现为判例。法国：三编制（人法、物法、债权法）德国：五编制（总则、债法、物权法、亲属法、继承法）（二）德国模式构建的主线1.主线一：人与物—目的与手段