投资银行公司并购中涉及的法律问题

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公司并购中涉及的法律问题1公司并购的各种形式并购的交易形式并购的支付方式公司并购的实体法律要求公司并购的程序法律要求国家对并购公司的控制并购前的适当谨慎与披露并购合同的订立与律师的作用并购合同律师的作用并购中存在的问题案例——高盛公司的成功之路目录2并购的交易形式比较形式对比点兼并目标公司资产收购股权收购并购方风险承担目标公司的债务包括未列债务、或有债务不承担目标公司的债务对目标公司原有债务不负连带责任，仅以购股出资的股金为限度承担目标公司的风险责任谈判对象只同一个卖主谈判简单只同一个卖主谈判简单同一批股东谈判或与代表股东的一个班子谈判复杂3并购的交易形式比较形式对比点兼并目标公司资产收购股权收购成交和约复杂需订一个内容详细具体的合同简单合同内容只订明资产名称权利状况交付方式时间等即可复杂要制作发出一份内容复杂的收购要约职工负担接受职工承担养老金计划义务不接受职工不承担养相关老金计划义务与目标公司共同负担养老金计划义务4并购的交易形式比较形式对比点兼并目标公司资产收购股权收购交接复杂逐项验收办理各项权利变更登记，处理一切原有合同关系简单照单验收简单改组目标公司董事会经营班子税收无须纳税无须纳税需纳税无税收减免5并购支付方式现金支付以股票换股票/资产承担债权债务6并购支付方式（一）：现金支付应用最广泛，最受欢迎的交换媒介现金的形式：银行汇票、支票、电汇、或现金付款证书不能避免发行股份或债券时所涉及的复杂问题。比如说：融资7收购方能够借到的款项数额、以及借多长时间，将取决于其财务状况、其现有的借款数量和偿还期、其可以提供的担保、以及其目前股份和债券资本的关系。并购支付方式（一）：现金支付8并购支付方式（二）：以股票换股票/资产何时用？收购方现金支付困难；融资借贷会超出公司章程的借款界限；债券信托契约的规定；巨额借贷会超过收购方承受能力；9并购支付方式（三）：承担债权债务发生在公司兼并活动中，特别是一优势公司兼并一劣势公司时用；优势公司往往承担劣势公司的全部债权债务，但不另外支付任何对价；支付价格不明确，而是目标公司的债务和整体产权之比10公司并购购的各种种形式并购的交交易形式式并购的支支付方式式公司并购购的实体体法律要要求公司并购购的程序序法律要要求国家对并并购公司司的控制制并购前的的适当谨谨慎与披披露并购合同同的订立立与律师师的作用用并购合同同律师的作作用并购中存存在的问问题案例———高盛公公司的成成功之路路目录11保护公平平竞争与与公共利利益、禁禁止垄断断保护股东东权益保护雇员员利益落实收购购资金公司并购购的实体体法律要要求12公司并购购的实体体法律要要求（一一）：保护公平平竞争与与公共利利益、禁禁止垄断断美国最早的与与并购有有关的谢谢尔曼法法和克莱莱顿法以以及后来来的哈特特-斯各各特-罗罗地诺法法等就是是以反托托拉斯、、反垄断断为要旨旨的法律律，且惩惩罚严厉厉；英国是经由公公平贸易易法、1976年限制制性贸易易做法法法，1980年年的竞争争法，来来保护并并购中的的竞争；；13公司并购购的实体体法律要要求（一一）：保护公平平竞争与与公共利利益、禁禁止垄断断德国通过其1957年颁布布的，其其后进行行5次修修订的““反对限限制竞争争法”来来控制并并购中的的垄断；；中国在《关于于企业兼兼并的暂暂行办法法》中规规定：企企业兼并并既要促促进规模模经济效效益，又又要防止止形成垄垄断，以以有利于于企业间间的竞争争。14公司并购购的实体体法律要要求（二二）：保护股东东权益强制要约约如果一方方已取得得一个公公司的30%以以上表决决权的股股份（加加拿大是是20%），该该方应向向该公司司其余股股份的股股东发出出全部收收购要约约。15公司并购购的实体体法律要要求（二二）：保护股东东权益公开要约约，平等等对待股股东公开信息息，禁止止欺诈、、误导禁止阻挠挠行动限制短期期大额收收购承诺撤回回权按比例平平均分配配16公司并购购的实体体法律要要求（三三）：保护雇员员利益公司并购购的实体体法律要要求（四四）：落实收购购资金17公司并购购的各种种形式并购的交交易形式式并购的支支付方式式公司并购购的实体体法律要要求公司并购购的程序序法律要要求国家对并并购公司司的控制制并购前的的适当谨谨慎与披披露并购合同同的订立立与律师师的作用用并购合同同律师的作作用并购中存存在的问问题案例———高盛公公司的成成功之路路目录18公司并购购的程序序法律要要求西方国家家的一般般公司并并购19由并购方方向被并并购方发发出并购购意向书书，是一一个有用用但不是是法律要要求的必必须的步步骤。发出并购购意向书书的意义义在于：：将并购意意图通知知给被并并购方，，以了解解被并购购方对并并购的态态度；西方国家家的一般般公司并并购20意向书中中将并购购的主要要条件已已做出说说明，使使对方一一目了然然，知道道该接受受还是不不该接受受，不接接受之处处如何修修改，为为下一步步的进展展做出正正式铺垫垫；因为有了了意向书书，被并并购方就就可以直直接提交交其董事事会或股股东会讨讨论，做做出决议议；西方国家家的一般般公司并并购21被并购方方能够使使他准备备透露给给并购方方的机密密不致将将来被外外人所知知，因为为意向书书中都含含有保密密条款，，要求无无论并购购成功与与否，并并购双方方都不能能将其所所知的有有关情况况透露或或公布出出去。西方国家家的一般般公司并并购22意向书的的内容要要简明扼扼要，可可以比备备忘录长长，也可可以内容容广泛。。意向书一一般不具具备法律律约束力力，但其其中涉及及保密或或禁止寻寻求与第第三方再再进行并并购交易易（排它它性交易易）方面面的规定定，有时时被写明明具有法法律效力力西方国家家的一般般公司并并购23一份意向向书一般般包括以以下条款款：意向书的的买卖标标的将被购买买或出卖卖的股份份或资产产；注明任何何除外的的项目；；不受任何何担保物物权的约约束。西方国家家的一般般公司并并购24对价价格或可可能的价价格范围围，或价价格基础础；价格的形形式，例例如：现现金、股股票、债债券等；；付款期限限（包括括留存基基金的支支付期限限）。西方国家家的一般般公司并并购25时间表交换合同同；收购完成成；（必要时时）合同同交换与与收购完完成之间间的安排排。西方国家家的一般般公司并并购26先决条件件适当谨慎慎程序；；董事会批批准文件件；股东批准准文件；；法律要求求的审批批；税款清洁洁；特别合同同和许可可；西方国家家的一般般公司并并购27担保和补补偿将要采用用的一般般方法。。限制性的的保证未完成（（收购））；不起诉；；保密。西方国家家的一般般公司并并购28雇员问题题和退休休金与主要行行政人员员的服务务合同；；转让价格格的计算算基础；；继续雇佣佣。西方国家家的一般般公司并并购29排他性交交易涉及的时时限。公告与保保密未经相互互同意不不得作出出公告西方国家家的一般般公司并并购30费用支付付各方费用用自负。。没有法律律约束力力（排他性性交易与与保密的的规定有有时具有有法律约约束力））西方国家家的一般般公司并并购31核查资料料并购方要要核查的的主要是是被并购购方的资资产，特特别是土土地权属属等的合合法性与与准确数数额、债债权债务务情况、、抵押担担保情况况、诉讼讼情况、、税收情情况、雇雇员情况况、章程程合同中中对公司司一旦被被并购时时其借款款、抵押押担保、、与债券券相关的的权利如如认购权权证等的的条件会会发生什什么样的的变化等等。西方方国国家家的的一一般般公公司司并并购购32谈判判谈判判主主要要涉涉及及并并购购的的形形式式（（是是收收购购股股权权还还是是资资产产，，还还是是整整个个公公司司）），，交交易易价价格格、、支支付付方方式式与与期期限限、、交交接接时时间间与与方方式式、、人人员员的的处处理理、、有有关关手手续续的的办办理理与与配配合合、、整整个个并并购购活活动动进进程程的的安安排排、、各各方方应应做做的的工工作作与与义义务务等等重重大大问问题题，，是是对对这这些些问问题题的的具具体体细细则则化化，，也也是是对对意意向向书书内内容容的的进进一一步步具具体体化化西方方国国家家的的一一般般公公司司并并购购33决议议的的主主要要内内容容拟进进行行并并购购的的公公司司的的名名称称；；并购购的的条条款款和和条条件件；；关于于因因并并购购而而引引起起存存续续公公司司的的公公司司章章程程的的任任何何更更改改的的声声明明；；有关关并并购购所所需需的的或或合合适适的的其其他他条条款款。。西方方国国家家的的一一般般公公司司并并购购34中国国的的一一般般公公司司的的并并购购程序序比比较较简简单单通过过产产权权交交易易市市场场或或直直接接洽洽谈谈，，初初步步确确定定兼兼并并与与被被兼兼并并的的企企业业，，兼兼并并企企业业向向被被兼兼并并企企业业发发出出并并购购意意向向；；被兼兼并并企企业业产产权权转转让让，，规规定定需需经经过过批批准准或或股股东东同同意意的的应应先先取取得得批批准准或或同同意意；；35对被被兼兼并并方方企企业业现现有有资资产产进进行行评评估估，，清清理理债债权权、、债债务务，，确确定定资资产产或或产产权权转转让让底底价价；；通过过协协商商或或投投标标确确定定成成交交价价，，签签定定兼兼并并合合同同；；办理理产产权权转转让让的的清清算算、、交交接接、、及及过过户户登登记记等等法法律律手手续续。。中国国的的一一般般公公司司的的并并购购36公司司并并购购的的程程序序法法律律要要求求中国国的的上上市市公公司司中国国现现行行的的对对上上市市公公司司的的收收购购要要求求主主要要规规定定在在1993年年国国务务院院发发布布的的《《股股票票发发行行与与交交易易管管理理暂暂行行条条例例》》上上，，对对上上市市公公司司的的收收购购必必须须要要：：37报告告与与公公告告任何何一一个个法法人人或或收收购购方方（（自自然然人人不不允允许许作作收收购购方方）），，在在其其直直接接或或间间接接的的拥拥有有了了一一家家上上市市公公司司发发行行在在外外的的普普通通股股达达5%时时，，必必须须向向该该上上市市公公司司、、该该上上市市公公司司所所在在的的证证券券交交易易所所和和中中国国证证监监会会作作出出书书面面报报告告，，并并在在中中国国证证监监会会指指定定同同意意的的报报刊刊上上公公告告；；报告告与与公公告告的的时时间间为为拥拥有有一一种种股股票票达达5%之之日日起起3个个工工作作日日内内;中国国的的上上市市公公司司程程序序法法律律要要求求38在法法人人或或收收购购方方拥拥有有一一个个上上市市公公司司的的5%以以上上的的普普通通股股后后，，以以后后该该法法人人或或收收购购方方拥拥有有该该种种股股票票的的数数额额增增加加或或减减少少每每达达该该种种股股票票发发行行在在外外总总额额的的2%时时，，必必须须向向该该上上市市公公司司、、该该上上市市公公司司所所在在的的证证券券交交易易所所，，以以及及中中国国证证监监会会作作出出书书面面报报告告并并公公告告；；中国国的的上上市市公公司司程程序序法法律律要要求求报告告与与公公告告39时间间亦亦为为该该事事实实发发生生之之日日起起3个个工工作作日日之之内内；；在该该报报告告与与公公告告之之日日起起2个个工工作作日日内内，，拥拥有有该该种种股股票票的的法法人人或或收收购购方方不不能能直直接接或或间间接接的的买买入入或或卖卖出出该该种种股股票票。。中国国的的上上市市公公司司程程序序法法律律要要求求报告告与与公公告告40收购购要要约约的的内内容容收购人名称称、所在地地、所有制制性质及收收购代理人人；收购人的董董事、监事事、高级管管理人员名名单及简要要情况，收收购人为非非股份有限限公司者，，其主管机机构、主要要经理人员员及主要从从属和所属属机构的情情况；中国的上市市公司程序序法律要求求41收购人的董董事、监事事、高级管管理人员及及其关联公公司持有收收购人和被被收购人股股份数量；；持有收购人人5%以上上股份的股股东和最大大的十名股股东名单及及简要情况况；收购价格、、支付方式式、日程安安排（不得得少于20个工作日日）及说明明；中国的上市市公司程序序法律要求求收购要约的的内容42收购人欲收收购股票数数量（欲收收购量加已已持有量不不得低于被被收购人发发行在外的的普通股））；收购人和被被收购人的的股东的权权利和义务务；收购人的前前三年的资资产负债、、盈亏情况况及股权结结构；收购人在过过去12个个月中的其其他收购情情况；中国的上市市公司程序序法律要求求收购要约的的内容43收购人对被被收购人继继续经营的的计划；收购人对被被收购人资资产的重整整计划；收购人对被被收购人员员工安排的的计划；被收购人资资产重估及及说明；收购后，收收购人或收收购人与被被收购人组组成的新公公司的章程程及有关内内部规则；；收购后，收收购人或收收购人与被被收购人组组成的新公公司对其关关联公司的的贷款、抵抵押及债务务担保等负负债情况；；中国的上市市公司程序序法律要求求收购要约的的内容44收购人、被被收购人各各自现有的的重大合同同及说明；；收购后，收收购人或收收购人与被被收购人组组成的新公公司的发展展规划以及及未来一个个会计年度度的赢利预预测；证监会要求求载明的其其他事项。。中国的上市市公司程序序法律要求求收购要约的的内容45强制要约当收购方或或上市公司司的发起人人以外的任任何人直接接或间接拥拥有该上市市公司发行行在外的普普通股达30%时，，无论该收收购方或法法人愿不愿愿意收购都都必须在45个工作作日内向该该上市公司司的其他所所有股东发发出收购要要约，收购购其余所有有的股票；；在上述收购购要约未发发出前，收收购方不能能再购买该该种股票。。中国的上市市公司程序序法律要求求46要约期满收购要约期期满时，如如果收购方方获取的该该上市公司司发行在外外的普通股股总数不超超过50%，即为收收购失败；；收购失败败后，收购购方在以后后的12个个月内不能能向同一上上市公司再再作收购行行为；中国的上市市公司程序序法律要求求47收购要约期期满时，若若收购方获获取的目标标公司的股股票数超过过75%，，该目标公公司则停止止不再是上上市公司，，其股票不不能再在证证券交易所所交易；若若达到90%，目标标公司的其其余股东有有权将其仍仍持有的目目标公司的的股票以与与要约条件件同等的条条件向收购购方出售，，收购方不不能拒绝。。中国的上市市公司程序序法律要求求要约期满48公司并购的的各种形式式并购的交易易形式并购的支付付方式公司并购的的实体法律律要求公司并购的的程序法律律要求国家对并购购公司的控控制并购前的适适当谨慎与与披露并购合同的的订立与律律师的作用用并购合同律师的作用用并购中存在在的问题案例——高高盛公司的的成功之路路目录49国家对并购购公司的控控制立法调整报告制度审查/调查查制度50公司并购的的各种形式式并购的交易易形式并购的支付付方式公司并购的的实体法律律要求公司并购的的程序法律律要求国家对并购购公司的控控制并购前的适适当谨慎与与披露并购合同的的订立与律律师的作用用并购合同律师的作用用并购中存在在的问题案例——高高盛公司的的成功之路路目录51并购前的适适当谨慎与与披露适当谨慎:是一个调调查、审查查与评估的的过程；披露：是目标公公司在对并并购持合作作态度，应应并购方要要求或规定定要求的情情况下，将将自身情况况，有关材材料、资料料、文件告告知给并购购方的行为为。披露应应是真实、、完整、不不会产生误误导；52应当关注的的法律问题题无论是适当当谨慎的调调查，还是是目标公司司的披露，，收购方都都需要对下下列与收购购决定和收收购条件攸攸关并有重重要影响的的一些法律律问题加以以注意：关于并购的的合法性，，正式授权权与效力问问题；拟进行的并并购是否需需要政府批批准或进行行并购前报报告？有无可能适适用外国的的或其他的的所有权限限制？并购前的适适当谨慎与与披露53关于可能不不需要并购购方同意就就加诸于并并购方的潜潜在责任；；股份的收购购方会对发发行股份的的公司即目目标公司或或其债权人人承担责任任吗？如果果要承担，，在什么条条件下以及及在什么程程度上承担担？并购前的适适当谨慎与与披露54关于拟被并并购公司的的资产、责责任、运作作等问题；；在收购目标标公司股份份的情况下下，能采取取什么方式式来确认目目标公司对对其声称所所拥有的资资产具有完完整所有权权？抵押、、贷款或其其他第三人人的利益能能够在如同同资产收购购时所可能能达到的程程度上被确确认或消除除吗？并购前的适适当谨慎与与披露55与决定并购购策划有关关的问题，，特别是税税收问题并购导致哪哪些税产生生？例如转转让税、买买卖税、登登记费等，，税率会是是多少？有有无优惠与与减免的规规定？在什么样的的情况下，，目标公司司要承担资资本回收或或类似的税税收并将其其递延给并并购方？并购前的适适当谨慎与与披露56调查渠道目标公司公开出版物物目标公司的的专业顾问问登记机构当地政府目标公司的的供应商、、顾客并购前的适适当谨慎与与披露57目标公司即约见目标标公司的代代表人员，，当面详谈谈，并向目目标公司索索要一些目目标公司的的文件，如如目标公司司的公司章章程、招股股说明书、、股东名册册等等。这这些文件在在目标公司司同意并购购并愿意积积极合作时时，是很容容易获得的的。并购前的适适当谨慎与与披露58公开出版物物有关目标公公司的一些些情报、资资料，会在在公开传媒媒如报纸、、公告、通通告、公司司自制的小小册子予以以公开或披披露，特别别当目标公公司是上市市公司时。。并购前的适适当谨慎与与披露59目标公司的的专业顾问问并购方可以以面见目标标公司的专专业顾问，，如律师、、会计师、、审计师和和其他的具具有独立性性的商业顾顾问。与他他们交谈，，把握目标标公司的整整体情况。。并购前的适适当谨慎与与披露60登记机构了解目标公公司的情况况，还可以以从一些登登记机构获获得：在公司登记记机构处，，了解目标标公司的发发起成立时时期、存续续时间、公公司性质、、公司章程程等；在土地登记记机构处，，了解有关关目标公司司的土地、、房产的权权利、合同同、各种物物权担保和和抵押等。。并购前的适适当谨慎与与披露61当地政府当地政府可可以提供有有关产业政政策的新动动向，哪些些产业受鼓鼓励？哪些些产业受保保护？哪些些产业受限限制甚至禁禁止？目标标公司是否否要被整顿顿、改造？？许可证的的发放会不不会有变化化等等。并购前的适适当谨慎与与披露62目标公司的的供应商、、顾客在可能的情情况下，可可以找到目目标公司的的供应商、、顾客进行行面谈，了了解他们对对目标公司司的所知、、所感。这这就是旁观观者清的道道理。并购前的适适当谨慎与与披露63需特别注意意的风险土地及房产产、设备的的权利与限限制知识产权关键合同与与合同承诺诺税收与环保保责任雇员利益诉讼和争议议并购前的适适当谨慎与与披露64土地及房产产、设备的的权利与限限制土地与房产产的价值取取决于其权权利如何。。分配做商商品房的土土地与房产产和分配做做酒店、办办公楼的土土地与房产产的价值会会大相径庭庭。有关机械设设备需要注注意的是：：来源性质质、转让限限制以及有有关转让手手续的办理理。并购前的适适当谨慎与与披露65知识产权专利、贸易易商标、服服务商标和和设计可以以通过注册册得到保护护；版权、技术术诀窍和其其他形式的的保密信息息，虽然不不能注册但但同样能受受到法律的的保护并购前的适适当谨慎与与披露66关键合同与与合同承诺诺大多数公司司都有若干干对其成功功至关重要要的合同，，通常包括括长期购买买或供应合合同、合资资企业合同同、或技术术许可安排排等；买方还希望望确定，目目标公司没没有作出与与买方自己己的业务计计划不相一一致的合同同承诺，如如承诺向新新的生产线线或新企业业或合资企企业提供资资本、卖掉掉关键专利利和版权等等。并购前的适适当谨慎与与披露67税收与环保保责任税收可能是是一个产生生潜在责任任的重要方方面，特别别是在国家家的有关税税收发生变变动时，或或有诸多种种税收而目目标公司不不甚清楚时时；并购方应了了解环保情情况，包括括目标公司司的经营产产品，经营营场地与环环保的关系系、与目标标公司有关关的环保规规定等并购前的适适当谨慎与与披露68雇员利益如果目标公公司有大批批的雇员，，传统做法法是可以只只审查适用用于大多数数雇员的标标准雇佣合合同文本，，而对于董董事和重要要职员则须须逐一审查查其服务协协议的内容容并购前的适适当谨慎与与披露69诉讼和争议议买方要了解解，是否有有诉讼或仲仲裁程序影影响到目标标公司，包包括实际进进行的、即即将开始的的或者有可可能产生的的程序；合理数量的的诉讼可以以被视为正正常的业务务状态，但但有时调查查显示出存存在某一类类可能会引引起巨大开开支的索赔赔要求，诸诸如环境污污染、产品品责任或雇雇主责任等等方面的索索赔，这些些可能是十十分昂贵的的并且不能能投保。在在这种情况况下，并购购是否继续续进行，就就需要认真真斟酌。并购前的适适当谨慎与与披露70担保与赔偿偿在并购活动动中，并购购方除了适适当的谨慎慎，注意风风险与进行行调查外，，还在并购购协议中，，通过规定定有详尽的的担保与赔赔偿条款，，保护自己己不受未知知的责任和和开支的影影响。担保保与赔偿条条款往往是是一个并购购协议中最最重要的部部分并购前的适适当谨慎与与披露71担保担保主要是是卖方在并并购合同或或协议中的的陈述与保保证，目的的有两点：：公开披露目目标公司的的相关资料料、信息；；承担责任这些资料、、信息有些些具有保密密性质，因因此在实践践中，卖方方往往要与与买方就此此专门达成成一项保密密条款或协协议并购前的适适当谨慎与与披露72担保担保条款由由于使卖方方需对目标标公司的情情况，特别别是重要情情况作出详详尽的披露露，从而使使其在这个个意义上与与适当谨慎慎过程相互互作用，成成为适当谨谨慎过程的的一个组成成部分。并购前的适适当谨慎与与披露73一个典型的的并购合同同中包括的的声明与保保证有：目标公司的的成立经营营等均符合合法律要求求；目标公司的的注册资本本已交足和和利润分配配情况；卖方予以担担保的目标标公司的帐帐目真实、、准确；目标公司的的资产完整整无瑕疵；；目标公司近近期的业务务与贸易活活动情况；；有关目标公公司雇员及及其赔偿的的一些情况况；各种税收责责任；目标公司对对外担保情情况；目标公司没没有诉讼活活动等。并购前的适适当谨慎与与披露74担保卖方的声明明陈述如果果不真实，，或有误导导，或在并并购合同签签定后，交交结日完成成前，卖方方已声明陈陈述的情况况发生了重重大变动却却未再做相相应修改说说明，卖方方就要承担担违约责任任，买方有有权赔偿损损失并购前的适适当谨慎与与披露75赔偿赔偿有两种种含义，含含义不同，，结果也不不一样，应应区分使用用：卖方违反其其在并购合合同中的陈陈述与保证证，从而产产生的违约约赔偿；根据并购合合同中的赔赔偿条款而而产生的责责任即各方方约定在某某些特定的的情况下一一方保护另另一方不受受损失。并购前的适适当谨慎与与披露76在前一方面面含义的情情况下，赔赔偿基于违违约的结结果，除卖卖方要向买买方赔偿损损失外，还还可能导致致合同无效效，买方有有权单方终终止合同；；赔偿并购前的适适当谨慎与与披露77在后一方面面含义的情情况下，赔赔偿基于所所约定的特特定情况出出现或发生生，比如税税收、环境境责任或其其他或有负负债。当着着这些情况况出现从而而要买方另另外支付费费用时，该该费用或由由卖方直接接付出，或或者在由买买方付出后后再由卖方方补回，或或约定在买买方付出后后从应付卖卖方费用中中做相应扣扣除，如此此使得买方方不另受损损失，也称称之为补偿偿。赔偿并购前的适适当谨慎与与披露78买卖双方在在拟定并购购协议时，，都会尽可可能的利用用担保与赔赔偿条款，，最大限度度的限制自自己应承担担的责任，，扩大对方方应承担的的责任。对于赔偿内内容、索赔赔期限、索索赔提起的的时间、索索赔限额等等，不同的的国家有不不同的规定定或承担习习惯，需要要不同处理理。并购前的适适当谨慎与与披露赔偿79公司并购的的各种形式式并购的交易易形式并购的支付付方式公司并购的的实体法律律要求公司并购的的程序法律律要求国家对并购购公司的控控制并购前的适适当谨慎与与披露并购合同的的订立与律律师的作用用并购合同律师的作用用并购中存在在的问题案例——高高盛公司的的成功之路路目录80并购合同的的订立与律律师的作用用并购合同资产与公司司收购合同同一般公司的的股份收购购合同对上市公司司的公开收收购要约81资产与公司司收购合同同主要内容有有：被出售财产产的准确定定义；在价格尚未未约定时被被出售财产产的估价方方法；付款款和和财财产产交交付付的的形形式式和和时时间间；；在收收购购公公司司的的情情况况下下，，对对目目标标公公司司债债务务的的处处理理方方式式以以及及保保证证与与赔赔款款。。82商誉誉可以以通通过过向向买买方方转转让让客客户户名名单单并并说说明明其其要要求求、、平平均均消消费费量量、、信信用用记记录录以以及及其其他他细细节节的的方方式式交交付付，，而而且且还还可可以以经经由由卖卖方方作作出出的的保保证证而而得得到到保保护护。。这这些些保保证证包包括括卖卖方方将将不不设设立立具具有有类类似似名名称称的的新新企企业业，，将将不不吸吸引引走走现现在在的的顾顾客客和和雇雇员员，，将将不不与与即即将将出出售售的的企企业业进进行行任任何何竞竞争争等等。。资产产与与公公司司收收购购合合同同83现存存合合同同现存存合合同同是是商商誉誉的的重重要要组组成成部部分分；；如何何将将这这些些合合同同转转让让给给买买方方很很重重要要；；有很很多多合合同同只只是是由由客客户户发发来来的的购购买买服服务务或或产产品品征征定定单单并并由由卖卖方方认认可可和和接接受受而而组组成成；；一般般的的，，买买方方只只要要承承诺诺在在特特定定日日期期完完成成企企业业所所接接到到的的全全部部定定单单，，并并在在未未能能这这样样做做时时赔赔偿偿由由此此而而受受到到的的损损失失即即可可。。资产与与公司司收购购合同同84雇佣合合同根据法法律，，所有有在转转让日日现存存的雇雇佣合合同及及工会会协议议都将将转移移给买买方，，只在在卖方方提议议保留留某些些雇员员或者者在企企业出出售后后将出出现冗冗员或或解雇雇的情情况下下，才才需要要作出出特别别安排排。这这些安安排可可能会会导致致复杂杂的问问题资产与与公司司收购购合同同85处理合合同的的方案案：卖方保保留并并继续续对合合同负负责；；合同在在必要要时经经另一一方同同意后后让渡渡给买买方，，在这这种情情况下下，买买方对对合同同仍负负主要要责任任，但但如果果买方方未能能履行行合同同条款款，卖卖方将将向买买方寻寻求赔赔偿；；资产与与公司司收购购合同同86合同重重新签签订。。即换换签一一项新新的合合同，，其中中卖方方被解解除了了义务务而买买方代代替了了卖方方接受受了原原有的的义务务；未采取取特别别行动动，但但买方方保证证履行行卖方方所签签定的的合同同义务务，并并且同同意赔赔偿因因其未未能履履行上上述义义务而而导致致的对对卖方方的索索赔要要求。。处理合合同的的方案案：资产与与公司司收购购合同同87自有或或租用用的土土地和和建筑筑，通通常根根据土土地证证书或或者转转让证证书或或租约约来确确定；；买方律律师将将向土土地登登记部部门和和其他他相关关部门门查询询，弄弄清对对财产产的使使用或或享有有的权权利不不存在在担保保或抵抵押物物权；；如果存存在，，针对对卖方方财产产的任任何抵抵押和和留置置必须须先予予付清清；资产与与公司司收购购合同同88买方律律师还还将调调查对对财产产的权权利，，并对对卖方方的律律师作作出适适当的的安排排，以以在交交易完完成前前解除除任何何抵押押或负负债；；对于租租用的的财产产，买买方律律师将将与卖卖方律律师联联系，，以取取得房房东的的转租租许可可或者者其他他任何何必要要的建建议。。他们们还就就租约约产生生的重重大责责任和和义务务而向向买方方提出出建议议。资产与与公司司收购购合同同自有或或租用用的土土地和和建筑筑，通通常根根据土土地地证书书或者者转让让证书书或租租约来来确定定89对于土土地和和建筑筑之外外的其其他有有形财财产，，通常常最好好的确确定方方法是是查阅阅详尽尽的由由双方方约定定并附附于合合同之之后的的财产产目录录。在交换换合同同文本本之前前，所所有固固定的的和不不固定定的工工厂、、机器器、运运输工工具、、办公公室设设备以以及永永久或或半永永久的的家具具的细细节皆皆可从从容准准备。。但对对于具具有流流通性性质的的资产产如存存货，，不管管是原原材料料、半半成品品或成成品，，都会会产生生确定定价值值的问问题。。资产与与公司司收购购合同同90问题的的产生生源于于交换换合同同文本本日期期与交交换完完成之之日之之间时时空差差。因为交交换合合同文文本与与交易易完成成之间间可能能会有有几个个星期期乃至至几个个月的的时间间，所所以通通常不不可能能预先先确定定交易易完成成日的的存货货情况况因此此有必必要在在合同同中规规定一一个计计算存存货的的日期期约定定一个个计价价的基基础；；资产与与公司司收购购合同同91对于存存货的的价值值可能能产生生不同同的结结论因因此有有必要要规定定某种种解决决争议议的方方法，，象由由独立立的仲仲裁人人作出出对双双方都都有约约束力力的决决定等等。资产与与公司司收购购合同同92交换合合同文文本与与出售售完成成之间间的距距离越越短越越好。。在无条条件合合同的的情况况下，，企业业及其其资产产的所所有权权在合合同交交换时时转移移给买买方，，买方方必须须在那那一刻刻起投投保相相关的的风险险。而而卖方方此时时仍负负责管管理着着企业业直到到出售售完成成。因因此买买方通通常都都要求求对出出售完完成前前的企企业运运营以以及出出售财财产的的适当当保养养、维维护和和保存存提供供合同同保障障。资产与与公司司收购购合同同93有关出出售企企业如如何被被交付付给买买方的的问题题，有有些资资产可可以通通过提提交适适当形形式的的证书书而转转移。。没有有的某某种形形式证证书代代表的的有形形资产产的转转让可可通过过书面面“出出售单单”而而转让让，单单在大大多数数情况况下对对其转转让可可简单单许可可买方方占有有和接接触，，比如如以转转交钥钥匙的的形式式进行行。资产与与公司司收购购合同同94当买方方获取取的是是目标标公司司本身身而不不是目目标公公司的的资产产时买买方就就需随随之也也承担担目标标公司司的原原有债债务，，包括括目标标公司司对第第三方方的担担保等等。未列债债务又又叫隐隐匿债债务，，是目目标公公司知知道或或应该该知道道，但但在并并购交交易时时未公公开列列出的的债务务。或有负负债发发生的的可能能性有有多少少，在在整个个收购购价格格的决决定上上，很很难估估算。。资产与与公司司收购购合同同95为了保保障买买方的的利益益，一一般都都要在在合同同中由由卖方方作出出声明明与保保证，，声明明不存存在未未列债债务，，保证证在如如果出出现未未列债债务或或或有有负债债时做做相应应的补补偿。。但是是由于于收购购结束束后目目标公公司已已经不不存在在，作作出上上述声声明与与保证证事实实上就就不会会有什什么实实际的的效果果，除除非目目标公公司的的原有有股东东与目目标公公司承承担连连带责责任。。于是是，另另外做做法就就是由由卖方方找来来第三三方提提供担担保，，或由由银行行提供供担保保，或或由卖卖方买买责任任保险险，以以便使使卖方方的责责任落落到实实处，，也使使买方方的风风险最最大可可能地地减少少。资产与与公司司收购购合同同96一般般公公司司的的股股份份收收购购合合同同第一一部部分分：：交交易易各各方方第二二部部分分：：主主文文（1））定定义义（（2））买买卖卖协协议议（（3））对对价价（（4））先先决决条条件件（（5））交交易易完完成成安安排排（（6））担担保保和和赔赔偿偿（（以以及及留留置置））（（7））限限制制性性保保证证条条款款（（8））雇雇员员（（9））退退休休金金安安排排（（10））交交易易完完成成前前的的管管理理（（11））公公告告和和通通知知（（12））担担保保和和保保证证条条款款（（13））杂杂项项条条款款（（14））附附录录表表97第三部分：：担保（1）公司司的法律地地位（2））财务问题题（3）资资产所有权权（4）保保险（5））税收（6）资产负负债以后的的事件（7）合同（（8）诉讼讼和争议（（9）就业业（10））知识产权权（11））退休金计计划（12）财产（（13）合合法经营（（14）信信息第四部分：：赔偿契约约（1）定义义（2）一一般税收赔赔偿（3））索赔的后后果（4））对卖方责责任的限制制一般公司的的股份收购购合同98对上市公司司的公开收收购要约第一部分：：对要约全全部文件的的共同要求求（1）标题题（2）要要约的发出出日期（3）对要约约人的说明明（4）要要约（5））承诺程序序（6）提提出作为交交换的证券券说明（7）条件（（8）要约约的期限（（9）有关关要约人意意向的信息息（10））财务信息息（11））利润预测测（12））资产评估估（13））股权和交交易（14）杂项和和一般信息息（15））重大变化化99第二部分：：得到推荐荐的要约的的额外要求求（1）董事事会的看法法（2）要要约人意向向的看法（（3）股权权（4）服服务合同（（5）责任任声明（6）安排等等（7）重重大变化第三部分：：对以上市市证券为对对价的要约约额外要求求对上市公司司的公开收收购要约100第四部分：：对部分要要约的额外外要求（1）不作作全面要约约的原因（（2）要约约必须按比比例向所有有股东发出出（3）在在要约旨在在取得30%—50%表决权权时需说明明要约所要要收购的股股份的准确确数额对上市公司司的公开收收购要约101律师的作用用负责并购合合同的法律律策划向当事人解解释说明有有关法律法法规对并购购，特别是是拟进行的的并购个案案的规定与与适用如果可以进进行，分析析各种并购购方式对并并购方的利利弊和可能能产生的法法律责任，，帮助确定定一最佳并并购方式，，把法律风风险降到最最低限度，，并取得包包括税收等等平衡的利利益。102帮助当事人人理顺并购购法律关系系，尤其是是产权关系系，明确交交易主体，，避免出现现混乱。向当事人说说明并购中中的法律障障碍，帮助助设计合法法地避开该该障碍的方方法与利用用法律规定定的相关性性，加快或或延缓并购购的步伐。。负责并购合合同的法律律策划103负责审查目目标公司的的相关资料料审查的意义义：一是对目目标公司的的可能涉及及法律上的的情况了然然于胸；二二是注意哪哪些情况可可能会给并并购方带来来责任，增增加负担，，能不能予予以消弥或或清理解决决。104审查的步骤骤：首先调查了了解目标公公司的主体体资格，确确定交易方方的主体合合法性；其其次对目标标公司的章章程与细则则的审查包包括：（1）绝对多多数表决（（2）禁止止更换董事事会或轮任任董事制（（3）高薪薪补偿被辞辞退的高级级管理人员员（4）股股东权利计计划负责审查目目标公司的的相关资料料105审查的步骤骤：再次，审查查目标公司司各项财产产权利的完完整性、合合理性。第四，审查查目标公司司的合同、、债务文件件，及其他他对第三方方的义务。。第五，审查查目标公司司的债权债债务、诉讼讼情况。负责审查目目标公司的的相关资料料106审查的步骤骤：第六，审查查目标公司司的租赁情情况。第七，审查查目标公司司的董事会会决议、股股东大会决决议、纪要要等。第八，审查查必要的批批准文件。。负责审查目目标公司的的相关资料料107负责起草修修改并购合合同、相关关文件、出出具法律意意见书。协调沟通并并购各方律师的作用用108公司并购的的各种形式式并购的交易易形式并购的支付付方式公司并购的的实体法律律要求公司并购的的程序法律律要求国家对并购购公司的控控制并购前的适适当谨慎与与披露并购合同的的订立与律律师的作用用并购合同律师的作用用并购中存在在的问题案例——高高盛公司的的成功之路路目录109并购中存在在的问题国家对并购购的控制不不明确、不不统一并购规范不不系统、不不统一并非必须的的产权交易易机构资产性质不不明晰，直直接影响并并购进行并购操作简简单、不规规范110行政包办或或干预并购购并购主体混混乱并购中的欺欺诈屡屡得得手规定与执行行相矛盾违规处罚不不严谨、不不严格外资收购无无法可依并购中存在在的问题111公司并购的的各种形式式并购的交易易形式并购的支付付方式公司并购的的实体法律律要求公司并购的的程序法律律要求国家对并购购公司的控控制并购前的适适当谨慎与与披露并购合同的的订立与律律师的作用用并购合同律师的作用用并购中存在在的问题案例——高高盛公司的的成功之路路目录112引言“一个是非非洲国家，，每年税收收22亿美美元，有2500万万人去分；；一个是投投资银行，，每年赚进进26亿美美元，其中中绝大部分分只分给167个人人”。高盛公司从从创业实施施合伙制到到1999年上市，，业务从最最初的投资资银行，扩扩展到交易易商及自营营商，高盛盛公司现为为美国的四四大券商之之一，并与与美林及摩摩根斯坦利利并列三大大投资银行行，当前市市值约400亿美元元。113引言高盛公司的的成功在商商界是有目目共睹的，，但是高盛盛是如何通通过管理及及财务的运运营来实现现这一成就就的，却象象迷一样，，这也是合合伙企业的的特权———合伙企业业合伙人契契约是保密密的。高盛经营管管理经验对对众多的中中介服务及及高科技公公司设计自自己的管理理架构，提提升公司的的管理水平平有十分重重要的借鉴鉴意义。114合伙人高盛上市前前实行的是是合伙制，，其合伙制制架构：员工副总裁初级合伙人人一般合伙人人高级合伙人人资深合伙人人115合伙人员工进入高高盛公司后后，工作业业绩优良，，一般4年年可升为副副总裁，副副总裁工作作2年左右右有机会成成为初级合合伙人，其其比例各年年份不变，，例如1990年4000名名副总裁争争取32个个合伙人席席位，初级级合伙人有有4——6年的“试试用期”，，在此期间间内初级合合伙人业绩绩不佳则削削减其个人人的合伙比比例（分配配利益）或或是令其走走人。初级合伙人人升为一般般合伙人，，也就是““正式的合合伙人”。。一般合伙伙人与高级级合伙人和和资深合伙伙人的主要要区别在其其年资、管管理层次及及合伙比例例。资深合合伙人通常常只有1———2人，，他们是高高盛公司的的最高领导导。116合伙人合伙制为高高盛公司的的发展奠定定了坚实的的基础，但但是随着世世界经济发发展也日益益暴露出它它的缺陷，，主要表现现为：合伙企业的的无限责任任、经营风风险与商业业道德风险险；法律日益严严格；合伙人退休休与退伙。。上述因素大大大影响了了经营的稳稳定性，同同时资金来来源的有限限（不能从从外部大量量融资）也也大大限制了了企业把握握商业机会会。117合伙人另外，能成成为合伙人人的毕竟是是少数，而而公司的发发展有赖于于全体高级级专业人员员的努力。。1996年年高盛公司司进行重大大改革。取取消合伙人人设置，所所有合伙人人和非合伙伙人的副总总裁一律改改委常务董董事。非合伙人常常务董事享享有合伙人人一样的福福利（如薪薪水、办公公条件等））、可以参参加合伙人人会议，但但是没有公公司股份，，没有投票票权。118合伙人非合伙人可可以分干股股，视公司司整体业绩绩而定。非合伙人对对内享有合合伙人的待待遇，对外外与合伙人人一样同称称为常务董董事，心理理上得到很很大满足，，同时在业业务开拓上上亦有很大大便利。合伙人称为为有限责任任的合伙人人，以个人人投入公司司的资产为为限，因绝绝大多数合合伙人把90%的个个人资产投投入公司，，这实际上上只是起了了一个心理理上的安慰慰。119经营资本高盛公司未未上市前其其经营资本本主要来源源于三个方方面：合伙人的积积累投入；；非合伙人的的投入（主主要指已退退休的合伙伙人）；外部机构的的投资。1986年年合伙人投投入占全部部资本80%，非合合伙人（已已退休合伙伙人）投入入占全部资资本的20%。1996年年以后又逐逐步引入了了三种财务务上的合伙伙人，包括括日本住友友及基金公公司和保险险公司，只只有固定的的比例没有有投票权，，同时建立立修改一系系列制度为为提高资本本的稳定性性，如延长长退休后的的还款期限限等。1994年年合伙人的的资本下降降到总资本本的1/3。120公司的业务务范围高盛公司下下分为四个个事业部：：证券（股票票交易）投资银行固定收益（（债券市场场）期货这四个事业业部下又