企业贷款法律知识培训课件

企业贷款

法律风险企业贷款

法律风险1目录1银行授信业务风险概述及法律环境3刑法相关的条款2授信业务法律风险分析及防范4“四项”手续审批的法律审查目录1银行授信业务风险概述及法律环境3刑法相关的条款2授信业2授信业务法律环境商业银行法监管部门的相关规定物权法、担保法等主体资格担保关联交易房地产/土地使用权授信业务法律环境商业银行法监管部门物权法、担保法等主体资格担3序号规制内容相关条文条文内容1贷款的基本原则第34

条第34条：商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务。2贷款业务内部管理的基本准则第35、36、37

条第35条：商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。第36条商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。第37条商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。3贷款利率的确定机制第38条第38条：商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。4贷款的外部关系规则第41、42条

第41条：任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。第42条借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。5商业银行单一授信规则第39条第39条：商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（四）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十6关系人贷款规则第40条第40条：商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。（一）商业银行法序号规制内容相关条文条文内容1贷款的基本原则第34

条第344（二）监管部门关于银行授信业务的相关规定序号颁布部门发布日期文件名称文号1人行1996.11.11商业银行授权、授信管理办法银发（1996）403号2人行1999.1.20商业银行实施统一授信制度指引（试行）银发（1999）31号3银监会2004.7.16商业银行授信工作尽职指引银监发（2004）51号4银监会2007.6.29银行开展小企业授信工作指导意见银监发〔2007〕53号5银监会2007.7.3商业银行集团客户授信业务风险管理指引银监会令2007年第12号6银监会2007.11.23节能减排授信工作指导意见银监发（2007）83号7银监会2006.9.26商业银行小企业授信工作尽职指引（试行）银监发〔2006〕69号8银监会2004.4.2商业银行与内部人和股东关联交易管理办法银监会令2004年第3号9银监会2010.2.12流动资金贷款管理暂行办法银监会令2010年第1号10银监会2009.7.23固定资产贷款管理暂行办法银监会令2009年第2号11银监会2009.7.18项目融资业务指引银监发〔2009〕71号12银监会2010.2.12个人贷款管理暂行办法银监会令2009年第2号13银监会2007.7.3商业银行内部控制指引银监会令2007年第6号（二）监管部门关于银行授信业务的相关规定序号颁布部门发布日期5（三）与授信申请人主体相关的法律法规序号民事主体细分类别相关法规登记管理机关1企业法人有限责任公司《公司法》、《公司登记管理条例》工商局股份有限公司外商投资企业《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《公司法》、《公司登记管理条例》全民所有制《全民所有制工业企业法》《企业法人登记管理条例》工商局集体所有制《乡村集体所有制企业条例》，《城镇集体所有制企业条例》，《乡镇企业法》2机关法人-《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等-3事业单位法人-《事业单位登记管理暂行条例》，《事业单位登记管理暂行条例实施细则》国家事业单位登记管理局4社会团体-《社会团体登记管理条例》民政部（三）与授信申请人主体相关的法律法规序号民事主体细分类别相关6续上表序号民事主体细分类别相关法规登记管理机关5其他经济组织个人独资企业《个人独资企业法》工商局合伙企业（含有限责任合伙）《合伙企业法》，《合伙企业登记管理办法》工商局合伙型联营企业《民法通则》工商局中外合作企业、外资企业（具有企业法人资格的除外）《中外合作经营企业法》，《外资企业法》工商局乡镇、街道、村办等集体企业（具有企业法人资格的除外）《乡镇企业法》工商局6个体工商户-《城乡个体工商户管理暂行条例》，《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》工商局7自然人-《居民身份证法》，《民法通则》-（二）监管部门关于银行授信业务的相关规定续上表序号民事主体细分类别相关法规登记管理机关5其他经济组织7（四）与担保相关的法律法规序号颁布、修订时间法规名称相关主要司法解释、实施细则11986.4.12《民法通则》《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》21995.6.30《担保法》《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）31999.3.15《合同法》《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》，《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》42007.3.16《物权法》暂无52005.10.27《公司法》《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》（法释〔2006〕3号），《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》（法释〔2008〕6号）62004.8.28《土地管理法》《土地管理法实施条例》1998.12.24（四）与担保相关的法律法规序号颁布、修订时间法规名称相关主要8（四）与担保相关的法律法规序号颁布、修订时间法规名称相关主要司法解释、实施细则72007.8.30《城市房地产管理法》无81990.5.19《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》无92007.12.30《土地登记办法》无101992.11.7《海商法》《最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》、《最高人民法院关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》111995.10.30《民用航空法》无121995.5.10《票据法》最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2000〕32号）（四）与担保相关的法律法规序号颁布、修订时间法规名称相关主要9目录1银行授信业务风险概述及法律环境3刑法相关的条款2授信业务法律风险分析及防范4“四项”手续审批的法律审查目录1银行授信业务风险概述及法律环境3刑法相关的条款2授信业10一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范注册资本要求出资方式出资期限有限责任公司有限责任公司最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。一人有限责任公司最低限额为人民币十万元。同上股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。股份有限公司最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。同有限责任公司公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范注册资本要求出资方式11注册资本要求出资方式出资期限全民所有制企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。

无规定，应为一次性缴足集体所有制无规定无规定无规定，应为一次性缴足中外合作经营企业同有限责任公司、股份有限公司在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25％。中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资中外合资经营企业同有限责任公司，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。外商独资企业外资企业的注册资本要与其经营规模相适应外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起三年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的25%，并应当在外资企业营业执照签发之日起九十天内缴清。

一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范注册资本要求出资方式出资期限全民所有制企业的财产属于全民所有12贷款证或者贷款卡未通过当地中国人民银行分行的年审2、授信申请人主体资格法律风险表现形式（以公司法人为例）一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范现金出资比例不符合相关法律的规定出资方式不符合法律规定未按照相关法律法规和公司章程的规定分期缴纳出资经营期限在申请授信期限内未按时在工商行政管理机关办理年检贷款证或者贷款卡未通过当地中国人民银行分行的年审2、授信申请13一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范3、法律风险防范措施贷款证或贷款卡是否经过当地中国人民银行分行的年审；企业法人营业执照上载明的经营期限是否在授信期限内；授信业务的期限届满之日应在《企业法人营业执照》载明的经营期限内；现金出资比例及出资方式是否符合公司法的规定；《公司法》规定股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资；非现金财产出资是否存在估值严重偏离公平价值，用于出资的非现金财产是否具备可转让性和变现能力；授信申请人是否通过工商行政管理机关的年检；公司章程是否对公司解散有特殊约定；一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范3、法律风险防范措施14一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（二）授信申请人为事业单位法人、社会团体法人时的法律风险防范授信申请人应当按时通过年检，即《事业单位法人证书》、《社会团体法人登记证书》应当按时加盖年检戳记；贷款卡或贷款证应当按时通过当地中国人民银行的年审，没有按时通过年审的社会团体法人不得办理授信业务；如果《事业单位法人证书》、《社会团体法人登记证书》载明事业单位、社会团体法人的存续期限的，授信业务的期限届满之日应当在存续期限内一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（二）授信申请人为事15一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（三）机关法人机关法人包括权力机关法人、行政机关法人和司法机关法人，《贷款通则》第17条规定借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人，不包括机关法人。银行不能接受国家机关的申请向其发放商业贷款。（四）企业间借贷《贷款通则》第六十一条企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（三）机关法人机16一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（五）授信申请人为其他经济组织时的法律风险防范1、其他经济组织的内涵其他经济组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括个人独资企业、合伙企业、合伙型联营企业、中外合作经营企业（具有企业法人资格的除外）、外资企业（具有企业法人资格的除外）、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办等集体企业。2、法律风险防范措施应当持有《营业执照》或有关部门的核准文件、贷款卡或贷款证以及《组织机构代码证》；授信业务的期限届满之日应在《营业执照》载明的经营期限内；应当通过年检一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（五）授信申请人为其17一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（四）授信申请人为个体工商户、自然人时的法律风险防范对个体工商户的主体资格法律风险防范主要是对授信申请人提供的身份证、《个体工商户营业执照》等进行审查，审查要点同上。申请人应为完全民事行为能力人。自然人要具有完全民事行为能力。一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（四）授信申请人为个18二、授信申请人决策文件法律风险分析及防范（以公司法人为例）（一）法律风险来源申请授信决策文件是指授信申请人的内部决策机关依据内部组织性文件或者法律规定的程序做出的以授信申请人名义向银行申请办理授信业务的决策性文件以及其他有关文件如果缺乏申请授信决策文件或者申请授信决策文件存在法律瑕疵，授信申请人与银行签订的授信合同以及相应担保合同可能会被认定无效或部分无效。如公司章程、股东会（股东大会）决议、董事会决议、法定代表人或主要负责人的证明文件和委托文件等。二、授信申请人决策文件法律风险分析及防范（以公司法人为例）（19二、授信申请人决策文件法律风险分析及防范（以公司法人为例）（二）法律风险分析及防范1、对公司章程进行审查2、对股东会（大会）决议或董事会决议进行审查3、对法定代表人或主要负责人身份证明书进行审查4、对法定代表人或主要负责人授权委托书进行审查二、授信申请人决策文件法律风险分析及防范（以公司法人为例）（20三、担保人主体资格法律风险分析及防范1、国家机关国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（担保法第8条）。2、公益性事业单位、社会团体学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（担保法第9条）。3、企业法人的分支机构企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效（担保法第10条）。（一）不得或限制为保证人的主体三、担保人主体资格法律风险分析及防范1、国家机关国家机关不得21三、担保人主体资格法律风险分析及防范4、企业法人职能部门企业法人职能部门不得为保证人（担保法第10条）；债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，保证合同无效，因此造成的损失由债权人自行承担，保证人的职能部门及企业法人不承担责任。如果债权人不知道保证人是企业法人的职能部门的，参照企业法人的分支机构提供保证的规定处理。5、公司法第15条：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人三、担保人主体资格法律风险分析及防范4、企业法人职能部门22三、担保人主体资格法律风险分析及防范（二）无效担保合同的法律后果1、主合同有效而担保合同无效2、主合同无效而担保合同无效担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；三、担保人主体资格法律风险分析及防范（二）无效担保合同的法律23四、担保人决策文件法律风险分析及防范（一）法律风险来源《公司法》第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司法第105条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。。

四、担保人决策文件法律风险分析及防范（一）法律风险来源《公司24公司法第122条：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”四、担保人决策文件法律风险分析及防范（一）法律风险来源公司法第149条：董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……公司法第122条：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担25四、担保人决策文件法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范1、担保人未按照公司法以及公司章程的规定程序同意提供保证担保或以公司资产提供担保。2、在授信申请人是担保人股东或实际控制人情况下，未按照公司法的规定由股东会（大会）作出决议。3、在担保人是上市公司，且担保金额超过公司资产总额百分之三十的，未按照公司法第122条的规定，由出席股东大会的股东所持表决权三分之二以上决议通过。4、公司章程中规定担保总额或单项担保限额的，董事会或股东（大）会决议内容超出公司章程规定的担保总额或单项担保限额，超出部分可能无效。

四、担保人决策文件法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范26四、担保人决策文件法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范银行可从以下几方面防范因公司提供担保的决策程序和内容不符合公司法和公司章程规定而造成担保合同无效或部分无效的法律风险：对公司章程进行审查对股东（大）会或董事会决议进行审查对担保合同盖具的公章是否真实、合同签订人有无公司合法授权必须进行实质审查对上市公司对外担保的审查四、担保人决策文件法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范27五、担保物（权利）法律风险分析及防范（一）法律风险来源可以抵押的财产不得抵押的财产（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。五、担保物（权利）法律风险分析及防范（一）法律风险来源可以抵28可以抵押的土地使用权1.担保法34条抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；2.物权法183条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。可以抵押的土地使用权1.担保法34条抵押人依法承包并经发包29五、担保物（权利）法律风险分析及防范序号不得抵押的财产法规名称1列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物《城市房地产抵押管理办法》第8条2已依法公告列入拆迁范围的房地产《城市房地产抵押管理办法》第8条3以法定程序确认为违法、违章的建筑物不得抵押《担保法解释》第48条4发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。《公司法》第142条5公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。《公司法》第142条五、担保物（权利）法律风险分析及防范序号不得抵押的财产法规名30五、担保物（权利）法律风险分析及防范序号不得抵押的财产法规名称6不得接受授信银行股东以授信银行股权向授信银行提供的质押《公司法》第143条7出票人在票据上记载“不得转让”字样的票据不得质押《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第53条8“出口退税权”或者“出口退税款”不能设定质押，但出口退税专用账户可以用于质押《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》9乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。《物权法》183条五、担保物（权利）法律风险分析及防范序号不得抵押的财产法规名31五、担保物（权利）法律风险分析及防范物权法第5条明确规定了物权法定原则：物权的种类和内容，由法律规定。这条规定会对之前银行基于行政法规或监管规章确立的担保物权的合法有效性产生影响，一些在银行业实践中已经得到普遍认可，但缺乏法律法规肯定的担保权利，也有可能被法院所否认。《物权法》第17、19条确立的登记效力规则包含了以下内容：（1）强调了不动产权属证书的基本法律地位（2）比较了不动产权属证书与不动产登记簿记载内容的法律效力，并且明确规定原则上后者优于前者。（3）确立了“预告登记”制度，经过预告登记的不动产之转让，必须经过权利人同意，否则转让不发生物权效力。（4）如果银行在信贷审查时仅仅审查不动产权属证书，不关注不动产权属证书与不动产登记簿是否一致，也可能会造成法律风险。五、担保物（权利）法律风险分析及防范物权法第5条明确规定了物32五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范《物权法》就设立担保存在依赖性，主合同无效可能导致担保物权合同无效物权的合同与主债权合同的关系问题作了明确规定，担保物权合同对主合同效力，进而也不再享有担保物权。以建设用地使用权抵押来说明风险的防范1、国有建设用地使用权抵押2、集体建设用地使用权抵押五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范33五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范《物权法》就设立担保存在依赖性，主合同无效可能导致担保物权合同无效物权的合同与主债权合同的关系问题作了明确规定，担保物权合同对主合同效力，进而也不再享有担保物权。以建设用地使用权抵押来说明风险的防范1、国有建设用地使用权抵押2、集体建设用地使用权抵押五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范34五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范关于非典型担保的法律问题实践中，除了《物权法》、《担保法》明文规定的担保外，还有很多非典型担保。我国法院在审判实务中认可的非典型担保包括：金钱担保（押金、保证金等）、帐户质押（进出口退税托管账户质押、委托理财经济账户质押）、收费权质押（公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益质押）、让与担保（房屋按揭、进口押汇、回租赁、封闭式国债回购等）以及所有权保留等。在《物权法》施行前，《担保法》第75条第4项规定，权利质押的标的还包括“依法可以质押的其他权利”，因此法院可以据此认定非典型担保的物权效力，但《物权法》施行后，由于物权法明文规定物权法定原则，当事人不能通过合同方式创设法律、法规未明文规定的物权。最高人民对非典型担保的司法态度为，承认非典型担保的合同效力，但依据物权法定原则，并不因此承认其具有物权担保效力。因此，银行在实践中，对于有物权内容非典型性担保，应主动设置条件防止意外发生，不能指望法院认可其对抗第三人的效力五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范35六、担保登记的法律风险分析及防范（一）法律风险来源根据《担保法》、《物权法》的相关规定，担保登记是担保物权的生效要件或者对抗要件（二）法律风险分析及防范下表列举了常见的担保物及登记机关：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造中的建筑物必须办理抵押登记，抵押权自登记时设立；以生产设备、原材料、半成品，产品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器以及企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。六、担保登记的法律风险分析及防范（一）法律风险来源根据《担保36六、担保登记的法律风险分析及防范序号担保物（权利）登记机关1地上无定着物的土地使用权核发土地使用权证书的土地管理部门2城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物县级以上人民政府规定的部门3企业设备和其他动产抵押物所在地工商行政管理部门4林木县级以上林业主管部门5机动车核发《机动车登记证书》的公安机关交通管理部门的车辆管理所6船舶核发《船舶所有权登记证书》的船籍港船舶登记机关7民用航空器国务院民用航空主管部门六、担保登记的法律风险分析及防范序号担保物（权利）登记机关137六、担保登记的法律风险分析及防范序号担保物（权利）登记机关8有限责任公司/非上市股份有限公司股权/股份工商行政管理部门9上市公司股票、基金份额证券登记结算机构10公路收费权地级市以上交通管理部门11记账式国债中央证券登记结算公司（出质国债上市流通的）；中央国债登记结算公司（出质国债不上市流动的）12专利权国家专利局13著作权国家版权局指定的专门机构14商标权国家工商行政管理局商标局15应收账款中国人民银行征信中心16企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押抵押人所在地工商行政管理部门六、担保登记的法律风险分析及防范序号担保物（权利）登记机关838七、土地使用权抵押的法律风险（一）土地使用权取得的方式-出让取得土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让可以采取：协议、招标、拍卖等方式。土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。七、土地使用权抵押的法律风险（一）土地使用权取得的方式-出让39七、土地使用权抵押的法律风险（二）土地使用权取得的方式-转让取得土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按照规定办理过户登记。转让取得的土地使用权，使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。七、土地使用权抵押的法律风险（二）土地使用权取得的方式-转让40七、土地使用权抵押的法律风险（三）土地使用权取得的方式-划拨取得土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。划拨土地使用权，除法定情况外，不得转让、出租、抵押。拍卖符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。七、土地使用权抵押的法律风险（三）土地使用权取得的方式-划拨41目录1银行授信业务风险概述及法律环境3刑法相关的条款2授信业务法律风险分析及防范4“四项”手续审批的法律审查目录1银行授信业务风险概述及法律环境3刑法相关的条款2授信业42刑法中与贷款相关的罪名一、高利转贷罪以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。二、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪

以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。三、违法发放贷款罪以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。刑法中与贷款相关的罪名一、高利转贷罪以转贷牟利为目的，套取金43刑法中与贷款相关的罪名

有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处…：1编造引进资金、项目等虚假理由的；2使用虚假的经济合同的；

3使用虚假的证明文件的；

4使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；5以其他方法诈骗贷款的四、贷款诈骗罪

刑法中与贷款相关的罪名

有下列情形之一，以非法占有为目的，44一、投资手续审批的法律审查投资项目社会投资项目政府投资项目根据《政府核准的投资项目目录》和国家发展改革委员会2004年9月15日发布的《企业投资项目核准暂行办法》向相应的项目核准机关申请核准。可以参照各地放政府出台的相关规定予以审查，例如《北京市政府投资建设项目管理暂行规定》一、投资手续审批的法律审查投资项目社会投资项目政府投资项目根45二、规划手续审批的法律审查建设项目选址申请→核发《建设项目选址意见书》→提出建设用地规划设计条件→建设用地规划设计总图申报→核发《建设用地规划许可证》→提出建设工程规划设计要求→建设工程设计方案申报→核发《建设工程规划许可通知单》→核发《建筑工程施工许可证》→建设项目放线、验线→换发《建设工程规划许可证》→建设工程竣工规划验收申报→核发《建设工程竣工规划验收合格证》二、规划手续审批的法律审查建设项目选址申请→核发《建设项目选46三、用地手续审批的法律审查1、法律法规《土地管理法》、土地管理法实施条例》、《房地产管理法》2、国土资源部部门规章《建设项目用地预审管理办法》（国土资源部令第42号），《报国务院批准的土地开发用地审查办法》（国土资发〔2001〕431号），《报国务院批准的建设用地审查办法》（(1999年8月30日国土资源部)），国土资源部、国家经贸委关于发布和实施《限制供地项目目录》《禁止供地项目目录》（第一批）的通知；《国土资源部建设用地审查报批管理办法》（国土资源部令

第3号）等3、地方法规、地方政府规章三、用地手续审批的法律审查1、法律法规《土地管理法》、土地管47四、环评手续审批的法律审查（一）环境影响评价文件类型根据对环境可能造成的影响，建设单位应当组织编制环境影响报告书、环境影响报告表和填报环境影响登记表，银行根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》（中华人民共和国环境保护部令第2号）来判断建设单位是应当编制环境影响报告书、环境影响报告表或填报环境影响登记表。（二）环境影响评价文件审批权限审批的权限依据《建设项目环境影响评价文件分级审批规定》（中华人民共和国环境保护部令第5号），环境保护部直接审批的环境影响评价文件及环境保护部委托省级环境保护部门审批环境影响评价文件根据《环境保护部直接审批环境影响评价文件的建设项目目录》及《环境保护部委托省级环境保护部门审批环境影响评价文件的建设项目目录》（环境保护部公告2009年第7号）确定。省级及省级以下各环保部门的审批权限，按照各省环境保护厅的文件确定。四、环评手续审批的法律审查（一）环境影响评价文件类型根据对环48四、环评手续审批的法律审查（三）中介资质接受委托为建设项目环境影响评价提供技术服务的机构，应该根据其资质证书规定的等级和评价范围，从事环境影响评价服务，具体依据《建设项目环境影响评价资质管理办法》（国家环境保护总局令第26号）。实践中存在的主要问题是不按照相关规定编制环境影响报告书或环境影响报告表，下级部门越级审批环评文件，以及评级机构超范围提供环境影响评价服务。银行应按照相关规定对这三个方面进行审查。四、环评手续审批的法律审查（三）中介资质接受委托为建设项目环49企业贷款

法律风险企业贷款

法律风险50目录1银行授信业务风险概述及法律环境3刑法相关的条款2授信业务法律风险分析及防范4“四项”手续审批的法律审查目录1银行授信业务风险概述及法律环境3刑法相关的条款2授信业51授信业务法律环境商业银行法监管部门的相关规定物权法、担保法等主体资格担保关联交易房地产/土地使用权授信业务法律环境商业银行法监管部门物权法、担保法等主体资格担52序号规制内容相关条文条文内容1贷款的基本原则第34

条第34条：商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务。2贷款业务内部管理的基本准则第35、36、37

条第35条：商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。第36条商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。第37条商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。3贷款利率的确定机制第38条第38条：商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。4贷款的外部关系规则第41、42条

第41条：任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。第42条借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。5商业银行单一授信规则第39条第39条：商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（四）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十6关系人贷款规则第40条第40条：商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。（一）商业银行法序号规制内容相关条文条文内容1贷款的基本原则第34

条第3453（二）监管部门关于银行授信业务的相关规定序号颁布部门发布日期文件名称文号1人行1996.11.11商业银行授权、授信管理办法银发（1996）403号2人行1999.1.20商业银行实施统一授信制度指引（试行）银发（1999）31号3银监会2004.7.16商业银行授信工作尽职指引银监发（2004）51号4银监会2007.6.29银行开展小企业授信工作指导意见银监发〔2007〕53号5银监会2007.7.3商业银行集团客户授信业务风险管理指引银监会令2007年第12号6银监会2007.11.23节能减排授信工作指导意见银监发（2007）83号7银监会2006.9.26商业银行小企业授信工作尽职指引（试行）银监发〔2006〕69号8银监会2004.4.2商业银行与内部人和股东关联交易管理办法银监会令2004年第3号9银监会2010.2.12流动资金贷款管理暂行办法银监会令2010年第1号10银监会2009.7.23固定资产贷款管理暂行办法银监会令2009年第2号11银监会2009.7.18项目融资业务指引银监发〔2009〕71号12银监会2010.2.12个人贷款管理暂行办法银监会令2009年第2号13银监会2007.7.3商业银行内部控制指引银监会令2007年第6号（二）监管部门关于银行授信业务的相关规定序号颁布部门发布日期54（三）与授信申请人主体相关的法律法规序号民事主体细分类别相关法规登记管理机关1企业法人有限责任公司《公司法》、《公司登记管理条例》工商局股份有限公司外商投资企业《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《公司法》、《公司登记管理条例》全民所有制《全民所有制工业企业法》《企业法人登记管理条例》工商局集体所有制《乡村集体所有制企业条例》，《城镇集体所有制企业条例》，《乡镇企业法》2机关法人-《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等-3事业单位法人-《事业单位登记管理暂行条例》，《事业单位登记管理暂行条例实施细则》国家事业单位登记管理局4社会团体-《社会团体登记管理条例》民政部（三）与授信申请人主体相关的法律法规序号民事主体细分类别相关55续上表序号民事主体细分类别相关法规登记管理机关5其他经济组织个人独资企业《个人独资企业法》工商局合伙企业（含有限责任合伙）《合伙企业法》，《合伙企业登记管理办法》工商局合伙型联营企业《民法通则》工商局中外合作企业、外资企业（具有企业法人资格的除外）《中外合作经营企业法》，《外资企业法》工商局乡镇、街道、村办等集体企业（具有企业法人资格的除外）《乡镇企业法》工商局6个体工商户-《城乡个体工商户管理暂行条例》，《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》工商局7自然人-《居民身份证法》，《民法通则》-（二）监管部门关于银行授信业务的相关规定续上表序号民事主体细分类别相关法规登记管理机关5其他经济组织56（四）与担保相关的法律法规序号颁布、修订时间法规名称相关主要司法解释、实施细则11986.4.12《民法通则》《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》21995.6.30《担保法》《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）31999.3.15《合同法》《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》，《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》42007.3.16《物权法》暂无52005.10.27《公司法》《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》（法释〔2006〕3号），《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》（法释〔2008〕6号）62004.8.28《土地管理法》《土地管理法实施条例》1998.12.24（四）与担保相关的法律法规序号颁布、修订时间法规名称相关主要57（四）与担保相关的法律法规序号颁布、修订时间法规名称相关主要司法解释、实施细则72007.8.30《城市房地产管理法》无81990.5.19《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》无92007.12.30《土地登记办法》无101992.11.7《海商法》《最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》、《最高人民法院关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》111995.10.30《民用航空法》无121995.5.10《票据法》最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2000〕32号）（四）与担保相关的法律法规序号颁布、修订时间法规名称相关主要58目录1银行授信业务风险概述及法律环境3刑法相关的条款2授信业务法律风险分析及防范4“四项”手续审批的法律审查目录1银行授信业务风险概述及法律环境3刑法相关的条款2授信业59一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范注册资本要求出资方式出资期限有限责任公司有限责任公司最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。一人有限责任公司最低限额为人民币十万元。同上股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。股份有限公司最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。同有限责任公司公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范注册资本要求出资方式60注册资本要求出资方式出资期限全民所有制企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。

无规定，应为一次性缴足集体所有制无规定无规定无规定，应为一次性缴足中外合作经营企业同有限责任公司、股份有限公司在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25％。中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资中外合资经营企业同有限责任公司，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。外商独资企业外资企业的注册资本要与其经营规模相适应外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起三年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的25%，并应当在外资企业营业执照签发之日起九十天内缴清。

一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范注册资本要求出资方式出资期限全民所有制企业的财产属于全民所有61贷款证或者贷款卡未通过当地中国人民银行分行的年审2、授信申请人主体资格法律风险表现形式（以公司法人为例）一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范现金出资比例不符合相关法律的规定出资方式不符合法律规定未按照相关法律法规和公司章程的规定分期缴纳出资经营期限在申请授信期限内未按时在工商行政管理机关办理年检贷款证或者贷款卡未通过当地中国人民银行分行的年审2、授信申请62一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范3、法律风险防范措施贷款证或贷款卡是否经过当地中国人民银行分行的年审；企业法人营业执照上载明的经营期限是否在授信期限内；授信业务的期限届满之日应在《企业法人营业执照》载明的经营期限内；现金出资比例及出资方式是否符合公司法的规定；《公司法》规定股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资；非现金财产出资是否存在估值严重偏离公平价值，用于出资的非现金财产是否具备可转让性和变现能力；授信申请人是否通过工商行政管理机关的年检；公司章程是否对公司解散有特殊约定；一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范3、法律风险防范措施63一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（二）授信申请人为事业单位法人、社会团体法人时的法律风险防范授信申请人应当按时通过年检，即《事业单位法人证书》、《社会团体法人登记证书》应当按时加盖年检戳记；贷款卡或贷款证应当按时通过当地中国人民银行的年审，没有按时通过年审的社会团体法人不得办理授信业务；如果《事业单位法人证书》、《社会团体法人登记证书》载明事业单位、社会团体法人的存续期限的，授信业务的期限届满之日应当在存续期限内一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（二）授信申请人为事64一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（三）机关法人机关法人包括权力机关法人、行政机关法人和司法机关法人，《贷款通则》第17条规定借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人，不包括机关法人。银行不能接受国家机关的申请向其发放商业贷款。（四）企业间借贷《贷款通则》第六十一条企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（三）机关法人机65一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（五）授信申请人为其他经济组织时的法律风险防范1、其他经济组织的内涵其他经济组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括个人独资企业、合伙企业、合伙型联营企业、中外合作经营企业（具有企业法人资格的除外）、外资企业（具有企业法人资格的除外）、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办等集体企业。2、法律风险防范措施应当持有《营业执照》或有关部门的核准文件、贷款卡或贷款证以及《组织机构代码证》；授信业务的期限届满之日应在《营业执照》载明的经营期限内；应当通过年检一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（五）授信申请人为其66一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（四）授信申请人为个体工商户、自然人时的法律风险防范对个体工商户的主体资格法律风险防范主要是对授信申请人提供的身份证、《个体工商户营业执照》等进行审查，审查要点同上。申请人应为完全民事行为能力人。自然人要具有完全民事行为能力。一、授信申请人主体资格法律风险分析及防范（四）授信申请人为个67二、授信申请人决策文件法律风险分析及防范（以公司法人为例）（一）法律风险来源申请授信决策文件是指授信申请人的内部决策机关依据内部组织性文件或者法律规定的程序做出的以授信申请人名义向银行申请办理授信业务的决策性文件以及其他有关文件如果缺乏申请授信决策文件或者申请授信决策文件存在法律瑕疵，授信申请人与银行签订的授信合同以及相应担保合同可能会被认定无效或部分无效。如公司章程、股东会（股东大会）决议、董事会决议、法定代表人或主要负责人的证明文件和委托文件等。二、授信申请人决策文件法律风险分析及防范（以公司法人为例）（68二、授信申请人决策文件法律风险分析及防范（以公司法人为例）（二）法律风险分析及防范1、对公司章程进行审查2、对股东会（大会）决议或董事会决议进行审查3、对法定代表人或主要负责人身份证明书进行审查4、对法定代表人或主要负责人授权委托书进行审查二、授信申请人决策文件法律风险分析及防范（以公司法人为例）（69三、担保人主体资格法律风险分析及防范1、国家机关国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（担保法第8条）。2、公益性事业单位、社会团体学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（担保法第9条）。3、企业法人的分支机构企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效（担保法第10条）。（一）不得或限制为保证人的主体三、担保人主体资格法律风险分析及防范1、国家机关国家机关不得70三、担保人主体资格法律风险分析及防范4、企业法人职能部门企业法人职能部门不得为保证人（担保法第10条）；债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，保证合同无效，因此造成的损失由债权人自行承担，保证人的职能部门及企业法人不承担责任。如果债权人不知道保证人是企业法人的职能部门的，参照企业法人的分支机构提供保证的规定处理。5、公司法第15条：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人三、担保人主体资格法律风险分析及防范4、企业法人职能部门71三、担保人主体资格法律风险分析及防范（二）无效担保合同的法律后果1、主合同有效而担保合同无效2、主合同无效而担保合同无效担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；三、担保人主体资格法律风险分析及防范（二）无效担保合同的法律72四、担保人决策文件法律风险分析及防范（一）法律风险来源《公司法》第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司法第105条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。。

四、担保人决策文件法律风险分析及防范（一）法律风险来源《公司73公司法第122条：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”四、担保人决策文件法律风险分析及防范（一）法律风险来源公司法第149条：董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……公司法第122条：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担74四、担保人决策文件法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范1、担保人未按照公司法以及公司章程的规定程序同意提供保证担保或以公司资产提供担保。2、在授信申请人是担保人股东或实际控制人情况下，未按照公司法的规定由股东会（大会）作出决议。3、在担保人是上市公司，且担保金额超过公司资产总额百分之三十的，未按照公司法第122条的规定，由出席股东大会的股东所持表决权三分之二以上决议通过。4、公司章程中规定担保总额或单项担保限额的，董事会或股东（大）会决议内容超出公司章程规定的担保总额或单项担保限额，超出部分可能无效。

四、担保人决策文件法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范75四、担保人决策文件法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范银行可从以下几方面防范因公司提供担保的决策程序和内容不符合公司法和公司章程规定而造成担保合同无效或部分无效的法律风险：对公司章程进行审查对股东（大）会或董事会决议进行审查对担保合同盖具的公章是否真实、合同签订人有无公司合法授权必须进行实质审查对上市公司对外担保的审查四、担保人决策文件法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范76五、担保物（权利）法律风险分析及防范（一）法律风险来源可以抵押的财产不得抵押的财产（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。五、担保物（权利）法律风险分析及防范（一）法律风险来源可以抵77可以抵押的土地使用权1.担保法34条抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；2.物权法183条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。可以抵押的土地使用权1.担保法34条抵押人依法承包并经发包78五、担保物（权利）法律风险分析及防范序号不得抵押的财产法规名称1列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物《城市房地产抵押管理办法》第8条2已依法公告列入拆迁范围的房地产《城市房地产抵押管理办法》第8条3以法定程序确认为违法、违章的建筑物不得抵押《担保法解释》第48条4发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。《公司法》第142条5公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。《公司法》第142条五、担保物（权利）法律风险分析及防范序号不得抵押的财产法规名79五、担保物（权利）法律风险分析及防范序号不得抵押的财产法规名称6不得接受授信银行股东以授信银行股权向授信银行提供的质押《公司法》第143条7出票人在票据上记载“不得转让”字样的票据不得质押《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第53条8“出口退税权”或者“出口退税款”不能设定质押，但出口退税专用账户可以用于质押《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》9乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。《物权法》183条五、担保物（权利）法律风险分析及防范序号不得抵押的财产法规名80五、担保物（权利）法律风险分析及防范物权法第5条明确规定了物权法定原则：物权的种类和内容，由法律规定。这条规定会对之前银行基于行政法规或监管规章确立的担保物权的合法有效性产生影响，一些在银行业实践中已经得到普遍认可，但缺乏法律法规肯定的担保权利，也有可能被法院所否认。《物权法》第17、19条确立的登记效力规则包含了以下内容：（1）强调了不动产权属证书的基本法律地位（2）比较了不动产权属证书与不动产登记簿记载内容的法律效力，并且明确规定原则上后者优于前者。（3）确立了“预告登记”制度，经过预告登记的不动产之转让，必须经过权利人同意，否则转让不发生物权效力。（4）如果银行在信贷审查时仅仅审查不动产权属证书，不关注不动产权属证书与不动产登记簿是否一致，也可能会造成法律风险。五、担保物（权利）法律风险分析及防范物权法第5条明确规定了物81五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范《物权法》就设立担保存在依赖性，主合同无效可能导致担保物权合同无效物权的合同与主债权合同的关系问题作了明确规定，担保物权合同对主合同效力，进而也不再享有担保物权。以建设用地使用权抵押来说明风险的防范1、国有建设用地使用权抵押2、集体建设用地使用权抵押五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范82五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范《物权法》就设立担保存在依赖性，主合同无效可能导致担保物权合同无效物权的合同与主债权合同的关系问题作了明确规定，担保物权合同对主合同效力，进而也不再享有担保物权。以建设用地使用权抵押来说明风险的防范1、国有建设用地使用权抵押2、集体建设用地使用权抵押五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范83五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范关于非典型担保的法律问题实践中，除了《物权法》、《担保法》明文规定的担保外，还有很多非典型担保。我国法院在审判实务中认可的非典型担保包括：金钱担保（押金、保证金等）、帐户质押（进出口退税托管账户质押、委托理财经济账户质押）、收费权质押（公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益质押）、让与担保（房屋按揭、进口押汇、回租赁、封闭式国债回购等）以及所有权保留等。在《物权法》施行前，《担保法》第75条第4项规定，权利质押的标的还包括“依法可以质押的其他权利”，因此法院可以据此认定非典型担保的物权效力，但《物权法》施行后，由于物权法明文规定物权法定原则，当事人不能通过合同方式创设法律、法规未明文规定的物权。最高人民对非典型担保的司法态度为，承认非典型担保的合同效力，但依据物权法定原则，并不因此承认其具有物权担保效力。因此，银行在实践中，对于有物权内容非典型性担保，应主动设置条件防止意外发生，不能指望法院认可其对抗第三人的效力五、担保物（权利）法律风险分析及防范（二）法律风险分析及防范84六、担保登记的法律风险分析及防范（一）法律风险来源根据《担保法》、《物权法》的相关规定，担保登记是担保物权的生效要件或者对抗要件（二）法律风险分析及防范下表列举了常见的担保物及登记机关：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造中的建筑物必须办理抵押登记，抵押权自登记时设立；以生产设备、原材料、半成品，产品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器以及企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。六、担保登记的法律风险分析及防范（一）法律风险来源根据《担保85六、担保登记的法律风险分析及防范序号担保物（权利）登记机关1地上无定着物的土地使用权核发土地使用权证书的土地管理部门2城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物县级以上人民政府规定的部门3企业设备和其他动产抵押物所在地工商行政管理部门4林木县级以上林业主管部门5机动车核发《机动车登记证书》的公安机关交通管理部门的车辆管理所6船舶核发《船舶所有权登记证书》的船籍港船舶登记机关7民用航空器国务院民用航空主管部门六、担保登记的法律风险分析及防范序号担保物（权利）登记机关186六、担保登记的法律风险分析及防范序号担保物（权利）登记机关8有限责任公司/非上市股份有限公司股权/股份工商行政管理部门9上市公司股票、基金份额证券登记结算机构10公路收费权地级市以上交通管理部门11记账式国债中央证券登记结算公司（出质国债上市流通的）；中央国债登记结算公司（出质国债不上市流动的）12专利权国家专利局13著作权国家版权局指定的专门机构14商标权国家工商行政管理局商标局15应收账款中国人民银行征信中心16企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押抵押人所在地工商行政管理部门六、担保登记的法律风险分析及防范序号担保物（权利）登记机关887七、土地使用权抵押的法律风险（一）土地使用权取得的方式-出让取得土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让可以采取：协议、招标、拍卖等方式。土地使用者应当按照土地使用权出