国际私法第五六讲法律冲突与冲突规范课件

第二编冲突法第二编冲突法1第五章法律冲突第一节法律冲突的含义及产生一、法律冲突的概念法律冲突（conflictoflaws）亦称“法律抵触”，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。第五章法律冲突第一节法律冲突的含义及产生2一个涉外民事关系必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家的法律对同一个问题作了不同的规定，而且都主张对该法律关系适用自己的法律。在这种情况下，就产生了该适用哪个国家法律的问题。一个涉外民事关系必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家的法律3二、法律冲突产生的原因1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。2、还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。3、一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。二、法律冲突产生的原因1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质4第二节法律冲突的种类一、公法冲突和私法冲突（按性质）二、积极冲突和消极冲突、无法律冲突（按形态）三、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）四、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）五、平面冲突和垂直冲突（按效力）六、国际冲突和区际冲突（按范围）第二节法律冲突的种类一、公法冲突和私法冲突（按性质）5第四节国际民商事法律冲突指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。（竞合）第四节国际民商事法律冲突指对于同一民商事关系，由于所6国际民商事法律冲突的特点1、国际民商事法律冲突是一种跨国冲突。2、国际民商事法律冲突是一种空间冲突。3、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。4、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。国际民商事法律冲突的特点1、国际民商事法律冲突是一种跨国冲突7一、国际民事法律冲突的产生原因1、各国民事法律制度互不相同。（前提条件）2、各国之间存在着正常的民事交往。（客观基础）3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观条件）4、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（实质）一、国际民事法律冲突的产生原因1、各国民事法律制度互不相同。8二、国际民事法律冲突的解决途径（一）冲突法途径（间接）冲突法调整，亦称间接调整，即在国内立法或国际条约中，制定冲突规范，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及哪一个外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法确定当事人的权利义务关系。二、国际民事法律冲突的解决途径（一）冲突法途径（间接）9（1）国内冲突法解决方法（2）国际统一冲突法解决方法（1）国内冲突法解决方法10（二）统一实体法途径（直接）统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利义务的规范。这些规范可以避免法律冲突的实际发生，可以更迅速、准确、直接地确定当事人之间的实体权利义务关系，是解决法律冲突的理想方法。但其制定和实施却有一定难度。（二）统一实体法途径（直接）统一实体规范是指在国际条约和国际11（1）国内实体法解决方法（直接适用法）（2）国际统一实体法解决方法（1）国内实体法解决方法（直接适用法）12第六章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和类型（一）冲突规范的概念冲突规范（conflictrules），又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。第六章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和类型13冲突规范本身并不直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务，通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用。冲突规范本身并不直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义14特点1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。2、冲突规范是法律选择规范≠诉讼法规范。3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。4、冲突规范结构≠一般法律规范结构。特点1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。15一般法律规范的结构传统的“三要素说”：假定→处理→制裁新兴的“二要素说”：行为模式→法律后果新兴的“三要素说”：适用的条件→同上冲突规范的独特结构：范围→系属一般法律规范的结构传统的“三要素说”：假定→处理→制裁16不动产的所有权，适用不动产所在地法。故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。不动产的所有权，适用不动产所在地法。17二、冲突规范的结构1、两要素结构范围：冲突规范所要调整的涉外民商事关系系属：指调整涉外民商事关系应适用的法律例如：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”二、冲突规范的结构1、两要素结构18例如，我国的《民法通则》第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”这条冲突规范的“范围”是不动产所有权法律关系，“系属”是适用不动产所在地法律。例如，我国的《民法通则》第144条规定：“不动产所有权，适用19如：：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”“合同方式依合同缔结地法。”如：：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”203、连接点在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分，这就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法术语中称为“连结点”或“连结因素”。冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成的。详见第三节3、连接点在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分21三、冲突规范的类型1、单边冲突规范这一类型的冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法的单边冲突规范。（2）直接指明只适用外国法的单边冲突规范。现代很少用三、冲突规范的类型1、单边冲突规范22如：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。”如：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均232、双边冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点，可推定的系属）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。2、双边冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用24如：“婚姻效力依婚姻缔结地法。”“合同方式依合同缔结地法。”是最常用的一种规范如：“婚姻效力依婚姻缔结地法。”253.重叠型冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。通常情况下，为了保护公共秩序不被破坏，有一个是法院地法3.重叠型冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适26如:“离婚之请求，非依夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因者，不得为之。”如:“离婚之请求，非依夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为274、选择型冲突规范

这类冲突规范的系属中有两个或两个以上的连结点，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。4、选择型冲突规范

这类冲突规范的系属中有两个或两个以上的连28根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为以下两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为以下两种：29如：“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。”如：“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚30（2）有条件的选择型冲突规范在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选用。（2）有条件的选择型冲突规范在这种冲突规范中，其系属指明的几31如：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同最密切联系国家的法律。”如：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外32冲突规范的类型列表

冲突规范类型含义单边冲突规范直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。双边冲突规范规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。重叠适用的冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。选择适用的冲突规范无条件任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。有条件须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。冲突规范的类型列表

类型含33分析冲突规范的类型：举例（1）《合同法》126条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《票据法》97条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。《瑞士联邦国际私法》122条：有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。分析冲突规范的类型：举例（1）《合同法》126条：在中国境内34冲突规范举例（2）1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。1986年《民法通则》第146条：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。冲突规范举例（2）1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突和35冲突规范举例（3）1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条：“遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。”1987年《民法通则》第145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”冲突规范举例（3）1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条36第三节连结点1、连结点的含义（PointofContact）连结点又称连结因素（ConnectingFactor），是指把特定的涉外民商事关系与某国法律连结起来的一种事实因素，也就是冲突规范借以确定涉外民商事关系应适用什么法律的根据、桥梁或纽带。第三节连结点1、连结点的含义（PointofConta372、连结点的意义

形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介。

实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系。2、连结点的意义

形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介。38二、连结点的分类1、连结点可分为主观连结点(objectivepointofcontact)和客观连结点(subjectivepointofcontact)。客观连结点主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地等客观实在的标志。主观连结点主要指当事人的选择，如最密切联系地法律。二、连结点的分类1、连结点可分为主观连结点(objectiv392、连结点还可分为静态连结点(constantpointofcontact)和动态连结点（variablepointofcontact）。2、连结点还可分为静态连结点(constantpoint40静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等。由于静态连结点是不变的，便于法官据此确定涉外民事法律关系应适用的法律。静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过41动态连结点就是可变的连结点。如国籍、住所、所在地、法人的管理中心地等。动态连结点在一定程度上增强了冲突规范的灵活性，使法官在确定准据法时比较灵活。动态连结点就是可变的连结点。如国籍、住所、所在地、法人的管理42连结点的种类

客观连结点国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地主观连结点意定的连结点，主要指当事人之间的合意静态连结点不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻举行地、合同缔结地、登记地、侵权行为地动态连结点国籍、住所、所在地、法人的管理中心地单纯的事实物之所在地和法院地法律的概念国籍、住所、法律行为地连结点的种类

客观连结点国籍、住所、营业所、物之所在地、法院43四、连结点的发展方向目前，冲突规范呈现出以下的发展趋势：冲突规范的软化处理。（1）僵硬→灵活

“意思自治原则”在合同领域的适用是冲突规范被软化处理的开始。（2）简单→复杂

增加连结点的数量，以增加选择法律的灵活性。（3）含义多样化四、连结点的发展方向目前，冲突规范呈现出以下的发展趋势：44第四节系属公式一、含义在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范的一些系属就逐渐固定下来，成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式，被称为系属公式。比较常用的系属公式有以下几种：第四节系属公式一、含义45二、几种常见的系属公式属人法这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。属人法的两大派别：本国法和住所地法二、几种常见的系属公式属人法46属人法在传统上有两种不同的原则：一种是本国法原则，即以当事人的国籍作为其属人法的连结点；另一种是住所地法原则，即以当事人的住所地作为其属人法的连结点。采用本国法原则的多为大陆法系的国家，而采用住所地法原则的多为英、美法系的国家。属人法在传统上有两种不同的原则：一种是本国法原则，即以当事人472、物之所在地法这是指作为民事关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。2、物之所在地法483、行为地法指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。由于民事法律行为多种多样，所以行为地法实际上可以分解为若干个系属公式，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等等。3、行为地法指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场494、当事人合意选择的法律指双方当事人协商同意将其适用于民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。4、当事人合意选择的法律指双方当事人协商同意将其适用于民事关505、法院地法指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。5、法院地法指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解516、旗国法主要用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷6、旗国法主要用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷527、最密切联系地法律指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家还把它用于侵权行为和家庭关系等方面。7、最密切联系地法律53常见的系属公式名称含义适用的领域属人法以当事人的国籍、住所或居所为连结点的所在地的法律。大陆法系采本国法原则，英美法系采住所地法原则。主要用于解决人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、继承有关的法律冲突物之所在地法法律关系的客体物所在地的法律主要用于解决物权关系的法律冲突行为地法法律行为发生地的法律，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。法律行为的方式和相关的法律关系法院地法审理案件的法院所在地的法律用于解决程序方面的法律冲突旗国法悬挂旗帜所属国的法律解决船舶或飞行器发生的法律纠纷当事人合意选择的法律双方当事人自愿选择的法律涉外合同、侵权、婚姻财产等方面最密切联系地法与民商事关系有最重要联系的法律主要用于合同、侵权、商事关系常见的系属公式名称含义适用的领域属人法以当事人的国籍、住所或54司法考试“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？a.单边冲突规范b.双边冲突规范c.重叠适用的冲突规范d.选择适用的冲突规范司法考试“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中55动产继承，适用被继承人死亡时住所地法06卷一37．李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。下列关于本案的法律适用哪项是正确的？A．应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国B．应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国C．应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍D．应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国动产继承，适用被继承人死亡时住所地法06卷一37．李某（具有56第七章准据法的确定

第一节准据法的概念、特点一、概念准据法是国际私法特有的一个法律概念，它是指按照冲突规范的指引而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。（冲突规范→准据法）“跨国侵权纠纷，适用侵权行为地法”经该冲突规范援引的某一国侵权法。第七章准据法的确定第一节准据法的概念、特点57二、准据法的特点1、准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法。2、准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律。二、准据法的特点1、准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的583、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。可见，系属是冲突规范结构中的一个组成部分，而准据法是独立于冲突规范之外的具体法律，不可将二者等同起来。3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。594、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体法规则4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体60三、冲突规范、系属、连结点与准据法冲突规范：“婚姻方式依婚姻举行地法”范围：“婚姻方式”系属：“婚姻举行地法”（抽象的、泛指的）连结点：“婚姻举行地”若在美国境内，则“准据法”为“美国法”。若在中国境内，则“准据法”为“中国法”。准据法：“美国法”或“中国法”（特定的、具体的）三、冲突规范、系属、连结点与准据法冲突规范：“婚姻方式依婚姻61四、准据法的类别内国法国内实体法外国法准据法（实体法）的范围国际条约国际实体法国际惯例四、准据法的类别内国法国内实体法外国法准据法（实体法）的范围62五、冲突规范与准据法关系示意图

冲突规范应适用的法律所属体系准据法案件具体情况确定的连结点抽象的连结点五、冲突规范与准据法关系示意图

冲突规范应适用的法律所属体系63第四节先决问题一、先决问题（preliminaryquestion）概念先决问题是指涉外民事案件（即主要问题）的处理所必须首先要加以解决的其他问题。例如，妻子要求继承丈夫遗产的案件，其主要问题是财产继承，先决问题是要求继承财产的女方与生前的男方是否存在有效的婚姻关系

第四节先决问题一、先决问题（preliminaryq64特点（1）是解决主要问题的前提。（2）是一个独立的问题，需要运用冲突规范单独确定其准据法。（3）先决问题不是所有涉外民事案件都存在的。其存在有一定的条件。特点（1）是解决主要问题的前提。（2）是一个独立的问题，需要65二、构成先决问题的条件（1）按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。（2）该先决问题相对独立于主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。（3）依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。二、构成先决问题的条件（1）按照法院地的冲突规则，主要问题的66

【案例分析】李伯康房产继承案。李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据《中华人民共和国婚姻法》判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。【问题】本案存在先决问题吗？为什么？【案例分析】李伯康房产继承案。李于1938年在67三、解决方式的主要观点：（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法（二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法三、解决方式的主要观点：68第五节特殊情况下准据法的确定一、区际法律冲突与准据法二、时际法律冲突与准据法三、人际法律冲突与准据法第五节特殊情况下准据法的确定一、区际法律冲突与准据法69一、区际法律冲突与准据法【含义】当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上主要有三种不同的解决方法：一、区际法律冲突与准据法【含义】当一国冲突规范指定适用某70【办法1】由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。例如，1898年《日本法例》第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。”即以住所地法代替本国法。这种方法比较方便。【办法1】由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、71【办法2】根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的作法。【办法2】根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年《72【办法3】根据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”这种作法是在无区际私法情况下使用的补充作法。【办法3】根据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥73最高人民法院1988年贯彻《民法通则》若干问题的意见第192条“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”最高人民法院1988年贯彻《民法通则》若干问题的意见第19274二、时际法律冲突与准据法【情形1】在涉外民商事法律关系发生后，法院地的冲突规范发生了变更，有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，在这种情况下需要确定根据什么时候的冲突规范去指定准据法。【办法】按法律不溯及既往以及后法优于前法或新法优于旧法的原则加以解决。例如，1979年《匈牙利国际私法法令》第75条第2款规定：“本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的法律争议。”二、时际法律冲突与准据法【情形1】在涉外民商事法律关系发生75【情形2】法院地的冲突规范未变，但其所指定的准据法发生了变更，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。【办法】应根据时际冲突法的一般原则加以解决。但由于冲突规范指定的实体法可能是内国法，也可能是外国法，所以尤其要注意查明有关实体法本身的时际规定。例如，原1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》原则上确定没有溯及力，但允许当事人合意选择适用该法，从而使该法具有溯及既往的效力。【情形2】法院地的冲突规范未变，但其所指定的准据法发生了变更76【情形3】法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或者动产的所在地等连结点的事实发生了变更，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用依新的连结点所指引的法律。【办法】立法与实践并未形成一致的解决办法，各国一般根据不同法律关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处理。为避免这种冲突，最为可取的是在立法时对连结点加以时间限制。【情形3】法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但771982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：“除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定法律适用时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。”1987年《民法通则》第149条规定：“动产遗产的法定继承，适用被继承人死亡时的住所地法律。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：“除78解决时际冲突的示意图

发生的情况解决的办法冲突规范发生改变一般依新国际私法的规定准据法发生改变①依新法关于溯及力的规定②在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法连结点的事实发生改变依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则解决时际冲突的示意图

发生的情况解决的办法冲突规范发生改变一79三、人际法律冲突与准据法【含义】当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律时，但该外国法制不统一，其内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，存在人际法律冲突，就提出究竟应以该外国的哪一类人适用的法律为准据法的问题。

三、人际法律冲突与准据法【含义】当国际私法中的冲突规范指80【办法1】在理论和实践中，通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。1966年《葡萄牙民法典》第20条第3款规定，“如准据法在地域上形成单一法律秩序，而在该法律秩序内有适用于不同类别的人的不同法制，则必须遵守该法就该法律冲突而作的规定。”【办法1】在理论和实践中，通常的解决办法是由该外国的人际冲突81【办法2】如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。1986年《德国民法施行法》第4条第3款规定：“若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。”有关规定既适用于区际法律冲突情形，也适用于人际法律冲突情形。【办法2】如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最82单选1．下面有关冲突规范说法正确的是（

）A．冲突规范是一种直接规范B．冲突规范是一种程序性的法律规范C．冲突规范由假定、指引（或命令）和制裁三个部分构成D．冲突规范是一种间接规范单选1．下面有关冲突规范说法正确的是（

）832．“夫妻财产制，若结婚时，夫为德国人，则依德国法”是一条（

）类型的冲突规范。A．单边冲突规范B．双边冲突规范C．选择性冲突规范D．重叠性冲突规范2．“夫妻财产制，若结婚时，夫为德国人，则依德国法”是一条（843．“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力适用定居国法律”，这是一条(

)A．单边冲突规范B．双边冲突规范C．选择性冲突规范D．重叠性冲突规范3．“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力适用定居854．“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法，但已符合婚姻举行地法关于方式的规定亦属有效”是一条(

)A．有条件选择适用准据法的冲突规范B.双边冲突规范C.重叠适用的冲突规范

D.无条件选择适用准据法的冲突规范4．“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法，但已符合婚865．“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？（

）A．单边冲突规范B．双边冲突规范C．重叠适用的冲突规范D．选择适用的冲突规范5．“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合876．“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法”这条冲突规范中的“侵权行为地法”属于(

)A．范围B．连结点C．准据法D．系属6．“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法”这条冲突规范中的887．法院地法这一系属公式主要解决（

）A．有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突B．不动产物权方面的法律冲突C．行为方式有效性方面的法律冲突D．涉外民事诉讼程序方面的法律冲突7．法院地法这一系属公式主要解决（

）898．行为地法原则适用的领域主要是A．行为方式B．行为人的权利能力C．行为人的行为能力D．行为人的行为效果8．行为地法原则适用的领域主要是909．在一个涉外民事案件中，我国某人民法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法——澳大利亚法处理该争议，但澳大利亚的不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是正确的？(

)A．应以澳大利亚首都墨尔本的所在地的法律为该外方当事人的本国法B．应以该当事人的住所地法代替其本国法C．应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为该外方当事人的本国法D．应先依据澳大利亚的区际冲突规则加以确定；如澳大利亚法律未作规定，再以与该民事关系有最密切联系的地区的法律为该外方当事人的本国法9．在一个涉外民事案件中，我国某人民法院根据我国的冲突规则确911、D2、A3、B4、D5、A6、D7、D8、A9、D1、D2、A92二、多项选择题1．属于主观连结点的是（

）A．住所B．物之所在地C．当事人的合意D．最密切联系二、多项选择题1．属于主观连结点的是（

）932．属人法是以当事人的国籍、住所或惯常居所为连结点的系属公式，一般用于解决（

）A．物权方面的法律冲突B．人的能力、身份、家庭财产方面的法律冲突C．继承领域的法律冲突D．婚姻形式要件方面的法律冲突2．属人法是以当事人的国籍、住所或惯常居所为连结点的系属公式943．根据“场所支配行为”理论，行为地法可细化理解为（

）A．死者立遗嘱地法B．侵权行为地法C．合同缔约地法D．合同履行地法E．婚姻举行地法3．根据“场所支配行为”理论，行为地法可细化理解为（

）954．先决问题的构成要件有（

）A．主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法B．该问题对于主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用C．依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。D．先决问题和主要问题属于同一法律关系的不同方面4．先决问题的构成要件有（

）A．主要问题依法院地国的冲965．对于先决问题究竟应援用何种冲突规则来确定其准据法，目前在各国实践尚无一致做法，在学说上也分成尖锐对立的两派，即（

）A．主张依法院地国的冲突规则确定准据法B．主张依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则确定准据法C．主张依法院地国适用于该问题的实体法作为准据法D．主张以主要问题准据法所属国适用于该问题的实体规则作为准据法5．对于先决问题究竟应援用何种冲突规则来确定其准据法，目前在971、CD2、BC3、BCDE4、AB5、AB1、CD98练习题甲公司在德国注册成立，在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。法院经审理查明：甲公司的控股股东为英国人，甲公司在德国、英国和中国均有营业所。依照我国有关法律及司法解释，法院应如何选择确定本案甲公司营业所？a.以其德国营业所为准b.以其英国营业所为准c.以其中国营业所为准d.以当事人共同选择的营业所为准练习题甲公司在德国注册成立，在中国进行商业活动时与中国的乙公99答案及解析：c《民法通则意见》第185条规定：“当事人有两个以上营业所时，应以与产生纠纷有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。”本题中，甲公司在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷，并且甲公司在德国、英国和中国均有营业所，可以认定中国营业所为与纠纷有最密切联系的营业所。法院应选择甲公司中国营业所为本案中的营业所。故本题答案为c。答案及解析：c《民法通则意见》第185条规定：“当事人有两个100第二编冲突法第二编冲突法101第五章法律冲突第一节法律冲突的含义及产生一、法律冲突的概念法律冲突（conflictoflaws）亦称“法律抵触”，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。第五章法律冲突第一节法律冲突的含义及产生102一个涉外民事关系必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家的法律对同一个问题作了不同的规定，而且都主张对该法律关系适用自己的法律。在这种情况下，就产生了该适用哪个国家法律的问题。一个涉外民事关系必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家的法律103二、法律冲突产生的原因1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。2、还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。3、一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。二、法律冲突产生的原因1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质104第二节法律冲突的种类一、公法冲突和私法冲突（按性质）二、积极冲突和消极冲突、无法律冲突（按形态）三、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）四、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）五、平面冲突和垂直冲突（按效力）六、国际冲突和区际冲突（按范围）第二节法律冲突的种类一、公法冲突和私法冲突（按性质）105第四节国际民商事法律冲突指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。（竞合）第四节国际民商事法律冲突指对于同一民商事关系，由于所106国际民商事法律冲突的特点1、国际民商事法律冲突是一种跨国冲突。2、国际民商事法律冲突是一种空间冲突。3、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。4、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。国际民商事法律冲突的特点1、国际民商事法律冲突是一种跨国冲突107一、国际民事法律冲突的产生原因1、各国民事法律制度互不相同。（前提条件）2、各国之间存在着正常的民事交往。（客观基础）3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观条件）4、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（实质）一、国际民事法律冲突的产生原因1、各国民事法律制度互不相同。108二、国际民事法律冲突的解决途径（一）冲突法途径（间接）冲突法调整，亦称间接调整，即在国内立法或国际条约中，制定冲突规范，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及哪一个外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法确定当事人的权利义务关系。二、国际民事法律冲突的解决途径（一）冲突法途径（间接）109（1）国内冲突法解决方法（2）国际统一冲突法解决方法（1）国内冲突法解决方法110（二）统一实体法途径（直接）统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利义务的规范。这些规范可以避免法律冲突的实际发生，可以更迅速、准确、直接地确定当事人之间的实体权利义务关系，是解决法律冲突的理想方法。但其制定和实施却有一定难度。（二）统一实体法途径（直接）统一实体规范是指在国际条约和国际111（1）国内实体法解决方法（直接适用法）（2）国际统一实体法解决方法（1）国内实体法解决方法（直接适用法）112第六章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和类型（一）冲突规范的概念冲突规范（conflictrules），又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。第六章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和类型113冲突规范本身并不直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务，通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用。冲突规范本身并不直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义114特点1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。2、冲突规范是法律选择规范≠诉讼法规范。3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。4、冲突规范结构≠一般法律规范结构。特点1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。115一般法律规范的结构传统的“三要素说”：假定→处理→制裁新兴的“二要素说”：行为模式→法律后果新兴的“三要素说”：适用的条件→同上冲突规范的独特结构：范围→系属一般法律规范的结构传统的“三要素说”：假定→处理→制裁116不动产的所有权，适用不动产所在地法。故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。不动产的所有权，适用不动产所在地法。117二、冲突规范的结构1、两要素结构范围：冲突规范所要调整的涉外民商事关系系属：指调整涉外民商事关系应适用的法律例如：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”二、冲突规范的结构1、两要素结构118例如，我国的《民法通则》第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”这条冲突规范的“范围”是不动产所有权法律关系，“系属”是适用不动产所在地法律。例如，我国的《民法通则》第144条规定：“不动产所有权，适用119如：：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”“合同方式依合同缔结地法。”如：：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”1203、连接点在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分，这就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法术语中称为“连结点”或“连结因素”。冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成的。详见第三节3、连接点在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分121三、冲突规范的类型1、单边冲突规范这一类型的冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法的单边冲突规范。（2）直接指明只适用外国法的单边冲突规范。现代很少用三、冲突规范的类型1、单边冲突规范122如：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。”如：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均1232、双边冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点，可推定的系属）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。2、双边冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用124如：“婚姻效力依婚姻缔结地法。”“合同方式依合同缔结地法。”是最常用的一种规范如：“婚姻效力依婚姻缔结地法。”1253.重叠型冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。通常情况下，为了保护公共秩序不被破坏，有一个是法院地法3.重叠型冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适126如:“离婚之请求，非依夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因者，不得为之。”如:“离婚之请求，非依夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为1274、选择型冲突规范

这类冲突规范的系属中有两个或两个以上的连结点，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。4、选择型冲突规范

这类冲突规范的系属中有两个或两个以上的连128根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为以下两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为以下两种：129如：“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。”如：“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚130（2）有条件的选择型冲突规范在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选用。（2）有条件的选择型冲突规范在这种冲突规范中，其系属指明的几131如：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同最密切联系国家的法律。”如：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外132冲突规范的类型列表

冲突规范类型含义单边冲突规范直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。双边冲突规范规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。重叠适用的冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。选择适用的冲突规范无条件任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。有条件须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。冲突规范的类型列表

类型含133分析冲突规范的类型：举例（1）《合同法》126条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《票据法》97条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。《瑞士联邦国际私法》122条：有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。分析冲突规范的类型：举例（1）《合同法》126条：在中国境内134冲突规范举例（2）1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。1986年《民法通则》第146条：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。冲突规范举例（2）1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突和135冲突规范举例（3）1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条：“遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。”1987年《民法通则》第145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”冲突规范举例（3）1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条136第三节连结点1、连结点的含义（PointofContact）连结点又称连结因素（ConnectingFactor），是指把特定的涉外民商事关系与某国法律连结起来的一种事实因素，也就是冲突规范借以确定涉外民商事关系应适用什么法律的根据、桥梁或纽带。第三节连结点1、连结点的含义（PointofConta1372、连结点的意义

形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介。

实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系。2、连结点的意义

形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介。138二、连结点的分类1、连结点可分为主观连结点(objectivepointofcontact)和客观连结点(subjectivepointofcontact)。客观连结点主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地等客观实在的标志。主观连结点主要指当事人的选择，如最密切联系地法律。二、连结点的分类1、连结点可分为主观连结点(objectiv1392、连结点还可分为静态连结点(constantpointofcontact)和动态连结点（variablepointofcontact）。2、连结点还可分为静态连结点(constantpoint140静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等。由于静态连结点是不变的，便于法官据此确定涉外民事法律关系应适用的法律。静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过141动态连结点就是可变的连结点。如国籍、住所、所在地、法人的管理中心地等。动态连结点在一定程度上增强了冲突规范的灵活性，使法官在确定准据法时比较灵活。动态连结点就是可变的连结点。如国籍、住所、所在地、法人的管理142连结点的种类

客观连结点国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地主观连结点意定的连结点，主要指当事人之间的合意静态连结点不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻举行地、合同缔结地、登记地、侵权行为地动态连结点国籍、住所、所在地、法人的管理中心地单纯的事实物之所在地和法院地法律的概念国籍、住所、法律行为地连结点的种类

客观连结点国籍、住所、营业所、物之所在地、法院143四、连结点的发展方向目前，冲突规范呈现出以下的发展趋势：冲突规范的软化处理。（1）僵硬→灵活

“意思自治原则”在合同领域的适用是冲突规范被软化处理的开始。（2）简单→复杂

增加连结点的数量，以增加选择法律的灵活性。（3）含义多样化四、连结点的发展方向目前，冲突规范呈现出以下的发展趋势：144第四节系属公式一、含义在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范的一些系属就逐渐固定下来，成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式，被称为系属公式。比较常用的系属公式有以下几种：第四节系属公式一、含义145二、几种常见的系属公式属人法这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。属人法的两大派别：本国法和住所地法二、几种常见的系属公式属人法146属人法在传统上有两种不同的原则：一种是本国法原则，即以当事人的国籍作为其属人法的连结点；另一种是住所地法原则，即以当事人的住所地作为其属人法的连结点。采用本国法原则的多为大陆法系的国家，而采用住所地法原则的多为英、美法系的国家。属人法在传统上有两种不同的原则：一种是本国法原则，即以当事人1472、物之所在地法这是指作为民事关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。2、物之所在地法1483、行为地法指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。由于民事法律行为多种多样，所以行为地法实际上可以分解为若干个系属公式，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等等。3、行为地法指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场1494、当事人合意选择的法律指双方当事人协商同意将其适用于民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。4、当事人合意选择的法律指双方当事人协商同意将其适用于民事关1505、法院地法指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。5、法院地法指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解1516、旗国法主要用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷6、旗国法主要用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷1527、最密切联系地法律指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家还把它用于侵权行为和家庭关系等方面。7、最密切联系地法律153常见的系属公式名称含义适用的领域属人法以当事人的国籍、住所或居所为连结点的所在地的法律。大陆法系采本国法原则，英美法系采住所地法原则。主要用于解决人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、继承有关的法律冲突物之所在地法法律关系的客体物所在地的法律主要用于解决物权关系的法律冲突行为地法法律行为发生地的法律，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。法律行为的方式和相关的法律关系法院地法审理案件的法院所在地的法律用于解决程序方面的法律冲突旗国法悬挂旗帜所属国的法律解决船舶或飞行器发生的法律纠纷当事人合意选择的法律双方当事人自愿选择的法律涉外合同、侵权、婚姻财产等方面最密切联系地法与民商事关系有最重要联系的法律主要用于合同、侵权、商事关系常见的系属公式名称含义适用的领域属人法以当事人的国籍、住所或154司法考试“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？a.单边冲突规范b.双边冲突规范c.重叠适用的冲突规范d.选择适用的冲突规范司法考试“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中155动产继承，适用被继承人死亡时住所地法06卷一37．李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。下列关于本案的法律适用哪项是正确的？A．应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国B．应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国C．应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍D．应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国动产继承，适用被继承人死亡时住所地法06卷一37．李某（具有156第七章准据法的确定

第一节准据法的概念、特点一、概念准据法是国际私法特有的一个法律概念，它是指按照冲突规范的指引而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。（冲突规范→准据法）“跨国侵权纠纷，适用侵权行为地法”经该冲突规范援引的某一国侵权法。第七章准据法的确定第一节准据法的概念、特点157二、准据法的特点1、准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法。2、准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律。二、准据法的特点1、准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的1583、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。可见，系属是冲突规范结构中的一个组成部分，而准据法是独立于冲突规范之外的具体法律，不可将二者等同起来。3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。1594、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体法规则4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体160三、冲突规范、系属、连结点与准据法冲突规范：“婚姻方式依婚姻举行地法”范围：“婚姻方式”系属：“婚姻举行地法”（抽象的、泛指的）连结点：“婚姻举行地”若在美国境内，则“准据法”为“美国法”。若在中国境内，则“准据法”为“中国法”。准据法：“美国法”或“中国法”（特定的、具体的）三、冲突规范、系属、连结点与准据法冲突规范：“婚姻方式依婚姻161四、准据法的类别内国法国内实体法外国法准据法（实体法）的范围国际条约国际实体法国际惯例四、准据法的类别内国法国内实体法外国法准据法（实体法）的范围162五、冲突规范与准据法关系示意图

冲突规范应适用的法律所属体系准据法案件具体情况确定的连结点抽象的连结点五、冲突规范与准据法关系示意图

冲突规范应适用的法律所属体系163第四节先决问题一、先决问题（preliminaryquestion）概念先决问题是指涉外民事案件（即主要问题）的处理所必须首先要加以解决的其他问题。例如，妻子要求继承丈夫遗产的案件，其主要问题是财产继承，先决问题是要求继承财产的女方与生前的男方是否存在有效的婚姻关系

第四节先决问题一、先决问题（preliminaryq164特点（1）是解决主要问题的前提。（2）是一个独立的问题，需要运用冲突规范单独确定其准据法。（3）先决问题不是所有涉外民事案件都存在的。其存在有一定的条件。特点（1）是解决主要问题的前提。（2）是一个独立的问题，需要165二、构成先决问题的条件（1）按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。（2）该先决问题相对独立于主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。（3）依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。二、构成先决问题的条件（1）按照法院地的冲突规则，主要问题的166

【案例分析】李伯康房产继承案。李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据《中华人民共和国婚姻法》判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。【问题】本案存在先决问题吗？为什么？【案例分析】李伯康房产继承案。李于1938年在167三、解决方式的主要观点：（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法（二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法三、解决方式的主要观点：168第五节特殊情况下准据法的确定一、区际法律冲突与准据法二、时际法律冲突与准据法三、人际法律冲突与准据法第五节特殊情况下准据法的确定一、区际法律冲突与准据法169一、区际法律冲突与准据法【含义】当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上主要有三种不同的解决方法：一、区际法律冲突与准据法【含义】当一国冲突规范指定适用某170【办法1】由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。例如，1898年《日本法例》第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。”即以住所地法代替本国法。这种方法比较方便。【办法1】由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、171【办法2】根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的作法。【办法2】根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年《172【办法3】根据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”这种作法是在无区际私法情况下使用的补充作法。【办法3】根据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥173最高人民法院1988年贯彻《民法通则》若干问题的意见第192条“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”最高人民法院1988年贯彻《民法通则》若干问题的意见第192174二、时际法律冲突与准据法【情形1】在涉外民商事法律关系发生后，法院地的冲突规范发生了变更，有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，在这种情况下需要确定根据什么时候的冲突规范去指定准据法。【办法】按法律不溯及既往以及后法优于前法或新法优于旧法的原则加以解决。例如，1979年《匈牙利国际私法法令》第75条第2款规定：“本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的法律争议。”二、时际法律冲突与准据法【情形1】在涉外民商事法律关系发生175【情形2】法院地的冲突规范未变，但其所指定的准据法发生了变更，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。【办法】应根据时际冲突法的一般原则加以解决。但由于冲突规范指定的实体法可能是内国法，也可能是外国法，所以尤其要注意查明有关实体法本身的时际规定。例如，原1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》原则上确定没有溯及力，但允许当事人合意选择适用该法，从而使该法具有溯及既往的效力。【情形2】法院地的冲突规范未变，但其所指定的准据法发生了变更176【情形3】法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或者动产的所在地等连结点的事实发生了变更，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用依新的连结点所指引的法律。【办法】立法与实践并未形成一致的解决办法，各国一般根据不同法律关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处理。为避免这种冲突，最为可取的是在立法时对连结点加以时间限制。【情形3】法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但1771982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：“除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定法律适用时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。”1987年《民法通则》第149条规定：“动产遗产的法定继承，适用被继承人死亡时的住所地法律。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：“除178解决时际冲突的示意图

发生的情况解决的办法冲突规范发生改变一般依新国际私法的规定准据法发生改变①依新法关于溯及力的规定②在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法连结点的事实发生改变依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则解决时际冲突的示意图

发生的情况解决的办法冲突规范发生改变一179三、人际法律冲突与准据法【含义】当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律时，但该外国法制不统一，其内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，存在人际法律冲突，就提出究竟应以该外国的哪一类人适用的法律为准据法的问题。

三、人际法律冲突与准据法【含义】当国际私法中的冲突规范指180【办法1】在理论和实践中，通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。1966年《葡萄牙民法典》第20条第3款规定，“如准据法在地域上形成单一法律