《劳务派遣用工法律问题分析【9400字】》

劳务派遣用工法律问题分析目录TOC\o"1-3"\h\u1133一、我国劳务派遣的含义及现状 32513（一）我国劳务派遣的含义 313849（二）我国劳务派遣的现状 316087二、我国劳务派遣法律存在的问题 429457（一）劳务派遣企业方面 4177831.派遣单位准入条件过于简单 4127272.监管工作不到位且处罚力度不强 528816（二）用工单位方面 5244291.对适用岗位和派遣人数的限定相对模糊 5117882.同工同酬原则难以落实 622589（三）派遣员工方面 683051.工会组织无法有效维护劳工权益 663182.海外劳工权益缺乏足够的法律保障 73548三、我国劳务派遣制度的完善意见 725429（一）建立健全劳务派遣法律体系 760951.设立保证金并建立健全行政许可制度 781672.加强同工同酬制度的可操作性 826853.明确劳务派遣的适用岗位且严控用工比例 8101934.加强对海外劳工权益的法律保护 918302（二）设立劳务派遣监管机制 952881.严查派遣方的准入资质 10120442.严查派遣方的财务状况 1017653.建立人事档案保管部门 10174654.加大执法监管力度 1020435（三）拓宽派遣员工的维权途径 10275781.提高工会的独立性和代表性 10326602.成立劳务派遣行业协会 1125155结论 11我国劳务派遣的含义及现状（一）我国劳务派遣的含义劳务派遣，又称劳务派遣和劳务租赁，是指派遣机构与被派遣劳动者签订的劳动合同，由被派遣劳动者向被派遣企业支付劳务费用。劳务派遣机构与被派遣者之间存在劳动合同关系，但劳务支付的事实发生在被派遣者与被派遣企业之间。劳务派遣最显著的特征是用工与用工的分离。劳务派遣机构不同于职业中介，它已成为与劳动者签订劳动合同的一方。通俗而言，劳动者和他的单位不是劳动关系，而是与另一人才中介等专门单位形成劳动关系，再由经纪公司发送到用人单位工作，用人单位与人才机构签订派遣协议。调度也称员工租赁，即用人单位根据实际工作需要，向劳务派遣公司提出的标准条件和工资福利待遇，等等，公司通过劳动力储备人才的招聘和图书馆信息中心搜索人才，通过严格的筛选，列表的用人单位，用人单位选择和确定。然后用人单位和劳务派遣公司签订劳务租赁（派遣）协议，派遣公司和被聘用人员签订劳动合同。用人单位与劳务派遣公司的关系为劳动关系；被聘用人员与派遣公司之间的关系是劳动关系，用人单位之间的关系是有偿使用关系。（二）我国劳务派遣的现状中国劳务派遣是在改革开放初期出现的。中国政府出于国家安全考虑，向外国驻华机构派遣相关服务人员。在20世纪90年代的国有企业改革中，为了安置下岗工人，中国出现了劳务派遣行业。随着企业竞争的加剧和市场经济的高速运行，劳务派遣行业发展极为迅速，劳务派遣单位如雨后春笋般涌现，劳务派遣的用工人数也在快速增长。根据中华全国总工会的调查报告显示，劳务派遣工人占我国企业员工总数的13.1%，约3700万人。从中国的产业分布来看，中国的大部分产业基本上都是使用劳务派遣的。与国外相比，劳务派遣并不是主流的就业模式。大多数国家的外派工人比例都很低，比如英国2.6%，美国2%，法国、德国和日本不到3%。本来就我国而言，劳务派遣只是劳动形式的一种补充，但其发展速度却远远超出了立法者的预期。在实践中，制度上的一些漏洞和缺陷，使一些企业乘机滥用劳务派遣，严重损害了劳务派遣劳动者的合法权益。除了国内外派工人的合法权益，在经济全球化和“一带一路”建设不断发展的背景下，海外工人的权益也面临着巨大的危机。对海外劳工的保护规定较少，对劳工的关注过多，忽视了工作权。因此，迫切需要填补劳务派遣制度的漏洞，完善保护国内外劳动者权益的立法[2]。二、我国劳务派遣法律存在的问题（一）劳务派遣企业方面1.派遣单位准入条件过于简单派遣公司成立之前，在中国，门槛要求很低，不需要有足够的资格或足够的管理经验，所以好日子没有持续很长时间，大部分的派遣公司，因为自己的专业水平不够，缺乏管理经验和逐步退出劳务派遣市场的阶段。为了扭转这一局面，帮助派遣公司提高承担责任的能力，《劳动合同法修正案》于2013年7月1日正式修订实施，将派遣公司的注册资本提高到200万元。然而，仍有一些企业为了盈利，逃避法律责任，设立吉祥物公司，隐藏其派遣性质。这些企业注册在其他表面的公司名字，但私下里从事劳务派遣业务，甚至串通用人单位，大面积的廉价劳动力的长期就业派遣工人，为了避免法律责任，避免法律义务，寻求个人收益。一些企业甚至利用自己的权力谋取私利，作为行政部门的附属机构，扩大业务，以扩大就业的名义谋取私利。而且，修改后的法律法规仅局限于外派企业的注册资本，对外派企业的设立条件没有进一步详细和严格的规定，甚至对注册资本的缴纳也没有规定。所以目前派遣企业准入门槛只有注册资本200万元，不需要其他条件，即使对于注册资本不达标的从业人员，也可以借用其他名称偷偷注册公司的派遣业务。而且，即使企业注册资本达到200万元，也不意味着企业资质达标。劳务派遣公司也需要有自己的公司规章制度和高级管理人才。多没有劳务派遣公司的高级管理人员入境资格作出严格的规定，一些公司可能是为了降低成本，招聘不具备专业知识或缺乏相应的工作经验的廉价劳动力，反过来，导致违规操作过程中，操作不当，公司作为一个整体专业水平低，劳动合同由其内部和外部是一个很大的隐患，难以保障被派遣劳动者的合法权益。企业甚至没有建立人事档案保管部门，严重影响了人事档案的正常流动和其他企业的人员调度安排。最后，注册资金不是押金，如果企业资金情况下，不能承担相应的费用，那么注册资金就不能用来弥补相应的损失，所以注册资金并不意味着企业有足够的补偿能力[3]。2.监管工作不到位且处罚力度不强在监督方面，现阶段我国缺乏具体的规定，劳动执法力度较弱。据统计，我国每一位劳动保护检查员要监督约1500名用人单位，监督范围包括用人单位规章制度的制定、劳动合同的签订、企业财务税务等。然而，我国基层监督执法人员严重短缺，难以满足繁重执法任务的要求。再者，现行法律法规对行政监督的规定缺乏可操作性，使监督执法无从下手。在惩罚方面，尽管修订后的《劳动合同法》提出了罚款标准和加强惩罚强度，但从惩罚的角度，惩罚措施主要是“责令改正”和给予“警告”的处理。但目前，随着我国司法改革的进一步推进，宜江开始在执行“承担赔偿责任”,“罚款”等处罚。但是从总体上来看，处罚的强度通常还是偏弱。（二）用工单位方面1.对适用岗位和派遣人数的限定相对模糊虽然“劳务派遣暂行规定”和修改后的《劳动合同法》增加了“三大特征”的局限性和明确定义的“临时”和“另类”,“辅助”的定义仍不清楚，使利益相关方容易实现利用法律上的漏洞。而劳务派遣的“临时”和“替代”岗位也不多，大多是以“辅助”岗位的名义来使用劳务派遣的。辅助岗位的使用，应当在《劳务派遣暂行规定》中明确规定，用人单位由职工代表大会讨论，同工会平等协商后确定并公布。但当前我国工会制度并非完美无缺，由于我国社会经济发展有限，部分企业并没有建立工会。另外，即使对于那些已经成立工会的企业而言，许多劳务派遣工作也没有机会加入工会。这种情况使得许多工会并没有起到真正的作用，无法起到保护派遣劳工权益的作用。对于企业而言，由于受到的监管较少，因此有很大几率可以逃避法律惩罚。另外，在相关部门的处理中，通常情况也就是“相关行政主管部门责令改正，或是给予警告”。这些处理措施在一定程度上增长了企业的自由权利，同时也在继续使用劳务派遣员。从当前我国的实际情况上来看，根据全国总工会调查报告显示，已经有许多派遣人数已严重超限。这些企业不仅包含民营企业，同时国家机关和国有企事业单位也有很多出现此类违规行为。在现实用工紧张的情况下，如果一旦缩减用工人数或者解除劳动合同，那将导致大面积的人员失业，用工单位也要面临巨大的经济损失及对被派遣劳工的补偿问题。2.同工同酬原则难以落实在中国，《劳务派遣暂行规定》和修改后的《劳动合同法》都明确规定了正式劳动者同工同酬和劳动分配的要求。然而，同工同酬的概念仍然难以界定。它只是作为一个法律原则出现，没有详细的规定，在实践中难以操作。一些潜在的社会保险和福利仍然只提供给正式员工，尽管法律明确规定派遣员工享有同工同酬的权利。但在实践中，这种权利很难实现，更没有具体的标准，比如什么是同工同酬。此外，外派员工和正式员工在同一个组织内部领取工资和社会保障，标准也不一样。在工资方面，在相同岗位、相同业绩的情况下，国有企业外派工人与正式工人的差距至少为一半，最多为三到四倍。在其他普通行业，如通信行业，同样职位和级别的正式员工也要优于外派员工。被派遣工人的工资为3000元，而普通流动固定工人的收入至少是被派遣工人的一倍或两倍。而在福利待遇方面，正规的职工劳动保险是五险一金，而在有些单位，送职工基本保险是有的，但不缴一金。并在正式职工死亡后，享受丧葬费、抚恤金等，并被派遣职工辞职或死亡，不予赔偿。因此，派遣工人和正式工人在工资待遇和福利待遇上有很大的差异。目前，劳务派遣工与企业内部员工的待遇平等仍然只是在表明上，仍然无法从根本上获得同等权益。[4]（三）派遣员工方面1.工会组织无法有效维护劳工权益一般来说，当企业与员工之间发生矛盾，员工所才能够采取的方式主要为集体谈判。因此，企业内部需要一个固定的职工群体，员工在工作愈稳定，那么集体意识就越强，所产生的维权的效率也就越高。同时，针对那些派遣中，他们不仅难以加入工会，在融入职工集体中也存在一定的困难。因此，无论是在工作中还是在生活上，劳务派遣工都无法进入到企业工人群体中。另外，从工作岗位安排上来看，劳务派遣工往往会因为各单位的需求情况而被分散。由于被派遣到不同的工作单位，劳务派遣工其工作地点、工作性质、工作条件和所享受的专业待遇又被进一步地细分。所以即使从同一个派遣单位派遣工人，虽然在一个公司，但是他们对于权益保护的诉求都是不同的。此外，当前我国人力资源市场的劳务派遣公司也存在一定的维内托，他们派遣工与雇主之间的“局外人”，起到为其发放工资和提供就业条件的智能，为双方签署劳动合同和协议，按时在劳务派遣工权益保障中却无法起到有效作用。即使劳务派遣工在工作中受到雇主的不平等待遇，劳务派遣公司也不能从因此而对抗他们的业务单位。因此，无论工人被派到哪个工会，他们参与集体谈判所表达的权益都不会得到有效地保护和解决。在员工自身方面，由于他们受教育程度有限，缺乏集体意识，部分外派工人参与集体谈判的积极性不高，缺乏积极维护自身权益的意识和参与集体谈判的技术能力。此外，派遣工人对集体维权成本的顾虑和不断的成员变动，使得工会在集体谈判过程中无法发挥更好的作用。[5]2.海外劳工权益缺乏足够的法律保障在中国，随着改革开放的深入，我国政府积极面对经济全球化的问题，提出“一带一路”倡议，推动国际经济合作发展。因此，在“一带一路”倡议下，我国违规哦对外劳务合作获得了稳定增长，外国对于劳动力的需求不断增长。但是，海外在劳动就业和获得财富中也会面临许多风险和危机，其合法权益需要得到保障。目前，我国对海外劳动者的保护主要集中在劳动保护上，而忽视了对海外劳动者人身权利和劳动权利的保护。它把海外工人等同于对外贸易中的商品，忽视了工作的权利。只有三种救济规定保护海外工人的权利和利益的《对外劳务合作管理条例》（第二十七条，28和29)，很难通过海外工人是谁侵犯了他们的权利和利益通过法律途径寻求救济。现行法律对外派工人权益的保护力度较弱，对非法外派企业的行政处罚力度也较轻，不能很好地维护外派工人的权益，规范外派企业的经营行为。我国劳务派遣制度的完善意见（一）建立健全劳务派遣法律体系法律在我们国家已经发送到发送公司获得资金，限制的数量和单位劳动者同工同酬的规定，然而，存在许多漏洞，这些规定主要原则为主导，缺乏实际的可操作性，而不是维护工人的合法权益，但对于一些开发企业中的一个漏洞。因此，建立和完善劳务派遣法律制度是十分必要的。1.设立保证金并建立健全行政许可制度隐性调度、自调度等违法合法调度现象时有发生。为避免此类情况的发生，我国法律应完善和完善劳务派遣单位行业准入的规定。可以明确规定劳务派遣企业不得隐匿经营，不得混用经营。行政部门应当及时对劳务派遣单位和不符合法律规定的劳务派遣单位进行资质审查，予以整改。在《公司法》中，注册资本的实质是股东对公司的出资，是股东应当承担的义务，而不是公司对外责任的保证。所以我们国家可以设置发送单元被派遣劳动者在边缘系统中，支付定金，以确保工人的合法权益，被派遣劳动者数量和数量成正比的存款支付，和保证金到特定的银行账户作为一种特殊基金，即发送单元损伤被派遣劳动者的合法权益，存款可以用来弥补损失的调度工作。我国《劳动合同法》第五十七条对行政许可的设立增加了相关规定。具体来说，经营劳务派遣业务的单位必须取得行政许可后方可经营。提高劳务派遣行业准入门槛，并出台相应的配套措施，可以从根本上解决劳务派遣行业的准入问题。当然，准入门槛还不够，应继续对行政许可审批等后续环节进行规定，并对劳务派遣单位的信用能力、保证金等方面进行进一步限制，使劳务派遣单位没有法律漏洞也可以钻。此外，行政许可的设立不仅要以劳务派遣单位为对象，更要以劳务派遣单位为对象。《劳务派遣暂行条例》规定，2016年3月1日前，被派遣劳务人员数量应减少至被派遣劳务人员总数的10%。但事实上，用人单位为了规避这一规定，往往采取以下三种方式：一是将派遣劳动者转为正式员工；第二，解雇被派遣的工人；第三，外包的形式使外派人员的性质发生变化，规避了上述规定的比例。第二种和第三种方式并不是立法者想看到的。虽然《暂行规定》的规定已经通过，但名称承揽合同、外包用工与劳务派遣形式的用工，按其规定处理。但行政管理部门没有严格执行规定，对用人单位的监督不到位，甚至对违反规定的用人单位也不能予以处罚。所以，建立行政许可也应针对项目的单位，在行政许可应当检查清楚数量、用工单位的比例，对于那些已经发送项目单位工作，还需要审查其支付给工人的工资是符合同工同酬的标准，是否为被派遣劳动者数量比例和第二和第三种方法的使用。当然，行政部门对其使用单位取得行政许可后不能松懈监督，可以对劳务派遣工开展用工情况年检制度，周期性保护劳务派遣工法律权益。2.加强同工同酬制度的可操作性由于我国司法实践对于同工同酬制度难以起到有效的监管，因此法律对于那些正在遭受不平等待遇的派遣职工而言难以起到保障作用。因此，如何加强同工同酬制度的可操作性，是一个亟待解决的问题。所以目前的第一步应该是详细的《劳动合同法》第63条的内容，将被派遣劳动者和普通工人到相同的岗位工资标准和管理制度，明确规定，劳务派遣员工工资和社保也是用人单位出具。一方面，它可以消除的影响被派遣劳动者的身份区别和普通工人劳动报酬，另一方面，它还可以为被派遣劳动者提供正常的提升的机会，从而减少或避免负面影响企业身份和归属感的丧失和较低的对工作的热情。第二步是规定，用人单位应该建立一个标准化的“转正”系统，在这个系统之下，派遣劳动者可以通过工作年限、技能提升、职业培训从而成为正式员工。另外，为了提升该制度的可行性，需要制定标准化制度，规定用人单位需要在一段时间内对派遣员工进行转正。通过这种方式，从根本上解决劳务派遣工“同工不同酬”问题，提升劳务派遣工的权益保障力度。[7]3.明确劳务派遣的适用岗位且严控用工比例目前，我国已对适用岗位和外派人员数量进行了规定，但仍存在一些不足。《暂行规定》只是对临时性、替代性工作认定问题的原则性解释，并未规定如何认定辅助工作认定问题。目前，对我国“临时、替代、辅助”岗位的合理认定存在两种观点。一是认为用人单位应当自由掌握“三性”岗位的身份，而不是由法律明文规定。第二种观点认为，法律应当明确规定派遣劳动者的适用岗位，严格限制“三性”岗位，以防止用人单位滥用劳务派遣制度。事实上，第一的观点更为合理，如果严格限制“三性”的帖子，很可能导致劳务派遣行业停滞不前，所以我国应该基于行业派遣工人的本质规定分别适用于这个职位，而且反向规定派遣员工不适用于这份工作。虽然不能做到面面观，但可以在一定程度上避免用人单位滥用调度制度。在今后的实施过程中，如果遇到新的法律问题，立法者也可以根据实际情况及时完善相关制度政策。此外，行政部门还应当按照《暂行规定》对用人单位、劳务派遣单位被派遣劳动者比例的限制进行监督检查，对用人单位、劳务派遣单位违反该规定的，予以处罚或者纠正[8]。4.加强对海外劳工权益的法律保护“一带一路”倡议导致了海外中国工人人数的直线上升，这在一定程度上对于推动世界经济发展起到了积极作用，但是由于海外情况各异，导致我国海外劳工面临的安全问题也日益突出[9]。因此，中国政府应尽快加强对海外劳工权益的法律保护，并制定一系列应急措施。首先，中国应尽快制定并颁布一部内容详尽、实用性强的全面的海外工人安全保护和管理法律。其次，要在各国建立永久性的海外劳务管理机构，完善海外劳务管理服务。该常设机构负责处理海外劳动纠纷，并为海外工人提供海外法律援助和领事保护。将外交保护与法律保护相结合，保护海外劳动者的合法权益。因此，当境外劳动者的合法权益受到侵害，或劳动争议难以调解时，可以向常设机构或中国的外交、领事部门寻求帮助。常驻机构和领事部门的官员将派专业人士为海外工作人员提供法律指导，协助他们聘请律师和申请法律援助。最后，我们可以借鉴菲律宾的做法，设立法律援助基金。该基金主要用于三个领域。一是解决突发性自然灾害或其他危机发生时无力支付的境外工作人员遣返费用。二是帮助发生劳动争议或权益受到损害的境外劳动者维护合法权益，提供法律援助，支付相关诉讼费用，聘请外籍律师；三是针对弱势海外务工人员的贷款担保基金和帮助海外务工人员直系亲属出国留学的援助基金。援助资金可以由政府协调，派遣企业和个人海外工人，帮助防范海外风险。[10]（二）设立劳务派遣监管机制随着我国劳务派遣行业的不断发展，我国的劳务派遣制度也在不断完善，但仍有很多人为了自身利益滥用劳务派遣制度。因此，我国行政管理部门应尽快建立一套长期有效的监督管理制度，规范劳务派遣秩序。1.严查派遣方的准入资质我国行政主管部门应全面、严格审查派遣单位的资质和能力及其业务经营情况。对那些资质能力较低、业务水平很差且出现混业经营、隐名调度、定调度等现象的单位严格进行。对经整顿仍不符合法定标准的，主管部门可以吊销其营业执照。2.严查派遣方的财务状况严查派遣方的注册资本，流动资金的使用情况和财税的缴纳，实时监控派遣单位的业务经营状况，确保派遣单位健康有序的发展。3.建立人事档案保管部门派遣单位应当在企业内部建立人事档案保管部门，便于派遣人员人事档案的正常流通和其他企业对派遣人员的安排。行政部门还应定期对企业内部人事档案保管部门进行审查，掌握派遣工人的工资状况、福利待遇、社会保险支付情况和工会权利保护情况。4.加大执法监管力度整肃派遣市场，保障派遣劳工合法权益，就必须加大处执法处罚力度，提高违法成本，使法律法规对违法行为具有一定的威慑力。另外，劳动监察要到位，加大执法人员的投入力度，完善劳动监管措施，提高监管效率。（三）拓宽派遣员工的维权途径1.提高工会的独立性和代表性维护工会的独立性是有效保护劳务派遣工权利的关键，如果工会不能摆脱雇主的控制，那么集体谈判的有效性将大大降低。但在我国，工会的独立性明显不足，主要体现在两个方面：首先，工人工会的运作是受政府影响的，它兼顾了国家利益和企业利益，因此在保护员工合法权益中存在一定的局限性。因此，应促进立法，增加工会的谈判权，通过立法使工会独立履行参与集体谈判的权利合法化。但是，法律在赋予工会权利的同时，也必须规定相应的义务。工会和工会领导人不履行法律赋予的职权的，应当依法追究法律责任。二是在企业内部建立工会，工会的运行费用由企业承担。更重要的是，工会成员都是公司的员工，工会从企业的经济和人事两方面受到压迫，这使得工会不愿意、害怕与企业谈判。因此，有必要改革工会的组织形式，通过立法改变工会的经费来源，使工会在经济上获得独立，使企业对工会的主导影响处于孤立状态。雇佣较多外派工人的企业，可以单独成立外派工会，其领导人必须得到绝大多数外派工人的支持。立法也应该赋予调度员更多的权力来选择加入哪个工会，并决定雇主的权利和义务。集体协商不成，不能签订劳动合同时，被派遣劳动者有权依法提起或终止后续集体行动。而要解决如何使工会不再依靠企业提供的资金运作的问题，应采取派遣工自行缴纳经费方式或者用扣除工资的一部分做工会运作费用来源的方法，并建立工会独立的账簿以及建立摆脱企业经济控制的职业化工会干部队伍，从而杜绝用工方以经济手段支配控制工会。工会从政府和企业的掌控中逃离出来，不再受政府命令的支配，也不再受派遣单位或用工单位的限制，将维护派遣工合法权利作为其最根本的目的。[5]

2.成立劳务派遣行业协会我国劳务派遣市场缺乏有序的管理制度，长期处于混乱状态。因此，为了改变现状，维护劳务派遣工人的合法权益，我国劳务派遣行业必须在全国各地建立劳务派遣行业协会，实现行业内的自我管理和行业引导。首先，各区域行业协会可以建立完善的网络劳务派遣服务信息系统，将各派遣单位每年或每季度的调查数据，输入系统，系统自动为工人和单位筛选出符合其条