工程总承包项目法律风险管理概述

工程总承包项目（EPC）法律风险管理概述一、工程总承包模式简介（一）概念我国住建部在相关文件中，对工程总承包的定义，是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。形式上一般采用设计一采购一施工总承包（EPC模式）或设计一施工总承包（D-B模式）等形式。工程总承包模式起源于20世纪60年代，后来逐渐在世界范围内推广。该模式在我国起步于二十世纪八十年代，经过三十多年发展，尤其是2014年住建部先后批准若干省份开展试点后，工程总承包模式发展的步伐不断加快。从国家层面到地方政府再到企业层面，“工程总承包”5个字近来很热，政府在积极出台政策文件，企业在积极承揽项目，管理人员在积极探讨业务开展。在建筑行业推行工程总承包模式成为趋势。目前从事工程总承包的企业，大致有三类：一是依靠设备制造能力，主要是通讯类企业、电气设备制造商、高铁设备制造商等。二是依靠技术能力，主要分布在石油、化工、电力等诸多行业。三是建筑企业。我国在政策法规层面，习惯使用工程总承包的叫法，因此涉及到历史沿革方面，都统一说工程总承包模式。因为国内工程总承包项目，大都以EPC形式体现，因此涉及到项目问题时，都统一说EPC项目。（二）特点总承包商要承担部分或是全部设计任务，是站在集成商加服务商的“总包”的角度，来实现各业务的协同，而不是单纯的组织施工的角色。这有利于克服设计、采购、施工相互制约和脱节的矛盾，有效地实现对项目的全过程控制。业主一般不会过度干预和控制承包商，项目履约过程介入相对较少。合同价格固定，工期不变。这是其主要特点。（三）适用范围工程总承包模式在建筑领域广泛适用，国务院发文积极倡导优先采用该模式。其中装配式建筑原则上应当采用。政府投资工程应带头积极推行该模式。总结了相关指导文件，不宜采用工程总承包项目的范围包括；建设范围、建设规模不明确的项目；建设标准、功能需求不明确的项目；前期条件不充分的项目。如果一些基本的条件都不具备，很难进行准确的投标报价，中标后也是三边工程风险很大。（四）工程总承包模式与施工总承包模式的差别工程总承包和施工总承包在字面上差了两个字，实质上有很多差异，下面对两者差别做个比较。工作范围不同施工总承包商主要是根据业主提供的施工图纸完成施工任务。工程总承包商工作范围包含设计、采购和施工。施工只是其中一部分工作。工程管理模式不同在施工模式下，业主通常聘请监理公司或工程师实施项目管理。在工程总承包模式下，业主可以委派代表直接进行工程项目的管理，或者聘请工程咨询公司协助管理，但他们都不是独立工程师。工程目标要求不同在传统模式下，承包商主要负责施工质量，建成后能否达到设计性能和预期目的，承包商一般不负责任，除非是施工原因导致的。而在工程总承包模式下，承包商的义务除了工程建设，还要满足业主的功能需求。承担风险的范围不同传统模式下，合同各方对自身过失造成的风险负责。在工程总承包模式下，总包商承担绝大部分风险。商务创效侧重点不同施工项目大多借助设计变更来创效，工程总承包项目设计方案确定后，除非发包人功能需求调整，签证变更非常困难。所以工程总承包项目的商务策划工作，需要通过设计方案将策划点固化到设计成果中。二、工程总承包法律风险识别及风险防范建议在中国裁判文书网查询关键字“EPC”一项，涉及的案件数量从2013年开始，呈逐年递增趋势（截止2019年3月）。其中江苏、河南、北京、四川、新疆、内蒙古等省、自治区案件数量相对较多。年份合同类（个）2013142014952015111201631420174422018618在工作开展过程中，研究发现工程总承包项目与施工总承包项目相比，蕴藏着较大的法律风险。因为从目前发布的政策，可以看到政府主管部门对该模式的认识在逐步深入，措施也越来越具体。但同时，我国目前尚无工程总承包方面的专门法律法规，《建筑法》、《合同法》及相关部门规范性文件中有一些原则性规定，但不成体系、规定不够详细，由此导致各地的规定和实务操作之间存在差异甚至矛盾。除了法律法规不健全之外，还存在市场主体观念转变不彻底的因素。政府部门、项目业主和总包方大多依然按照传统施工承包的模式管理，从而累积了风险。（一）关于项目合法性风险国内很多EPC项目同样面临未取得手续就动工的情况，除面临行政处罚的风险，工程款回收也面临较大问题，项目合法性对实施项目有重要影响。我国《建筑法》等法律法规规定，报批报建应由建设单位负责。建筑企业承接的EPC项目，报批报建手续基本全部都需要总承包方参与，其中将近1/3的项目直接由总承包方牵头主导，并在合同中明确了违约责任和罚则。而目前国内很多地方在报批报建的行政管理方面的机制和措施滞后，导致相关手续办理无法顺利衔接。在此现状下，总承包方在报批报建手续方面承担的风险责任比较大。应对建议（1）在招投标期间就要关注业主负责的手续办理情况，争取在合同中明确约定业主责任，我方只提供协助工作。合同签订后要跟进办理进程。（2）如果业主委托总承包方办理审批手续的，应支付相应的委托费用，并由业主承担非总包方原因导致的手续方面无法办理以及迟延办理的责任。（3）因各地规定不同，还要熟悉了解项目所在地的审批流程，做好工作策划。（二）关于业主资信风险做好业主资信调查，尤其针对民营业主，资信调查显得尤为重要。虽然现在国家倡导大力扶持民营经济，但从纠纷成因分析，民营业主的风险还是比较集中。因此，在项目前期要对业主方的经济实力、过往商誉、建设资金来源等进行充分了解，还有必要对业主方的管理方式及管理偏好进行掌握，并制定相应预案。（三）合同价款风险在国际上EPC项目通常采用固定总价模式，除业主需求调整外，合同价格不予调整，EPC总承包方承担了较大的成本风险，但如果管理得当，也会产生较大的收益。住建部《关于推进工程总承包发展的意见》明确“工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同。”建筑企业在施的国内EPC项目中，采用固定总价的项目个数占比为相对较少，超过3/4的项目仍然采用固定单价、可调单价、可调总价等模式，还出现了“固定总价、结算价（或审计价）双控取低”的特色模式。这使得EPC的优势和施工模式的优势均没有发挥出来。首先，工程总承包方通过设计优化节省的成本，可能会被业主扣减；其次，传统模式“低中标、勤签证、高索赔”的二次经营获利方式越来越难。而针对固定总价合同，很多单位认为不可控因素很多，其中蕴含的风险很大。所以理念的转换还需要一个过程。针对EPC项目合同价款风险的应对建议（1）充分调查项目情况除了要对项目进行常规性调查之外，还要充分了解项目的资金来源、功能定位、业主方管理方式等相关情况。（2）准确理解招标信息一是准确理解招标文件。招标文件中如果存在界面和需求模糊不清等情况，应该尽快要求业主澄清。二是准确理解报价基础信息。主要包括设计、采购和施工的范围、标准、功能、质量、安全、工期等内容。三是准确理解报价风险因素。投标报价中要合理反映设计、采购、施工的常见风险因素。(3)对总价中“暂估价”形式应尽量明确总承包商为招标人，否则难于界定质量、安全、工期等责任，有关成本也难以控制。对于固定总价合同，这个“总价”只是相对而言，不能简单认为是总价合同就放弃价格变更条款。业主对功能的改变、业主迟延履行义务和责任、基础资料的偏差、及材料人工涨价因素引起的价格变更等，一般都要做出约定。设计、施工融合风险无论设计单位或施工单位单独承包，还是以联合体形式承包，风险大小很大程度上取决于设计与施工的融合度。融合度高，合作优势明显,风险相对小；融合度低，甚至相互制约，则风险较大。设计单位牵头的联合体承包EPC项目设计是龙头，设计管理贯穿项目全过程，对项目实施效果具有很大的影响。但同时，设计单位对施工单位的管控力度相当欠缺，也是最主要特征。主要存在以下问题：一是设计单位的施工经验不足，即便是联合体牵头单位，大多也无法对施工单位进行有效管理；二是因为受到传统观念影响，设计、施工仍旧相对分立，相互协同意识差。设计单位牵头与外部施工单位组成的联合体，在履约过程中问题更多，而制约手段少。应对建议：（1）培养施工管理人才，加强自身施工管理能力。（2）保证工程款统一支付至设计牵头单位，加大付款控制力度。（3）将各方的权利义务划分清楚，明确的违约责任。（4）尽量与以往合作情况较好的施工单位进行合作。（5）做好协调工作，做好设计工作内部接口，以及与采购、施工之间的接口。（6）设计限额管控。通过项目成本分解和工程量控制，将成本和工程量分解到单位工程、分部工程，实现对设计规模、设计标准、工程量和成本指标等各方面的控制。施工单位牵头的联合体承包施工单位对设计单位的管控力度不够，也是最主要特征。主要存在问题和设计单位面临的问题也相似。对此，主要建议从以下几个方面加强管理：（1）加强自身设计管理能力；（2）加强付款控制；（3）通过合同约定明晰权利义务；（4）优选合作方；（5）做好项目协调工作。在条件允许情况下，可尝试对设计优化效益进行分成处理，提高设计单位的积极性。（五）再分包风险一般情况下，仅具有设计资质的企业承接项目后，可以将施工业务依法分包给具有相应资质的施工企业。仅具有施工资质的企业承接项目后，可以将设计业务依法分包给具有设计资质的企业。法律上是允许的。但是分包方（这里主要指施工承包方）将工作再次分包，是否存在法律风险。在日常工作中，我们理解主体部分再分包是不允许的，但再向下进行专业分包是否允许需要打个问号。这引发出一个工程实践中的问题：工程总承包模式下的施工分包单位进行专业分包，是否属于建筑法二十九条第三款禁止的“二次分包”？也许大家觉得都在这么操作没什么大问题。但查阅若干个生效案例，有不少法院认为，设计总包单位和施工单位签订施工分包合同后，施工单位再就非主体部分进行专业分包，属于建筑法明确禁止的再分包行为，属于违法分包。所以工程总承包项目对施工部分进行分包后的再分包，也存在一定法律风险，最起码在一些地区是存在法律风险的。而司法实践中另一种裁量处理的思路相反，支持工程承包分包的再分包。因为法律对于工程总承包规定过于原则，尤其是《建筑法》规定太原则，导致不同的裁判结果。目前，已经有些省市政府允许施工分包单位可以进行专业分包。比如上海、浙江等地都对再分包明确认可。住建部部建筑市场监管司2017年12月下发征求意见的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》也有类似规定。虽然只是征求意见稿，也只适用于房屋和市政基础设施领域，但也代表了主管部门的态度。在法律不完善的情况下，在工程总承包合同中，应当约定施工总承包方可以将非主体部分的专业工作再分包，如果合同约定需要业主同意的，则应完善业主同意的书面文件来规避这个风险。（六）税收风险设计、采购、施工三类业务，属于兼有不同税率业务。工程总承包模式属于混合销售还是兼营行为，各地税务机关的执行口径不一致，存在从高适用税率的风险。化解税务风险：工程总承包方为单一主体与业主签订合同时一般需要对EPC合同价款进行拆分，在合同中分别列示设计、设备、施工的价款，并分别明确税率。工程总承包方需要与参与方签订设计、采购和施工合同，以保证三流一致。联合体与业主签订EPC合同时方式一是联合体分别向业主开具发票，要在合同中明确约定联合体各方主要负责的合同内容及相应的合同价款，并分别向业主开票。方式二是由牵头单位统一向业主开票，这种情形相对较少，但如果采用这种方式，牵头单位需要与联合体其他参与主体签订补充合同，保证三流一致。除了在合同管理中做好应对，还要积极与税务部门进行沟通，掌握当地的税收政策，同时做好税收筹划工作。（七）审计风险传统施工模式是按“图”履约，按“量”结算。EPC是按“约”履约，按“约”结算。传统审计习惯于按“量”审计，因此在EPC审计实践中发生了众多的矛盾和困惑。大部分审计单位面对总承包项目，习惯采用将固定总价承包的项目“打开”审计，违背了总承包项目的实际意图。一些政府及国有背景的项目合同条款，直接约定结算价格以政府审计结果为依据。由此可能导致，工程总承包单位通过限额设计优化产生的利益被审掉。我们也注意到，近来一些地方政府发文，明确了固定总价的部分应以“功能”审计为主，也就是应根据合同的约定进行审计，关注是否实现了总包合同的约定，这是工程总承包项目审计的方向及重点。2017年全国人大法工委明确，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据，和应当在招标文件中载，明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。由此，我认为除非合同中双方明确约定，以审计做为工程结算的依据，否则可以主张审计结果不作为结算依据。因此，应争取在合同中不作审计约定，即便双方约定了审计结果做为结算依据的，也要争取将双方合同约定的计价方式和结算原则，作为行政机关行政审计的依据明确写在合同条款中。同时也要做好过程资料的管理工作，这也是应对审计风险的关键。（八）工期风险传统施工总承包模式下，设计出图迟延、设计变更等造成的延误，施工总包方有借口进行工期索赔。工程总承包模式下，工期具有高度的确定性，总承包方工期风险很大，需要在设计、采购、施工各环节加强控制。（1）设计方面，将设计进度计划纳入整体工期计划，加强过程监督及考核。（2）采购方面，提前编制采购计划，特殊物资和设备要充分考虑市场供应行情及运输条件。（3）施工方面，发挥施工总承包商的施工组织特长，细化重大工期节点，尽量降低工期风险。（4）合同条款设置方面，不用多说要争取有利条件，积极向业主和分包分工转嫁风险。（九）F+EPC模式的风险近一两年来，F+EPC模式成为热门中的热门。简介F+EPC模式具备EPC的基本特征，但在EPC的基础上衍生出“融资”功能，在确定工程总承包方后，由总包方直接或间接筹措项目所需建设资金，以及承揽EPCX程总承包相关工作，业主按合同约定标准支付费用的融资建设模式。这是在当前我国规范地方政府举债融资、防控政府隐性债务的主导政策背景下，地方政府当期财政支付能力不足，且迫切上马公共设施项目时，解决政府方资金不足问题，发挥EPC“融资”功能的主要动因。风险概述目前对F+EPC模式的实施风险，除了上面提到的建设方面的，大致还包括以下方面：有的观点认为：该模式客观上属于政府方的一种变相融资举债行为，涉嫌政府方违规。认为F+EPC模式不属于当前政策允许的任何一种政府融资举债的方式或途径。有的观点认为：F+EPC模式的融资、建设和移交特征与BT模式特征接近，涉嫌