建设工程施工签订

第十一一章建建设工工程施施工签签订第一节节建建设工工程施施工合合同签签订第二节节建设工工程施施工合合同谈谈判第三节节建建设设工程程施工工合同同的签签订第一节节建建设工工程施施工合合同签签订一、合合同审审查分分析的的目的的1、澄清清标书书中某某些含含糊不不清的的条款款，充充分解解释自自己在在投标标文件件中的的某些些建议议或保保留意意见。。2、争取取改善善合同同条件件，谋谋求公公正和和合理理的权权益，，使承承包人人的权权利和和义务务达到到平衡衡。3、利用用发包包人的的某些些修改改变更更进行行讨价价还价价，争争取更更为有有利的的合同同价格格。第一节节建建设工工程施施工合合同签签订二、合合同审审查分分析的的内容容技术条条款审审查和和商务务条款款审查查（一））、合合同效效力审审查1、合同同当事事人资资格的的审查查2、工程程项目目合法法性审审查3、合同同订立立过程程的审审查4、合同同内容容合法法性审审查。。第一节节建建设工工程施施工合合同签签订二、合合同审审查分分析的的内容容技术条条款审审查和和商务务条款款审查查（一））、合合同效效力审审查1、合同同当事事人资资格的的审查查2、工程程项目目合法法性审审查3、合同同订立立过程程的审审查4、合同同内容容合法法性审审查。。（二））、合合同的的完备备性审审查1、合同同文件件完备备性审审查2、合同同条款款完备备性审审查第一节节建建设工工程施施工合合同签签订二、合合同审审查分分析的的内容容技术条条款审审查和和商务务条款款审查查（一））、合合同效效力审审查1、合同同当事事人资资格的的审查查2、工程程项目目合法法性审审查3、合同同订立立过程程的审审查4、合同同内容容合法法性审审查。。（二））、合合同的的完备备性审审查1、合同同文件件完备备性审审查2、合合同同条条款款完完备备性性审审查查（三三））、、合合同同条条款款的的公公正正性性审审查查P197第二节建建设工工程施工工合同的的谈判一、合同同谈判的的主要内内容1．承包内内容和范范围的确确认2．技术要要求、技技术规范范和技术术方案3、价格调调整条款款4、合同款款支付方方式5、工期和和维修期期6、争端的的解决7、其他有有关改善善合同条条款的问问题第二节建建设工工程施工工合同的的谈判二、合同同谈判的的准备工工作（一）、、谈判的的思想准准备（二）、、谈判的的组织准准备（三）、、合同谈谈判的资资料准备备（四）、、背景材材料的分分析（五）、、谈判方方案的准准备（六）、、会议具具体事务务的安排排准备第二节建建设工工程施工工合同的的谈判三、谈判判程序1、一般讨讨论2、技术谈谈判3、商务谈谈判4、合同拟拟订四、谈判判策略和和技巧（一）、、谈判的的目标（二）、、谈判策策略第二节建建设工工程施工工合同的的谈判1、搪塞2、拖延3、观望4、缺席5、威胁6、分而治治之7、回避问问题8、使用宣宣传手法法9、逃离现场（三）、谈判判技巧说服对方的工工作技巧案例某建设单位(甲方)拟建造一栋职职工住宅,采用招标方式式由某施工单单位(乙方)承建.甲乙双方签订订的施工合同同摘要如下:一、协议书中中的部分条款款（一）、工程程概况职工名称：职职工住宅楼工程地点：市市区工程内容：建建筑面积为3200平方米的砖混混结构住宅楼楼（二）工程承承包范围承包范围：某某建筑设计院院设计的施工工图所包括的的土建、装饰饰、水暖电工工程（三）、合同同工期案例（三）、合同同工期开工日期：2007年3月21日竣工日期：2007年9月30日合同工期总日日历天数：190天（扣除5月1日~3日）（四）、质量量标准工程质量标准准：达到甲方方规定的质量量标准（五）、合同同价款合同总价为：：壹佰陆拾陆陆万肆仟元人人民币（￥166.4万元）（八）、乙方方承诺的质量量保修在该项目设计计规定的使用用年限（50年）内，乙方方承担全部保保修责任。案例（九）、甲方方承诺的合同同价款支付期期限与方式1、工程预付款款：于开工之之日支付合同同总价的10%作为预付款。。预付款不予予扣回，直接接抵作工程进进度款。2、工程进度款款：基础工程程完成后，支支付合同总价价的10%；主体结构三三层完成后，，支付合同总总价的20%；主体结构全全部封顶后，，支付合同总总价的20%；工程基本竣竣工时，支付付合同总价的的30%。为确保工程程如期竣工，，乙方不得因因甲方资金的的暂时不到位位而停工和拖拖延工期。3、竣工结算：：工程竣工验验收后，进行行竣工结算。。结算时按全全部工程造价价的3%扣留工程保保修金。（十）、合合同生效合同订立时时间：2007年3月5日合同订立地地点：市区区街号本合同双方方约定：经经双方主管管部门批准准及公证后后生效案例二、专用条条款中有关关合同价款款的条款合同价款与与支付本合同价款款采用固定定价格合同同方式确定定合同同价价款款包包括括的的风风险险范范围围：：（1）、、工工程程变变更更事事件件发发生生导导致致工工程程造造价价增增减减不不超超过过合合同同总总价价10%；（2）、、政政策策性性规规定定以以外外的的材材料料价价格格涨涨落落等等因因素素造造成成工工程程成成本本变变化化。。风险险费费用用计计算算方方法法：：风风险险费费用用已已包包括括在在合合同同总总价价中中。。风险险范范围围以以外外合合同同价价款款调调整整方方法法：：按按实实际际建建筑筑面面积积520.00元/平方方米米调调整整合合同同价价款款。。案例例三、、补补充充协协议议条条款款在上上述述施施工工合合同同协协议议条条款款签签订订后后，，甲甲乙乙双双方方又又接接着着签签订订了了补补充充施施工工合合同同协协议议条条款款。。摘摘要要如如下下：：补1：木木门门窗窗均均用用水水曲曲柳柳板板包包门门窗窗套套补2：铝铝合合金金窗窗90系列列改改用用42型系系列列某某铝铝合合金金厂厂产产品品。。补3：挑阳台台均采用用42型系列某某铝合金金厂铝合合金窗封封闭。问题：1、上述合合同属于于哪种计计价方式式合同类类型。2、该合同同签订的的条款有有哪些不不妥当之之处？应应如何修修改。3、对合同同中未规规定的承承包商义义务，合合同实施施过程中中又必须须进行的的工程内内容，承承包商应应如何处处理。答案1、上述合合同属于于哪种计计价方式式合同类类型。答：从甲甲、乙双双方签订订的合同同条款来来看，该该工程施施工合同同应属于于固定价价格合同同。2、该合同同签订的的条款有有哪些不不妥当之之处？应应如何修修改。答（1）、合同同工期总总日历天天数不应应扣除节节假日，，可以将将节假日日时间加加到总日日历天数数中。（2）、不应应以甲方方规定的的质量标标准作为为该工程程的质量量标准，，而应以以《建筑工程程施工质质量验收收统一标标准》中规定的的质量标标准作为为该工程程的质量量标准。。（3）、质量量保修条条款不妥妥，应按按《建设工程程质量管管理条例例》的有关规规定进行行修改。。（4）、工工程价价款支支付条条款中中的““基本本竣工工时间间”不不明确确，应应修订订为具具体明明确的的时间间；““乙方方不得得因甲甲方资资金的的暂时时不到到位而而停工工和拖拖延工工期””条款款显示示公平平，应应说明明甲方方资金金不到到位在在什么么期限限内乙乙方不不得停停工和和拖延延工期期，且且应规规定逾逾期支支付的的利息息如何何计算算。答案（5）、从从该案案例背背景来来看，，合同同双方方是合合法的的独立立法人人单位位，不不应约约定经经双方方主管管部门门批准准后合合同生生效。。（6）、专专用条条款中中有关关风险险范围围以外外合同同价款款调整整方法法（按按实际际建筑筑面积积520.00元/平方米米调整整合同同价款款）与与合同同的风风险范范围、、风险险费用用的计计算方方法相相矛盾盾，该该条款款应针针对可可能出出现的的除合合同价价款包包括的的风险险范围围以外外的内内容约约定合合同价价款调调整方方法。。（7）、在在补充充施工工合同同协议议条款款中，，不仅仅要补补充工工程内内容，，而且且要说说明其其价款款是否否需要要调整整，若若需调调整应应如何何调整整。答案3、对合合同中中未规规定的的承包包商义义务，，合同同实施施过程程中又又必须须进行行的工工程内内容，，承包包商应应如何何处理理。答：首首先应应及时时与甲甲方协协商，，确认认该部部分工工程内内容是是否由由乙方方完成成。如如果需需要由由乙方方完成成，则则应与与甲方方商签签补充充合同同条款款，就就该部部分工工程内内容明明确双双方各各自的的权利利义务务，并并对工工程计计划做做出相相应调调整；；如果果由其其他承承包商商完成成，乙乙方也也要与与甲方方就该该部分分工程程内容容的协协作配配合条条件及及相应应的费费用等等问题题达成成一致致意见见，以以保证证工程程的顺顺利进进行。。第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订经过合合同谈谈判，，双方方对新新形式式的合合同条条款一一致同同意并并形成成合同同草案案后，，即进进入合合同签签订阶阶段。。一、工工程合合同的的签订订应注注意以以下事事项1、符合合承包包商的的基本本目标标（1）、基基本目目标是取得得工程程利润润（2）、基基本原原则利益原原则第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订（3）、承承包商商在签签订承承包合合同中中常犯犯的错错误A、由于于长期期承接接不到到工程程而急急于求求成，，急于于使工工程成成交，，而盲盲目签签订合合同。。B、初到到一个个地方方，急急于打打开局局面、、承接接工程程，而而草率率签订订合同同。C、由于于竞争争激烈烈，怕怕丧失失承包包资格格而接接受条条件苛苛刻的的合同同。D、由于于许多多企业业盲目目追求求高的的合同同额，，而忽忽视对对工程程利润润的考考察，，所以以希望望并要要求多多承接接工程程，而而忽视视承接接到工工程的的后果果。第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订2、积极极的争争取自自己正正当权权益合同法法和其其他经经济法法规赋赋予合合同双双方以以平等等的法法律地地位和和权力力承包商商在合合同谈谈判中中应积积极的的争取取自己己的正正当权权益，，争取取主动动。3、重视视合同同的法法律性性质（1）、一一切问问题必必须““先小小人，，后君君子””，““丑话话说在在前头头”。。（2）、一一切都都应明明确地地、具具体地地、详详细地地规定定。第三节建建设工程施施工合同的的签订（3）、在合同同的签订和和实施过程程，不要轻轻易相信任任何口头承承诺和保证证，要少口口头多书面面。（4）、对在标标前会议上上和合同签签订前的澄澄清会议上上的说明、、允诺、解解释和一些些合同外要要求，都应应以书面的的形式确认认。第三节第三节建建设设工程合同同的订立一、合同订订立的概念念当事人双方方就合同的的主要内容容达成合意意（意思表表示一致）的的法律行为为。二、订立合合同应遵循循的原则1、合同自由由原则（意意思自治原原则）2、诚实信用用原则：当当事人在从从事民事活活动时，应诚实守信信（降低交交易风险和和交易费用用），以善善意的方式履履行其义务务，不得滥滥用权利及及规避法律律或合同规定定的义务。。第三节3、合法原则则4、平等、公公平原则5、不得损害害社会公共共利益、扰扰乱社会经经济秩序、、违背社会公公德。三、建设工工程合同订订立前的准准备工作1、当事人缔缔约资格审审查和资信信状况调查查2、可行性研研究（合同同的可履行行性、可收收益性）3、交易安全全性分析（（交易的经经济、法律律和社会环境的稳稳定）4、组成谈谈判机构构第三节四、建设设工程合合同订立立的程序序（一）合合同的一一般订立立程序1、要约：：希望和和他人订订立合同同的意思思表示。。要约有效效的条件件：要约是由由具有订订约能力力的特定定人作出出的意思思表示，，具有订立立合同的的意图且且表明一一经对方方承诺即即受约束的意思思，要约约必须向向要约人人希望与与之缔结结合同关系的受受要约人人发出，，要约内内容必须须具体确确定和完整即要要约应包包含未来来合同的的主要条条款（一一般应具备的条条款），，要约必必须送达达受要约约人。要约引诱诱（要约约邀请））：希望望他人向向自己发发出要约的意思思表示。。第三节寄送价目表，，招标公告，，拍卖公告，，招股说明书，商业广告告（但悬赏广广告视为向社社会不特定人人发出的要约））。要约与要约邀邀请的区别要约邀请是当当事人一方邀邀请对方向自自己发出要约约的事实行为，，要约邀请不不具备一经对对方承诺便形形成合同的效力力，要约邀请请不完全具备备确定的当事事人双方之间未未来合同的主主要条款（一一般应具备的的条款），要约约邀请不具有有明确的订约约意图。第三节合同实践中有有效区分要约约与要约邀请请极为重要。。区分方式主要要有：依据法律规定定作出区分，，根据当事人的的意愿作出区区分，根据是否包含含了未来合同同的主要条款款作出区分，，根据当事人之之间的交易习习惯作出区分分，根据是向特定定人还是向非非特定人发出出作出区分。。第三节要约的约束力力：要约一经生效效，要约人即即受到要约的的约束，不得得随意撤回、撤撤销或对要约约内容加以限限制、变更和和扩张；受要约约人在要约生生效即取得依依其承诺而成成立合同的法律律地位（只有有受要约人才才享有对要约约人的要约作出出承诺的权利利，承诺权不不能继承和随随意转让，受要要约人有权决决定是否行使使承诺权）；；出售或购买特特定物的要约约，要约人不不得同时向第第三人发出。第三节要约的撤回和和撤销。要约的撤回指指要约人发出出要约后，未未到达受要约约之前通过明示示取消要约从从而使要约失失效的行为。。要约的撤销指指要约到达受受要约人并生生效以后，在在受要约人最终终作出承诺之之前，通过明明示取消该项项要约，从而使使其效力归于于消灭的行为为。鉴于要约约撤销时要约已已经生效，受受要约人可能能基于信赖已已为履行合同的的准备行为，，故国内合同同法对要约的的撤销进了严格格的限制，要要约人只能撤撤销没有规定定承诺期限的要要约。第三节要约失效：要要约失去其约约束力。要约失效的条条件：拒绝要约的通通知到达要约约人；要约人依法撤撤消要约；承诺期限届满满，受要约人未作作出承诺，受要约人对要要约内容作出出实质性变更更。第三节2、承诺：受要要约人同意要要约的意思表表示。承诺有效的条条件：承诺必必须由受要约约人向要约人作出，承诺诺必须在承诺诺期限内到达达要约人，承承诺的内容必须须与要约的内内容一致（未未对要约内容容作出实质性改改变的情况下下），承诺必必须表明受要要约人决定与要要约人订立合合同，承诺的的方式必须与与符合要约的要要求。（若无无具体要求，，可采用法律律允许的各种方方式。）承诺迟延：迟迟发而迟到的的承诺，被视视为新要约。。承诺迟到：未未迟发而迟到到，要约人负负有通知义务务（依据诚实信信用原则）第三节要约的实质性性内容和非实实质性内容要约的实质性性内容指当事事人双方之间间未来合同的的主要条款（一一般应具备的的条款）要约的非实质质性内容指除除上述合同主主要条款外的的其它次要合同同条款。第三节3、通过代理人人代订的建设设工程合同代理：代理人人以被代理人人的名义，并并在其授权范范围内向第三人人为意思表示示，所产生的的后果（权利利和义务直接由由被代理人享享有和承担的的法律行为。。委托代理：代代理人通过委委托代理合同同获得代理权而为的代理理行为。职务代理：根根据企业、组组织的所赋予予的工作职权权获得代理权而而为的代理行行为表见代理：代代理人所为代代理行为具有有合法代理的的外在表现形式式，但实际上上代理人并无无代理权而为为的代理。表见见代理的后果果由被代理人人承担。表见见代理是职务代代理中常见的的情形。第三节（二）建设工工程合同的特特殊订立程序序招标投标程序序招标：要约邀邀请投标：要约向中标人发出出中标通知书书：承诺第三节五、建设工程程合同的成立立1、概念：当事事人之间存在在法律上认可可的合同关系系。合同成立的重重要性表现在在：合同成立立旨在解决合合同是否存在的的问题。合同同成立是区分分合同责任和和缔约过失责任任的前提条件件。合同成立与合合同生效之间间存在密切联联系。第三节2、合同成立要要件一般要件：合合同主体存在在双方和多方方当事人，订订约当事人对合合同主要条款款达成合意，，合同成立具具备要约和承诺诺两个阶段。。特殊要件：依依据合同性质质而定。3、缔约过失责责任缔约过失责任任是指在合同同订立过程中中，一方因违违背其依据诚实实信用原则所所应尽的义务务，而致使另另一方的信赖利利益的损失，，应承担的民民事责任。第三节特点：此种责任发生生在合同订立立阶段。缔约过失责任任发生在缔约约过程中而不不是发生在合合同成立以后。。只有在合同同尚未成立，，或者虽然成成立，但因为不不符合法定的的生效要件而而被确认为无无效时,缔约人才承担担缔约过失责责任。信赖利益赔偿偿的结果，是是使当事人之之间达到合同同未曾发生时的的状态。而履履行利益赔偿偿的结果，是是使当事人达到到合同完全履履行时的状态态。第二节包括因他方的的缔约过失行行为而致使信信赖人的直接接财产的减少，，如支付各种种费用等，也也包括信赖人人的财产应增加加而未增加。。在工程建设项项目的招标投投标活动中，，招标人向中中标人发出中标标通知书后又又拒绝与其签签订建设工程程合同的情况比比较普遍。根根据合同法及及招标投标法法的有关规定，，招标人必须须为此向中标标的投标人承承担缔约过失责责任。第三节缔约过失责任任的构成要件件：缔约一方当事事人违反先合合同义务，未违反先合同同义务者遭受受损失，违反先合同义义务与损失之之间有因果关关系，违反先合同义义务者有过错错。先合同义务是是缔约双方为为签订合同而而互相接触磋磋商逐渐产生的的附随义务，，如：相互协协助，相互保保护，相互照顾顾，及时的相相互通知、通通告，其它依依据诚实信用原原则而产生的的义务如保密密、确保合同同的真实性等。。第三节缔约过失责任任的类型：1、擅自撤回要要约的缔约过过失责任，2、缔约之际未未尽到通知、、通告等义务务给对方当事人造成损失失的缔约过失失责任，3、缔约之际未未尽保护义务务而侵害对方方的人身权、、物权时的缔约约过失责任，，4、合同不成立立时的缔约过过失责任，5、合同无效时时的缔约过失失责任，6、合同被变更更或被撤销时时的缔约过失失责任，7、无权代理时时的缔约过失失责任，第三节8、订约之际未未尽诚实交涉涉义务致使对对方当事人遭受财产损失失，9、订约之际未未尽条件成就就努力义务使使对方当事人遭受财产损损失时的缔约约过失责任，，10、订约之际标标的物的客观观上不可能。。第三节合同成立后生生效前的先合合同义务：先合同义务指指从发出要约约时开始，直直至合同生效效之时的包括当当事人在缔约约过程中依据据诚实信用原原则而产生的先先合同义务以以及合同成立立后生效前当当事人所应承担担的义务。违违反先合同义义务构成缔约约过失责任，违违反后者则构构成一种独立立的不同于缔缔约过失责任的的法定责任，，它和缔约过过失责任都适适合于合同责任任前并相互衔衔接，一起构构成“先契约约义务”责任，，从而形成整整个合同过程程严密的责任任体系。第三节六、合同的生生效与合同的的效力1、合同生效的的概念：合同同开始具有受受法律保护的约束力（对对当事人双方方）。2、合同生效要要件：行为人具有相相应的民事行行为能力，意意思表示真实实，不违反法律和和社会公共利利益，合同必必须具备法律律所要求的形式式，标的具有有实现的可能能性。第三节3、附条件和附附期限的合同同附条件的合同同指当事人在在合同中特别别规定一定的的条件,以条件是否成成就来作为决决定合同的效效力发生或消灭的依依据。我国法法律规定，除除了法律明确确规定的法律行行为，如继承承权的接受或或放弃等民事事法律行为不得得附条件以外外，其他民事事法律行为均均可以由当事人人设定条件，，以此限制民民事法律行为为的效力，从而而满足当事人人的各种不同同需要。第三节附条件合同中中的条件：条件必须是将将来发生的事事实，条件是是不确定的事事实，条件是由由当事人议定定的而不是法法定的，条件件必须合合法，，条件件不得得与合合同的的主要要内容容相矛矛盾。。附期限限的合合同：：指当当事人人在合合同中中设定定一定定的期期限，并并将期期限的的到来来作为为合同同生效效或合合同消消灭的的根据。。在生生效期期限尚尚未到到来之之时，，合同同根本本没有有生效，，当事事人也也不能能享受受权利利且不不必履履行义义务。。也即，，债权权债务务关系系并没没有发发生法法律上上的约约束力。第三节节七、违违反生生效要要件的的合同同1、无效效合同同及其其类型型无效合合同指指虽经经当事事人双双方协协商一一致成成立，，但因因其内容容违反反了法法律、、行政政法规规的强强制性性规定定和社社会公共共利益益，因因而从从合同同订立立时起起就不不具备备法律律效力的的合同同。无效合合同的的类型型：一方以以欺诈诈、胁胁迫的的手段段订立立合同同，损损害国国家利利益第三节节恶意串串通，，损害害国家家、集集体或或第三三人利利益以合法法形式式掩盖盖非法法目的的损害社社会公公共利利益违反法法律、、行政政法规规的强强制性性规定定。2、可撤撤销合合同（（可变变更、、可撤撤销的的合同同）：：指当事事人在在订立立合同同时，，因意意思表表示不不真实实，法法律允许许撤销销权人人行使使撤销销权而而使已已经生生效的的合同同归于消消灭的的法律律行为为。第三节节国内合合同法法规定定：因因重大大误解解而订订立的的合同同，在在订立合合同时时显失失公平平的合合同及及一方方以欺欺诈、、胁迫迫的手段段或者者乘人人之危危使对对方在在违背背真实实意思思的情情况下订订立的的合同同，受受损害害方有有权请请求人人民法法院或或者仲裁裁机构构变更更或者者撤销销。3、效力力待定定的合合同效力待待定的的合同同是指指合同同虽然然已经经成立立，但但因其其不完全全符合合合同同生效效要件件的有有关规规定，，因此此其效效力是否否产生生，尚尚未确确定，，一般般须经经有权权人表表示承承认才能能生效效的合合同。。第三节节此类合合同，，行为为人并并未违违反国国家法法律的的强制制性规规定及社社会公公共利利益，，也不不存在在因意意思表表示不不真实实而导致致合同同被撤撤销的的情况况，而而主要要是因因为合合同当当事人缔缔约资资格有有缺陷陷，因因无权权代理理行为为及无无权处处分行为为而产产生的的合同同。缔约资资格缺缺陷：：无民民事行行为能能力人人和限限制民民事行行为能力力人所所订立立的合合同，，由其其合法法代理理人确确认后后生效效。。无权权代代理理：：无无代代理理权权，，超超越越代代理理权权，，代代理理期期限限届届满（（代代理理权权消消灭灭））后后由由代代理理人人所所为为的的代代理理行行为为。。无权权代代理理行行为为所所产产生生的的合合同同由由被被代代理理人人追追认认和和生生效。。第三三节节无权权处处分分行行为为：：无无处处分分权权人人处处分分他他人人财财产产的的行行为为。。无处处分分权权行行为为所所产产生生的的合合同同由由财财产产所所有有人人确确认认后后生效效。。4、确确认认合合同同无无效效和和合合同同可可撤撤销销的的法法定定机机构构人民民法法院院，，仲仲裁裁机机构构。。5、合合同同被被确确认认为为无无效效或或被被撤撤销销的的法法律律后后果果返还还财财产产，，赔赔偿偿损损失失，，追追缴缴财财产产。。第三三节节八、、合合同同的的担担保保1、合合同同担担保保的的概概念念合同同的的担担保保是是促促使使债债务务人人履履行行其其债债务务，，保保障障债债权权人的的债债权权得得以以（（有有效效））实实现现的的法法律律措措施施。。合同同的的担担保保种种类类：：人的的担担保保：：在在债债务务人人的的全全部部财财产产之之外外，，又又附附加加了