五章 合同法律制

第五章合同法律制度第一节合同与合同法概述第二节合同的订立第三节合同的效力第四节合同的履行第五节合同的担保第六节合同的变更、转让和终止第七节违约责任公司司依法成立立设立的的以经营营为目的的的法人人。1993通过、1999年和2005年《公司法》有限责任任公司和和股份有有限公司司。依法设立立；具有法人人资格；；具有集合合性（（一人公公司）。。中外合资资vs中外合作作组织形式式不同合资企业业的组织织形式为为有限责责任公司司，具有有中国法法人资格格。合作企业业的组织织形式则则分为两两种：符符合法人人条件依依法取得得中国法法人资格格的合作作企业（（称法人人合作企企业），，采取的的是有限限责任公公司的组组织形式式；不具具备法人人条件的的合作企企业（称称非法人人合作企企业），，采取的的是无限限责任的的形式。。中外合资资vs中外合作作出资方式式不同合资企业业各方可可以用货货币出资资，也可可以用非非货币的的建筑物物、厂房房、机器器设备或或其他物物料，工工业产权权、非专专利技术术、场地地使用权权等作价价出资，，各方初初字额以以货币形形式表示示，并折折算成股股权而合作企企业各方方的出资资，属投投资的以以货币形形式表示示，属提提供合作作条件的的，则不不以货币币的形式式表示，，且均不不必计算算成股权权。中外合资资vs中外合作作权力机构构和经营营管理机机构不同同合资企业业的最高高权力机机构是董董事会而合作企企业中只只有法人人合作企企业才能能设立董董事会；；非法人合合作企业业则设立立联合管管理机构构，此种种权力机机构虽有有权决定定合作企企业的一一切重大大问题，，但它不不是最高高权利机机构。合资企业业的董事事长是企企业的法法定代表表人，合合作企业业则不一一定，因因为法律律没有明明确规定定。在经营管管理上，，合资企企业实行行董事会会领导下下的总经经理负责责制；合作企业业中的法法人合作作企业经经合作各各方同意意还可以以委托第第三方进进行经营营管理；；非法人合合作企业业在联合合管理机机构下，，可设经经营管理理机构，，也可以以不设经经营管理理机构而而由联合合管理机机构直接接管理企企业。中外合资资vs中外合作作盈亏分担担方法不不同合资企业业合资各各方只能能按在企企业注册册资本中中所占的的比例来来分配收收益、承承担风险险和亏损损；合作企业业则依照照合作合合同的约约定来分分配收益益、承担担风险和和亏损。。中外合资资vs中外合作作经营期满满后企业业财产的的归属不不同合资企业业合营期期满，清清偿债务务后企业业的剩余余财产一一般按合合营各方方的出资资比例分分配；合作企业业的合作作期满，，清偿债债务后的的财产则则按合作作合同约约定确定定其归属属，如果果约定外外国合作作者在合合作期限限内先行行回收投投资的，，则合作作期满时时，合作作企业的的全部固固定资产产归中国国合作者者所有。。中外合资资vs中外合作作投资回收收方式不不同合资企业业不采取让外国合合营者在在合营期期限内提提前回收收其投资资的方式式，其投投资的回回收靠的的是：在在合营期期限内按按出资比比例分取取的利润润和在企企业依法法解散时时划分的的财产；；合作企业业的外国国合作者者则可在在合作期期限内先先行回收收投资。。企业的设设立为使企业业成立、、取得合合法的主主体资格格而依据据法定程程序进行行的一系系列法律律行为的的总称。。原则：自由设立立特许设立立许可设立立准则设立立——严格准则则原则

条件符合法律律规定的的名称企业章程程或协议议；符合法律律规定的的资本；；建立符合合法律规规定的组组织制度度；符合法律律规定的的经营范范围；固定的经经营场所所和必要要设施。。设立登记记包括设立立登记、、变更登登记和注注销登记记。企业设立立登记有有利于规规范企业业设立行行为；是政府监监管企业业，实施施市场准准入的基基本方式式；具有公示示、公信信效力，，对抗第第三人。。主管机关关工商部门门国家工商商行政管管理总局局局长：：周伯华副局长：：刘玉亭付付双建建刘凡凡王王东峰钟钟攸平平纪检组长长：石见元办公厅法规司反垄断与与反不正正当竞争争执法局局直销监督督管理局局消费者权权益保护护局市场规范范管理司司食品流通通监督管管理司企业注册册局外商投资资企业注注册局广告监督督管理司司个体私营营经济监监督管理理司人事司国际合作作司（港港澳台办办公室））机关党委委离退休干干部办公公室商标局商标评审审委员会会纪检组监监察局内设机构构new!!机关服务务中心经济信息息中心中国工商商报社中国工商商出版社社中国消费费者报社社工商学会会培训中中心市场经济济监督管管理研究究中心中国个体体劳动者者协会中国消费费者协会会中国广告告协会中华商标标协会通达商标标服务中中心事业单位位国家工商商总局职职责（一）负负责市场场监督管管理和行行政执法法的有关关工作，，起草有有关法律律法规草草案，制制定工商商行政管管理规章章和政策策。（二）负负责各类类企业、、农民专专业合作作社和从从事经营营活动的的单位、、个人以以及外国国(地区)企业常驻驻代表机机构等市市场主体体的登记记注册并并监督管管理，承承担依法法查处取取缔无照照经营的的责任。。（三）承承担依法法规范和和维护各各类市场场经营秩秩序的责责任，负负责监督督管理市市场交易易行为和和网络商商品交易易及有关关服务的的行为。。（四）承承担监督督管理流流通领域域商品质质量和流流通环节节食品安安全的责责任，组组织开展展有关服服务领域域消费维维权工作作，按分分工查处处假冒伪伪劣等违违法行为为，指导导消费者者咨询、、申诉、、举报受受理、处处理和网网络体系系建设等等工作，，保护经经营者、、消费者者合法权权益。（五）承承担查处处违法直直销和传传销案件件的责任任，依法法监督管管理直销销企业和和直销员员及其直直销活动动。（六）负负责垄断断协议、、滥用市市场支配配地位、、滥用行行政权力力排除限限制竞争争方面的的反垄断断执法工工作（价价格垄断断行为除除外）。。依法查查处不正正当竞争争、商业业贿赂、、走私贩贩私等经经济违法法行为。。（七）负负责依法法监督管管理经纪纪人、经经纪机构构及经纪纪活动。。（八）依依法实施施合同行行政监督督管理，，负责管管理动产产抵押物物登记，，组织监监督管理理拍卖行行为，负负责依法法查处合合同欺诈诈等违法法行为。。（九）指指导广告告业发展展，负责责广告活活动的监监督管理理工作。。（十）负负责商标标注册和和管理工工作，依依法保护护商标专专用权和和查处商商标侵权权行为，，处理商商标争议议事宜，，加强驰驰名商标标的认定定和保护护工作。。负责特特殊标志志、官方方标志的的登记、、备案和和保护。。（十一））组织指指导企业业、个体体工商户户、商品品交易市市场信用用分类管管理，研研究分析析并依法法发布市市场主体体登记注注册基础础信息、、商标注注册信息息等，为为政府决决策和社社会公众众提供信信息服务务。（十二））负责个个体工商商户、私私营企业业经营行行为的服服务和监监督管理理。（十三））开展工工商行政政管理方方面的国国际合作作与交流流。（十四））领导全全国工商商行政管管理业务务工作。。（十五））承办国国务院交交办的其其他事项项。

程序申请受理核准发照：执执照签发发之日是是企业成成立日期期。公告法人企业业签发《企业法人人营业执执照》非法人企企业签发发营业执执照公司的组组织制度度公司的法法人治理理结构由由股东大大会和董董事大会会组成，，不设监监事会,,在公司司治理中中常设机机构是董董事会，，这就是是所谓““一元制制”的公公司治理理结构。。股东大会会是公司司的最高高权力机机构，但但其决策策权委托托给一部部分大股股东或有有权威的的人来行行使，这这些人组组成了董董事会，，实际拥拥有资产产控制权权。董事会分分成内部部董事和和外部董董事：外部董事事多为曾曾经担任任过其他他公司高高层领导导职务者者或某方方面的专专家。内部董事事则为公公司高级级主管人人员。董事会下下设若干干委员会会，将部部分经营营管理权权转交给给代理人人，即CEO代代为执行行。市场导向向型公司司治理模模式能够通过过公司内内部的制制度安排排，使股股东与经经营者之之间的权权利相互互制衡，，从而使使代理问问题降到到最低。。这种模模式信奉奉股东财财富最大大化的经经营导向向，即经经理层存存在代理理风险问问题。在英、美美等国家家股东非非常分散散，相当当部分是是只有少少量股份份的股东东，股权权容易流流动，实实施治理理成本很很高，而而且在很很大程度度上会导导致投资资者对公公司的监监控不力力。因此此，股东东依托发发达的资资本市场场，通过过买卖股股票实现现对公司司的影响响，并以以此对代代理人形形成间接接约束。。股东大会会是公司司的权力力机构，，监事会会是公司司股东、、职工利利益的代代表机构构和监督督机构，，拥有很很大的权权力，但但不得干干预理事事会的经经营业务务，理事事会执行行监事会会的决议议，负责责公司日日常运作作。银行导向向型公司司治理模模式是由债权权人与代代表股东东利益的的经营者者之间的的利益不不一致和和信息不不对称所所造成的的。这种模式式以企业业整体利利益最大大化为经经营导向向，银行行处于公公司治理理结构的的核心地地位,公司股东东主要通通过中介介组织或或股东当当中有行行使股东东权力的的人或组组织(通常是一一家银行行)来代其控控制与监监督公司司经营者者的行为为，达到到参与治治理公司司的目的的。德国监事事会与美美国独立立董事制制度比较较美国的公公司治理理结构是股东大大会选举举董事会会，董事事会选任任、解聘聘经营者者，为实实现对理理层的监监督制约约，其措措施是确确保董事事特别是是独立董董事的外外部性和和独立身身份，以以构筑一一个超越越经理之之上的战战略机构构，并在在该机构构中通过过具体分分工，选选之以贤贤、诱之之以利、、戒之以以责，对对经理进进行事前前(提名机制制)，事中(薪酬机制制)及事后(审计机制制)的监督。。德国公司司治理结结构的特点是是股东大大会选举举产生监监事会，，监事会会选任董董事。监监事会与与董事会会并立，，两者之之间实现现业务监监督和业业务执行行的分离离。监事事会与董董事会成成员不得得交叉，，监事会会的地位位处于董董事会之之上，以以确保其其不受董董事会和和经理层层牵制地地履行业业务及财财务的监监督职能能。美国公开开公司的的股权结结构极度度分散，，一般都都不存在在控股股股东故公公司的监监督主要要依赖于于股东和和控制权权市场。。股东通过过股东大大会监督督公司的的董事会会和经理理层，或或者在股股票市场场上“用用脚投票票”对公公司经营营管理者者施加压压力；还有美国国充分竞竞争的经经理人员员市场也也会对公公司的经经营管理理者产生生压力，，从而起起到监督督与督促促的作用用。美国完善善的股东东诉讼制制度也是是一种有有效的机机制。德国公司司股权集集中程度度很高，，公司一一般都有有控股股股东或大大股东。。大公司倾倾向于向向银行借借贷资金金，发行行的股票票则要由由银行认认购。故故德国的的证券市市场只能能附属于于垄断性性的金融融资本市市场，在在银行业业的影响响下发挥挥着资金金融通作作用。小股东的的投票权权通常是是由受托托管理其其股票的的银行来来行使。。根据惯例例，银行行向其放放有贷款款或持有有股份的的公司中中派驻代代表，参参与公司司的监事事会，对对董事会会及经理理层进行行监督。。独立董事事企业的资资本公司资本本也称为为股本，，它是指指由公司司章程确确定并载载明的、、全体股股东的出出资总额额。公司司资本的的具体形形态包括括：(1)注册资本本：是指公司司在设立立时筹集集的、由由章程载载明的、、经公司司登记机机关登记记注册的的资本本。有限责任任公司的注册资资本为在在公司登登记机关关依法登登记的全全体股东东认缴的的出资额额。股份有限限公司采采取发起起设立方式设立立的，注注册资本本为在公公司登记记机关依依法登记记的全体体发起人人认购的的股本总总额；

股份有限限公司采采取募集集设立方式设立立的，注注册资本本为在公公司登记记机关依依法登记记的实收收股本总总额。(2)认缴资本本(发行资本本)：是指公司司实际上上已向股股东发行行的股本本总额。。(3)认购资本本：是指出资资人同意意缴付的的出资总总额。(4)实缴资本本(实收资本本)：是指全体体股东或或者发起起人实际际交付并并经公司司登记机机关依法法登记的的出资额额或者股股本总额额。资本三原原则资本确定定原则资本维持持原则资本不变变原则资本确定定原则

指公司设设立时应应在章程程中载明明的公司司资本总总额，并并由发起起人认足足或缴足足，否则则公司不不能成立立。我国目前前对内资资公司灵灵活地适适用该原原则，实实行有期期限的分分期缴付付资本制制，具体体体现就就是对各各种公司司都规定定了最低低注册资资本。资本确定定原则有限责任任公司的的注册资资本为在在公司登登记机关关登记的的全体股股东认缴缴的出资资额。公司全体体股东的的首次出出资额不不得低于于注册资本本的20%，也不得得低于法定的注注册资本本最低限额额，其余余部分由由股东自自公司成成立之日日起2年内缴足足；其中中，投资资公司可可以在5年内缴足足。

有限责任任公司注注册资本本的最低低限额为为人民币币3万元。[例]唐涛和刘刘志欲合合资设立立一家““汉唐商商贸有限限责任公公司”。。申报注注册时，，二人每每人认缴缴5万元。问问：唐、、刘二人人首次共共向工商商部门缴缴纳出资资额总数数可为：：A1万元B1万5千元C2万元D3万元答案：D资本确定定原则

股份有限限公司:发起设立立方式设设立的:注册资本本为在公公司登记记机关登登记的全全体发起起人认购购的股本本总额。。公司全全体发起起人的首首次出资资额不得得低于注注册资本本的20%，其余部部分由发发起人自自公司成成立之日日起2年内缴足足；其中中，投资资公司可可以在5年内缴足足。在缴缴足前，，不得向向他人募募集股份份。募集方式式设立的的：注册资本本为在公公司登记记机关登登记的实实收股本本总额。。股份有限限公司注注册资本本的最低低限额为为人民币币500万元。资本确定定原则

［例］金金华股份份有限公公司与宏宏奇批发发商城等等5家发起人人商定，，共同投投资组建建一家以以健身、、娱乐为为主营业业务的股股份有限限公司。。依《公司法》规定，若若采用发发起设立立的方式式组建该该公司，，这些发发起人至至少要认认购多少少股本作作为注册册资本？？A.10万元B.350万元C.500万元D.1000万元

[答案]C资本维持持原则指公司在在其存续续过程中中，应当当经常保保持与其其资本额额相当的的财产。。这是资资本确定定原则的的延伸。。资本维持持原则该原则具具体体现现在下列列制度上上：(1)有限责任任公司的的股东在在公司登登记成立立后不得得抽逃出出资；股股份有限限公司的的发起人人、认股股人缴纳纳股款或或者交付付抵作股股款的出出资后，，除本按按期募足足股份、、发起人人未按期期召开创创立大会会或者创创立大会会决议不不设立公公司的情情形外，，不得抽抽回其股股本。(2)股票发行行价格可可以按票票面金额额，也可可以超过过票面金金额，但但不得低低于票面面金额。。

资本维持持原则(3)公司不得得收购本本公司的的股票，，但是，，有下列列情形之之一的除除外：①减少公公司注册册资本；；②与持有有本公司司股份的的其他公公司合并并；③将股份份奖励给给本公司司职工；；④股东因因对股东东大会作作出的公公司合并并、分立立决议持持异议，，要求公公司收购购其股份份的。

资本维持持原则公司因上上述第①①项至第第③项的的原因收收购本公公司股份份的，应应当经股股东大会会决议。。公司依依照上述述规定收收购本公公司股份份后，属属于第①①项情形形的，应应当自收收购之日日起10日内注销销；属于于第②项项、第④④项情形形的，应应当在6个月内转转让或者者注销。。公司依依照上述述第③项项规定收收购的本本公司股股份，不不得超过过本公司司已发行行股份总总额的5%；用于收收购的资资金应当当从公司司的税后后利润中中支出；；所收购购的股份份应当在在1年内转让让给职工工。为防止造造成公司司回购本本公司股股票的后后果，公公司不得得接受本本公司的的股票作作为质押押权的标标的。资本维持持原则[例1]股份有限限公司的的认股人人在下列列哪些情情形下可可以抽回回股本？？A.发起人未未交足股股款B.发起人未未按期召召开创立立大会C.公司未按按期募足足股份D.创立大会会决议不不设立公公司［答案］］B、C、D资本维持持原则［例2］李某作作为投资资者花1.5万元购买买了某股股份公司司发行的的股份2000股，但该该公司股股票尚未未上市。。现李某某欲退还还已购股股份。在在下列哪哪些情况况下李某某可以要要求发起起人退股股？A.发起人未未按期召召开创立立大会B.公司股东东大会同同意C.公司董事事会同意意D.公司未按按期募足足股份[答案]A、D资本维持持原则[例3]东方股份份有限公公司经批批准公开开发行股股票并已已上市，，依据我我国《公司法》的规定，，该公司司在下列列哪些情情况下方方可回购购本公司司的股票票？A.平抑股市市，扭转转本公司司股票下下跌趋势势B.减少本公公司注册册资本C.与持有本本公司股股票的其其他公司司合并D.用于奖励励本公司司优秀员员工

[答案]B、C、D资本不变变原则资本不变变原则是是指公司司资本总总额一旦旦确定，，非经法法定程序序，不得得任意变变动。《公司法》对公司增增加注册册资本实实行股东东自治，，而对公公司减少少注册资资本则实实行严格格的限制制。公司司的法定定减资程程序请参参见后面面专题。。企业变化化变更合并：新新设合并并、吸收收合并分立：新新设分立立、派生生分立组织形态态变化：：有限责任任公司——股份有限限公司登记事项项的变化化终止撤销解散破产清算组成清算算组织；；通知和公公告债权权人；制定清算算方案并并报股东东会、投投资者或或主管机机关确认认；清偿债务务，分配配资产；；编制清算算报告并并办理企企业注销销登记。企业集团团企业集团团是与单单体企业业相对的的概念，，指若干干法律上上企业因因相互之之间某种种特定的的联结纽纽带而在在经济活活动中呈呈现的一一种集合合化的生生存状态态。企业的集集合；以集团公公司为核核心，呈呈多层次次的组织织结构；；从属企业业受到控控制企业业的实际际控制；；控制工具具是资本本参与或或其他安安排。企业集团团组建1998国家工商商局《企业集团团登记管管理暂行行规定》：☆企业集团团的母公公司注册册资本在在５００００万元元人民币币以上，，并至少少拥有５５家子公公司；☆母公司和和其子公公司的注注册资本本总和在在１亿元元人民币币以上；；☆集团成员员单位均均具有法法人资格格;☆制定企业业集团章章程，建建立企业业集团管管理机构构。关于企业业集团的的法律地地位公司法中中没有关关于集团团的概念念。但在在现实经经济生活活中，存存在集团团公司的的概念。。集团公司司，在国国家有关关规范性性文件中中均称为为企业集集团，但但在工商商注册时时，一般般称为某某某集团团公司。。最早关于于设立企企业集团团，并对对企业集集团给出出定义的的国家规规范性文文件，是是《国家体改改委、国国家经委委关于组组建和发发展企业业集团的的几点意意见》（1987年12月16日）。该该文件是是这样定定义企业业集团的的：企业集团团是适应应社会主主义有计计划商品品经济和和社会化化大生产产的客观观需要而而出现的的一种具具有多层层次组织织结构的的经济组组织。它它的核心心层是自自主经营营、独立立核算、、自负盈盈亏、照照章纳税税、能够够承担经经济责任任、具有有法人资资格的经经济实体体。1991年，《国务院批批转国家家计委、、国家体体改委、、国务院院生产办办公室关关于选择择一批大大型企业业集团进进行试点点请示的的通知》（国发〔１９９１１〕７１号））中称：：“企业集集团是适适应我国国社会主主义有计计划商品品经济和和社会化化大生产产的客观观需要而而出现的的一种新新的经济济组织。。”首先，它它没有说说明企业业集团的的法律人人格？？其次，它它没有阐阐明企业业集团成成员间的的法律关关系？条件：：1992年5月，国家家工商局局／国家家计委／／国家体体改委／／国务院院生产办办联合合发布了了《关于国家家试点企企业集团团登记管管理实施施办法（（试行））》。该文件件规定：：第二条国家试点点企业集集团应由由一个大大型企业业或控股股公司为为核心组组建，经经国务院院或国务务院授权权的审批批机关批批准后，，向国家家工商行行政管理理局申请请登记。。未经登登记主管管机关核核准登记记，任何何组织和和个人不不得使用用企业集集团名称称。第三条国家试点点企业集集团应具具备以下下条件：：（一）必必须有一一个实力力强大、、具有投投资中心心功能的的集团核核心。集集团