劳动合同法的十八突破

1、劳动合同同法的十十八突破破中国人民民大学劳劳动人事事学院彭彭光华华2007、8南京劳动合同同法的十十八突破破1、立法目目的的突突破2、适用范范围的突突破3、概念的的突破4、劳动规规章制度度的突破破5、“劳动动关系”确立的的突破6、告知义义务的突突破7、担保禁禁止的突突破8、必备条条款的突突破9、试用期期的突破破劳动合同同法的十十八突破破10、合同期期限的突突破（制制度引导导无固定定期限劳劳动合同同）11、预约赔赔偿（违违约金）的突破破12、劳动法法法理的的突破13、劳动合合同终止止的突破破（从约约定到法法定）14、“忠诚诚义务”（劳动动合同的的附属义义务）的的突破15、“整理理解雇”的突破破1

2、6、劳动派派遣的突突破17、非全日日制用工工的突破破18、集体劳劳动关系系的突破破一、立法目的的的突破破劳动法制定后12年间劳动动法领域域无新法法出现立法过程程中社会会力量的的深度参参与学者国外“势势力”社会一般般用劳动合同同法部分“修修改”劳动法第一条中中取消“根据劳劳动法”字眼一、立法目的的的突破破第一条为为了完完善劳动动合同制制度，明明确劳动动合同双双方当事事人的权权利和义义务，保保护劳动动者的合合法权益益，构建建和发展展和谐稳稳定的劳劳动关系系，制定定本法。一、劳动合同同法立法本身身就是突突破落实科学学发展观观、构建建社会主主义和谐谐社会“劳动是是人类社社会最基基本的社社会活动动,劳动

3、关系系是最基基本的社社会关系系，所以以，以人人为本，重要的的是要以以劳动者者为本；社会和和谐，重重要的是是劳动关关系的和和谐。劳劳动关系系和谐稳稳定，是是保证企企业正常常的生产产经营秩秩序、促促进经济济社会和和谐发展展的前提提和基石石。在劳劳动关系系中，用用人单位位与劳动动者一方方面有共共同的利利益，另另一方面面又有不不同的利利益需求求，是一一对既统统一又对对立的矛矛盾共同同体。劳动合同同法在维护用用人单位位合法权权益的同同时，侧侧重于维维护处于于弱势一一方的劳劳动者的的合法权权益，以以实现双双方之间间力量与与利益的的平衡，从而促促进劳动动关系和和谐稳定定，促进进社会主主义和谐谐社会的的构建。

4、”劳社社部发【2007】25号一、劳动合同同法立法本身身就是突突破完善劳动动保障法法律体系系完善劳动动合同制制度有针对性性地解决决劳动合合同制度度运行中中的问题题（一些些用人单单位不依依法订立立书面劳劳动合同同，滥用用试用期期和劳务务派遣，限制劳劳动者的的择业自自由和劳劳动力的的合理流流动）促进就业业稳定、制度引引导无固固定期限限劳动合合同适度保护护用人单单位的合合法权益益（新规规定竞业业限制、放宽解解雇条件件）二、适用用范围的的突破第二条中中华人人民共和和国境内内的企业业、个体体经济组组织、民民办非企企业单位位等组织织（以下下称用人人单位）与劳动动者建立立劳动关关系，订订立、履履行、变变更、

5、解解除或者者终止劳劳动合同同，适用用本法。国家机关关、事业业单位、社会团团体和与与其建立立劳动关关系的劳劳动者，订立、履行、变更、解除或或者终止止劳动合合同，依依照本法法执行。用人人主体扩扩大事业业单位聘聘用制人人员应当当适用劳劳动合同同法，但但允许优优先适用用特别规规定二、适用用范围的的突破5、其他非非公务员员与参公公管理的的均适用用劳动合合同法根据：“除公务务员和参参照公务务员法管管理的工工作人员员外，国国家机关关、事业业单位、社会团团体与劳劳动者建建立劳动动关系的的，其劳劳动合同同的订立立、履行行、变更更、解除除和终止止，依照照本法执执行。”（2审稿2条2款）二、适用用范围的的突破争论：

6、人事部建建议劳动动合同法法的适用用范围应应严格限限定在企企业和个个体工商商户，对对于机关关、事业业单位不不属于公公务员管管理和参参照或依依照公务务员管理理的人员员，应签签订聘用用合同，适用人人事方面面的政策策规定。中央关于于国家机机关、事事业单位位和企业业人事制制度改革革的总体体方向是是明确的的，党的的十四大大明确提提出要按按照机关关、企业业和事业业单位的的特点，建立分分类管理理的人事事制度，党的十十五大、十六大大坚持了了这一原原则精神神。中共中央央办公厅厅关于印印发的通知具体指出出，要形形成符合合党政机机关、国国有企业业和事业业单位不不同特点点的、科科学的分分类管理理体制，建立各各具特色色的

7、管理理制度。二、适用用范围的的突破中组部建建议再作作研究。因为国国家机关关、事业业单位、群众团团体的人人事管理理与企业业有很大大不同，这些单单位中不不属于公公务员和和参照公公务员制制度进行行管理的的人员，情况比比较复杂杂，似不不宜一概概用订立立劳动合合同的办办法进行行管理。科技部认认为，我我国事业业单位与与企业在在人员聘聘用管理理方面有有很多不不同，特特别是科科研事业业单位改改革正在在全面推推进，建建议在法法律起草草中充分分考虑科科研事业业单位的的特点，相关规规定与改改革的政政策措施施相衔接接。教育部认认为，教教育系统统长期执执行事业业单位的的人事制制度，基基于事业业单位和和企业单单位追求求的

8、价值值、目标标、管理理运作等等方面的的不同，许多做做法与企企业不同同，现在在将事业业单位与与企业劳劳动合同同的一些些要求统统一，当当前实践践条件是是否成熟熟，建议议进一步步研究考考虑。二、适用用范围的的突破6、扩大的的原因：民非等新新型用工工主体的的出现。编外用工工的扩大大。激发事业业单位的的活力。统一劳动动力市场场。三、概念念的突破破1、按立法法惯例，法律2条应对本本法适用用对象进进行定义义。我国国劳动合合同法立立法过程程中，对对劳动合合同法的的适用主主体及重重要概念念，立法法者曾经经试图做做过定义义：“本本法所称称劳动关关系，是是指用人人单位招招用劳动动者为其其成员，劳动者者在用人人单位管

9、管理、指指挥或者者监督下下提供有有偿劳动动的权利利义务关关系；所所称劳动动合同，是指劳劳动者与与用人单单位确立立劳动关关系、明明确双方方权利义义务的协协议。”（送审审稿2条）2、劳动合同同法中依然不不对劳动动者、用用人单位位、劳动动关系、劳动合合同进行行定义3、不做定定义的意意义四、劳动动规章制制度的突突破第四条用用人单单位应当当依法建建立和完完善劳动动规章制制度，保保障劳动动者享有有劳动权权利、履履行劳动动义务。用人单位位在制定定、修改改或者决决定有关关劳动报报酬、工工作时间间、休息息休假、劳动安安全卫生生、保险险福利、职工培培训、劳劳动纪律律以及劳劳动定额额管理等等直接涉涉及劳动动者切身身

10、利益的的规章制制度或者者重大事事项时，应当经经职工代代表大会会或者全全体职工工讨论，提出方方案和意意见，与与工会或或者职工工代表平平等协商商确定。在规章制制度和重重大事项项决定实实施过程程中，工工会或者者职工认认为不适适当的，有权向向用人单单位提出出，通过过协商予予以修改改完善。用人单位位应当将将直接涉涉及劳动动者切身身利益的的规章制制度和重重大事项项决定公公示，或或者告知知劳动者者。五、“劳劳动关系系”确立立的突破破第七条用用人单单位自用用工之日日起即与与劳动者者建立劳劳动关系系。根据劳动法的规定，劳动关关系的建建立以订订立劳动动合同为为主要标标志。但但是，劳动合同同法规定，引引起劳动动关系

11、产产生的基基本法律律事实是是用工，而不是是订立劳劳动合同同。订立立劳动合合同是建建立劳动动关系的的用人单单位与劳劳动者的的义务，也是证证明劳动动关系的的重要证证据之一一。即使使用人单单位没有有与劳动动者订立立劳动合合同，只只要存在在用工行行为，该该用人单单位与劳劳动者之之间的劳劳动关系系即建立立，与用用人单位位存在事事实劳动动关系的的劳动者者即享有有劳动法法律规定定的权利利。六、告知知义务的的突破第八条用用人单单位招用用劳动者者时，应应当如实实告知劳劳动者工工作内容容、工作作条件、工作地地点、职职业危害害、安全全生产状状况、劳劳动报酬酬，以及及劳动者者要求了了解的其其他情况况；用人人单位有有权

12、了解解劳动者者与劳动动合同直直接相关关的基本本情况，劳动者者应当如如实说明明。七、担保保禁止的的突破第九条用用人单单位招用用劳动者者，不得得扣押劳劳动者的的居民身身份证和和其他证证件，不不得要求求劳动者者提供担担保或者者以其他他名义向向劳动者者收取财财物。八、必备备条款的的突破第十七条条劳动动合同应应当具备备以下条条款：（一）用用人单位位的名称称、住所所和法定定代表人人或者主主要负责责人；（二）劳劳动者的的姓名、住址和和居民身身份证或或者其他他有效身身份证件件号码；（三）劳劳动合同同期限；（四）工工作内容容和工作作地点；（五）工工作时间间和休息息休假；（六）劳劳动报酬酬；（七）社社会保险险；（

13、八）劳劳动保护护、劳动动条件和和职业危危害防护护；（九）法法律、法法规规定定应当纳纳入劳动动合同的的其他事事项。八、必备备条款的的突破劳动合同同除前款款规定的的必备条条款外，用人单单位与劳劳动者可可以约定定试用期期、培训训、保守守秘密、补充保保险和福福利待遇遇等其他他事项。增加了用用人单位位的名称称、住所所和法定定代表人人或者主主要负责责人，劳劳动者的的姓名、住址和和居民身身份证或或者其他他有效身身份证件件号码等等条款。原因是是这些内内容是劳劳动关系系双方主主体的基基本情况况，应当当在劳动动合同中中明确。增加了工工作地点点条款。原因是是实践中中劳动者者的工作作地点可可能与用用人单位位住所地地不

14、一致致，有必必要在订订立劳动动合同时时予以明明确。八、必备备条款的的突破增加了工工作时间间和休息息休假条条款。原原因是为为了在法法定标准准基础上上，进一一步明确确该劳动动者具体体的工作作时间和和休息休休假安排排。增加了社社会保险险条款。依法参参加社会会保险和和缴纳社社会保险险费，是是用人单单位和劳劳动者的的法定义义务，无无论用人人单位与与劳动者者是否约约定、如如何约定定，均应应依法参参加社会会保险和和缴纳社社会保险险费。增增加社会会保险必必备条款款的原因因，是为为了强化化用人单单位和劳劳动者的的社会保保险权利利义务意意识。增加了职职业危害害防护的的条款。职业病防防治法规定：用用人单位位与劳动动

15、者订立立劳动合合同时，应当将将工作过过程中可可能产生生的职业业病危害害及其后后果、职职业病防防护措施施和待遇遇等如实实告知劳劳动者，并在劳劳动合同同中写明明，不得得隐瞒或或者欺骗骗。为了了做好与与职业病防防治法以上规定定的衔接接，促进进该条款款的落实实，劳动合同同法中增加了了职业危危害防护护的必备备条款。八、必备备条款的的突破取消了劳劳动纪律律条款。原因是是劳动纪纪律属于于用人单单位规章章制度，劳动合同同法第四条已已经对用用人单位位制定、修改劳劳动纪律律等规章章制度的的程序作作出了规规定，没没有必要要在劳动动合同中中由用人人单位与与劳动者者个别约约定。取消了劳劳动合同同终止的的条件条条款。原原

16、因是为为了防止止用人单单位规避避劳动合合同期限限约束，随意终终止劳动动合同，劳动合同同法取消了劳动法中有关用用人单位位与劳动动者可以以约定终终止劳动动合同的的规定，明确劳劳动合同同终止是是法定行行为，只只有符合合法定情情形的，劳动合合同才能能终止。取消了违违反劳动动合同的的责任条条款。原原因是为为了防止止用人单单位滥用用违约责责任条款款，劳动合同同法规定只有有在依法法约定的的培训服服务期以以及竞业业限制条条款中，用人单单位才能能与劳动动者约定定违约金金。九、试用用期的突突破1、试用期期期限的的限制（19条）第十九条条劳劳动合同同期限三三个月以以上不满满一年的的，试用用期不得得超过一一个月；劳动

17、合合同期限限一年以以上三年年以下的的，试用用期不得得超过二二个月；三年以以上固定定期限和和无固定定期限的的劳动合合同试用用期不得得超过六六个月。同一用人人单位与与同一劳劳动者只只能约定定一次试试用期。以完成一一定工作作任务为为期限的的劳动合合同或者者劳动合合同期限限不满三三个月的的，不得得约定试试用期。试用期包包含在劳劳动合同同期限内内。劳动动合同仅仅约定试试用期的的，试用用期不成成立，该该期限为为劳动合合同期限限。九、试用用期的突突破2、试用期期工资的的保护（20条）第二十条条劳劳动者在在试用期期的工资资不得低低于本单单位同岗岗位最低低档工资资或者劳劳动合同同约定工工资的百百分之八八十，并并

18、不得低低于用人人单位所所在地的的最低工工资标准准。九、试用用期的突突破3、试用期期解雇的的保护（21条）第二十一一条在在试用期期中，除除劳动者者有本法法第三十十九条和和第四十十条第一一项、第第二项规规定的情情形外，用人单单位不得得解除劳劳动合同同。用人人单位在在试用期期解除劳劳动合同同的，应应当向劳劳动者说说明理由由。十、合同同期限的的突破（制度引引导无固固定期限限劳动合合同）1、为了解解决劳动动合同短短期化问问题，引引导用人人单位与与劳动者者订立更更长期限限的固定定期限劳劳动合同同以及无无固定期期限劳动动合同，劳动合同同法作出了一一些与劳动法不同的新新规定2、除用人人单位维维持或者者提高劳劳

19、动合同同约定条条件续订订劳动合合同，劳劳动者不不同意续续订的情情形外，在固定定期限劳劳动合同同期满终终止时，用人单单位应当当依法向向劳动者者支付经经济补偿偿金。（46条第五项项）3、用人单单位裁减减人员时时，应当当优先留留用与本本单位订订立较长长期限固固定期限限劳动合合同以及及无固定定期限劳劳动合同同的劳动动者。（41条）4、在法定定情形下下，如果果劳动者者提出或或者同意意续订、订立劳劳动合同同，除劳劳动者提提出订立立固定期期限劳动动合同外外，应当当订立无无固定期期限劳动动合同。（14条）十一、预预约赔偿偿（违约约金）的的突破第二十二二条用用人单位位为劳动动者提供供专项培培训费用用，对其其进行

20、专专业技术术培训的的，可以以与该劳劳动者订订立协议议，约定定服务期期。劳动者违违反服务务期约定定的，应应当按照照约定向向用人单单位支付付违约金金。违约约金的数数额不得得超过用用人单位位提供的的培训费费用。用用人单位位要求劳劳动者支支付的违违约金不不得超过过服务期期尚未履履行部分分所应分分摊的培培训费用用。第二十三三条用用人单位位与劳动动者可以以在劳动动合同中中约定保保守用人人单位的的商业秘秘密和与与知识产产权相关关的保密密事项。十一、预预约赔偿偿（违约约金）的的突破对负有保保密义务务的劳动动者，用用人单位位可以在在劳动合合同或者者保密协协议中与与劳动者者约定竞竞业限制制条款，并约定定在解除除或

21、者终终止劳动动合同后后，在竞竞业限制制期限内内按月给给予劳动动者经济济补偿。劳动者者违反竞竞业限制制约定的的，应当当按照约约定向用用人单位位支付违违约金。第二十五五条除除本法第第二十二二条和第第二十三三条规定定的情形形外，用用人单位位不得与与劳动者者约定由由劳动者者承担违违约金。十二、劳劳动法法法理的突突破第二十九九条用用人单位位与劳动动者应当当按照劳劳动合同同的约定定，全面面履行各各自的义义务。十三、劳劳动合同同终止的的突破（从约定定到法定定）一是取消消了劳动动合同的的约定终终止，规规定劳动动合同只只能因法法定情形形出现而而终止。也就是是说，劳劳动合同同当事人人不得约约定劳动动合同终终止条件

22、件；即使使约定了了，该约约定也无无效。十三、劳劳动合同同终止的的突破（从约定定到法定定）二是增加加了劳动动合同法法定终止止的情形形，即劳劳动合同同终止的的法定情情形除劳劳动合同同期满（包括固固定期限限劳动合合同期满满，以及及以完成成一定工工作任务务为期限限的劳动动合同因因该工作作任务完完成而期期满）外外，还包包括：（1）劳动者者开始依依法享受受基本养养老保险险待遇的的；（2）劳动者者死亡，或者被被人民法法院宣告告死亡或或者宣告告失踪的的；（3）用人单单位被依依法宣告告破产的的；（4）用人单单位被吊吊销营业业执照、责令关关闭、撤撤销或者者用人单单位决定定提前解解散的；（5）法律、行政法法规规定定的其他他情形。（44条）十三、劳劳动合同同终止的的突破（从约定定到法定定）三是增加加了终止止劳动合合同的限限制情形形。十四、“忠诚义义务”的的突破（劳动合合同的附附属义务务）第三十九九条劳劳动者有有下列情情形之一一的，用用人单位位可以解解除劳动动合同：（四）劳劳动者同同时与其其他用人人单位建建立劳动动关系，对完成成本单位位的工作作任务造造成严重重影响，或者经经用人单单位提出出，拒不不改正的的