ch10建设工程合同管理法规

1、CH10 建设工程合同管理法规10.1 合同法概述10.2 建设工程合同10.1合同法概概述1.合同和合合同法的的概念中华人民民共和国国合同法法对合同的的概念作作了如下下规定：合同：平等主主体的自自然人、法人、其他组组织之间间设立、变更、终止民民事权利利义务关关系的协协议。合同法：法律规规范的总总称2.中华人民民共和国国合同法法合同法是是由国家家制定或或认可的的调整平平等主体体的自然然人、法法人、其其他组织织之间设设立、变变更、终终止民事事权利义义务关系系的法律律规范的的总称。中华人民民共和国国合同法法于1999年10月1日起开始施施行。3.合同的分分类按合同法的基本分分类：15种买卖合同同，

2、供用用电、水水、气、热力合合同，赠赠与合同同，借款款合同，租赁合合同，融融资租赁赁合同，承揽合合同，建设工程程合同，运输合合同，技技术合同同，保管管合同，仓储合合同，委委托合同同，行纪纪合同，居间合合同。10.2建设工程程合同1建设工程程合同的的概念和和特征2建设工程程合同的的类型3建设工程程合同管管理的基基本原则则4建设工程程合同的的订立程程序5建设工程程合同的的内容6建设工程程合同的的形式7建设工程程合同示示范文本本8违反建设设工程合合同的责责任9合同的变变更、转转让与终终止10合同纠纷纷的处理理11建设工程程合同的的索赔1建设工程程合同的的概念和和特征（1）概念建设工程程合同是是发包人人

3、支付工工程价款款，承包包人进行行工程建建设的合合同。合合同双方方当事人人应当在在合同中中明确双双方的权权利义务务，以及及违约时时应当承承担的责责任。（2）特征合同主体体的严格格性合同客体体的特殊殊性合同履行行的长期期性计划和程程序的严严格性2建设工程程合同的的类型根据合同同客体的的性质分分类建设工程程可行性性研究合合同；建建设工程程勘察、设计合合同；建建设工程程监理合合同；建建筑安装装和装饰饰工程施施工合同同；劳务务合同和和技术服服务合同同；物资资采购合合同根据承发发包的工工程范围围分类建设工程程总承包包合同；建设工工程承包包合同；建设工工程分包包合同根据合同同价款的的确定方方式分类类总价合同

4、同、单价价合同、成本酬酬金合同同3建设工程程合同管管理的基基本原则则（1）符合法法律法规规的原则则（2）平等自自愿的原原则（3）公平原原则（4）诚实信信用的原原则（5）等价有有偿的原原则4建设工程程合同的的订立程程序（1）要约邀邀请（2）要约（3）承诺（1）要约邀邀请概念：是指建设设工程招招标人希希望投标标人向自自己提出出订立建建设工程程合同建建议的意意思表示示。目的：为了寻求求订立合合同的最最优目标标和方案案及最佳佳人选，希望投投标人向向自己提提出订立立合同的的建议。方式：建设工程程招标人人发出招招标公告告或投标标邀请。（2）要约概念：是指建设设工程投投标人根根据招标标文件向向招标人人提出订

5、立建设设工程合合同建议议的意思思表示。目的：希望与招招标人订订立建设设工程合合同。方式：投标人编编制和递递交投标标文件。（3）承诺概念：指建设工工程招标标人完全全同意和和接受中中标的投投标文件件的意思思表示。目的：招标人为为了与中中标的投投标人订订立合同同。方式：招标人定定标，发发出中标标通知书书。5建设工程程合同的的内容当事人的的名称或或姓名和和场所 标的 数量 质量价款或报报酬履行期限限、地点点和方式式违约责任任解决争议议的方法法（协商商、调解解、仲裁裁、诉讼讼）6建设工程程合同的的形式（1）书面形形式（2）口头形形式（3）其他形形式（1）书面形形式概念：指合同书书、信件件和数据据电文（包

6、括电电报、电电传、传传真、电电子数据据交换和和电子邮邮件）可可以有形形地表现现所载内内容的形形式。条件：第一，法法律、行行政法规规规定采采用书面面形式；第二，当当事人约约定采用用书面形形式的。（2）口头形形式概念：指当事人人只用语语言为意意思表示示，通过过对话方方式确定定相互之之间权利利和义务务关系的的协议。适用范范围：交易金额额小、内内容简单单、能够够及时结结清的合合同关系系。（3）其他形形式公证形式式:当事人约约定。以以国家公公证机关关对合同同内容加加以审查查公证的的方式订订立合同同时所采采取的一一种合同同形式。鉴证形式式:以国家合合同管理理机关对对合同的的真实性性、合法法性进行行审查而而

7、订立合合同的一一种形式式。批准形式式:指法律规规定某些些类别的的合同须须经国家家主管机机关批准准才能生生效的一一种合同同形式。登记形式式:指当事人人依照法法律规定定，将合合同提交交主管机机关等记记而订立立合同的的一种方方式。7建设工程程合同示示范文本本（1）概念合同示范范文本是是针对当当事人缺缺乏订立立合同的的经验和和相关的的法律常常识，由由建设部、国家工工商总局局和行业业协会制制定，旨在指指导合同同当事人人订立合合同的一一种方式式。（2）分类建设工工程施工工合同文文本建设工工程勘察察合同文文本建设工工程设计计合同文文本建设工工程委托托监理合合同（示示范文本本）FIDIC合同文本本8违反建设设

8、工程合合同的责责任（1）概念指建设工工程合同同当事人人不履行行合同义义务或履履行合同同义务不不符合约约定时依依法应当当承担的的民事法法律责任任。（2）承担违违约责任任的方式式继续履行行违反合同同的当事事人不论论是否承承担了赔赔偿金或或者违约约责任，都必须须根据对对方的要要求，在在自己能能够履行行的条件件下，对对合同未未履行的的部分继继续履行行。除外情形形（3种）法律上或或者事实实上不能能履行；债务的标标的不适适于强制制履行或或者履行行费用过过高；债权人在在合理期期限内未未要求履履行。采取补救救措施指我国民民法通则则和合同同法中所所确定的的，在当当事人违违反合同同的事实实发生后后，为防防止损失失

9、发生或或者扩大大，而由由违反合合同一方方依照法法律规定定或者约约定采取取的修理理、更换换、更新新制作、退货、减少价价格或者者报酬等等措施，以给权权利人弥弥补或者者挽回损损失的责责任形式式。采取取补救措措施的责责任形式式，主要要发生在在质量不不符合约约定的情情况下。赔偿损损失损失赔偿偿额应当当相当于于因违约约所造成成的损失失，包括括合同履履行后可可以获得得的利益益，但不不得超过过违反合合同一方方订立合合同时预预见或应应当预见见的因违违反合同同可能造造成的损损失。支付违约约金当事人可可以约定定一方违违约时应应当根据据违约情情况向对对方支付付一定数数额的违违约金，也可以以约定因因违约产产生的损损失额

10、的的赔偿办办法。9合同的变变更、转转让与终终止（1）合同变变更当事人对对已经发发生法律律效力，但尚未未履行或或者尚未未完全履履行的合合同，进进行修改改或补充充所达成成的协议议。（2）有关合合同变更更法律规规定仅指合同同内容和和客体的的变更，不包括括合同主主体的变变更。建设工程程合同的的变更是是通过工工程签证证来加以以确认的的，实际际上就是是工程承承发包双双方在施施工过程程中对支支付各种种费用、顺延工工期、赔赔偿损失失等事项项所达成成的补充充协议。经双方方书面确确认的工工程签证证，将成成为工程程结算或或工程索索赔的依依据。 （3）合同的的转让（主体变变更）合同转让让是指合合同一方方将合同同的权利

11、利、义务务全部或或部分转转让给第第三人的的法律行行为。债权人转转让权利利合同债权权人通过过协议将将其债权权全部或或者部分分转让给给第三人人的行为为。三种情形形不得转转让根据合同同性质不不得转让让；根据当事事人约定定不得转转让；依照法律律规定不不得转让让。债务人转转移义务务债务人将将合同的的义务全全部或者者部分转转移给第第三人的的情况。债务人人将合同同的义务务全部或或部分转转移给第第三人的的必须经经债权人人的同意意，否则则，这种种转移不不发生法法律效力力。权利和义义务同时时转让当事人一一方经对对方同意意，可以以将自己己在合同同中的权权利和义义务一并并转让给给第三人人。（4）合同的的终止概念：指合

12、同当当事人双双方依法法使相互互间的权权利义务务关系终终止。合同终止止的原因因债务已经经按照约约定履行行合同解除除约定解除除法定解除除法定解除除因不可抗抗力致使使不能实实现合同同目的；在履行期期限届满满之前，当事人人一方明明确表示示或者以以自己的的行为表表明不履履行主要要债务；当事人一一方迟延延履行主主要债务务，经催催告后在在合理期期限内仍仍然未履履行；当事人一一方迟延延履行债债务或者者有其他他违约行行为致使使不能实实现合同同目的；法律规定定的其他他情形。10合同纠纷纷的处理理（1）合同纠纠纷概念念：是指在合合同履行行中双方方当事人人对权利利和义务务所发生生的争执执，或称称争议。（2）合同纠纠纷

13、的处处理方式式和解（协协商）调解仲裁诉讼 和解：指合同纠纠纷发生生后，由由合同当当事人就就合同争争议的问问题进行行磋商，双方都都做出一一定的让让步，在在彼此都都认为可可以接受受的基础础上达成成和解协协议的方方式。调解：指合同当当事人自自愿将合合同争议议提交给给一个第第三者，在第三三者的主主持下进进行协商商的方式式。仲裁（1）概念：仲裁亦称称“公断断”，是是当事人人双方在在争议发发生前或或争议发发生后达达成协议议，自愿愿将争议议交给第第三者作作出裁决决，并负负有自动动履行义义务的一一种解决决争议的的方式。（2）仲裁的的原则：自愿；公公平合理理；依法法独立；一裁终终局制；仲裁协议议（1）仲裁协协议

14、的类类型当事人人在争议议发生前前订立，表示愿愿意将将将来发生生的争议议提交仲仲裁机构构解决的的协议。当事人人在争议议发生后后订立，表示愿愿意将合合同争议议提交仲仲裁机构构解决的的协议。（2）仲裁协协议的内内容 请求求仲裁的的意思表表示；仲裁事项项；选定的仲仲裁委员员会。 诉讼指当事人人为了解解决合同同纠纷而而依法向向人民法法院提出出请求的的诉讼行行为。注意：仲裁和诉诉讼只能能选择一一种，即即选择了了仲裁就就不能再再选择诉诉讼。（一裁终局局制）11建设工程合合同的索索赔一、概述述二、索赔赔程序三、案例例分析一、概述述1、索赔的的含义索赔是当当事人在在合同实实施过程程中，根根据法律律、合同同规定及

15、及惯例，对并非非由于自自己的过过错，而而是由于于应由合合同对方方承担责责任的情情况造成成的，且且实际发发生了损损失，向向对方提提出给予予经济或或时间上上的补偿偿要求。2、索赔的的特征索赔是双双向的。只有实际际发生了了经济损损失或权权利损害害，一方方才能向向对方索索赔。索赔是一一种未经经确认的的单方行行为。3、索赔的的起因（1）合同风风险分担担不均（2）施工条条件变化化（3）工程变变更（4）工期拖拖延（5）业主违违约（6）合同缺缺陷（7）国家法法令的变变更4、我国工工程索赔赔的现状状(了解)索赔意识识薄弱，对索赔赔及索赔赔管理的的重要性性没有足足够的认认识，也也没有引引起足够够的重视视。对索赔概

16、概念普遍遍存在模模糊认识识甚至错错误认识识。索赔专门门人才缺缺乏。索赔经验验及索赔赔实例资资料贫乏乏。5、索赔的的分类（1）按索赔赔当事人人分类承包商与与业主间间的索赔赔施工索赔赔承包商与与分包商商间的索索赔 承包商与与供货商商间的索索赔商务索赔赔承包商与与保险公公司的索索赔（2）按索赔赔的依据据分类合同内索索赔以合同条条款为依依据，在合同中中有明文文规定的的索赔。合同外索索赔一般难于于直接从从合同的的某条款款中找到到依据,但可以从从对合同同条件的的合理推推断或同同其他的的有关条条款联系系起来论论证该索索赔属合合同规定定的索赔赔。道义索赔赔无合同和和法律依依据,承包商认认为自己己在施工工中确定

17、定遭到很很大损失失,要想得到到优惠性性质的额额外付款款,只有在遇遇到通情情达理的的业主时时才有希希望成功功。（3）按索赔赔目的分分类工期索赔赔：要求延延长工期期费用索赔赔：要求经经济补偿偿二、索赔赔程序承包人的的索赔程程序通常常可分为为以下几几个步骤骤：（1）发出索索赔意向向通知（2）递交索索赔报告告（3）工程师师审核索索赔报告告（4）施工索索赔的解解决（1）发出索索赔意向向通知承包人应应在索赔赔事件发发生后的的28天内向工程程师递交交索赔意意向通知知，声明明将对此此事件提提出索赔赔。（2）递交索索赔报告告索赔意向向通知提提交后的的28天内，或工工程师可可能同意意的其他他合理时时间内，承包人人

18、应递送送正式的的索赔报报告。（3）工程师师审核索索赔报告告工程师师审核承承包人的的索赔申申请索赔成成立条件件事件已造造成了承承包人施施工成本本的额外外支出，或直接接工期损损失；造成费用用增加或或工期损损失的原原因，按按合同约约定不属属于承包包人的行行为责任任或风险险责任；承包人按按合同规规定的程程序提交交了索赔赔意向通通知和索索赔报告告。上述三个个条件没没有先后后主次之之分，应应当同时时具备。（4）工程师师与承包包人协商商补偿（5）工程师师索赔处处理决定定工程师收收到承包包人送交交的索赔赔报告和和有关资资料后，于28天内给予予答复，或要求承承包人进进一步补补充索赔赔理由和和证据。工程师师在28

19、天内未予予答复或或未对承承包人作作出进一一步要求求，则视视为该项项索赔已已经认可可。（6）业主审审查索赔赔处理当工程师师确定的的索赔超超过其权权限范围围时，必必须报请请业主批批准。（7）承包人人是否接接受最终终索赔处处理承包人接接受最终终的索赔赔处理决决定，索索赔事件件的处理理即告结结束。如如果承包包人不同同意，就就会导致致合同争争议。通通过协商商双方达达到互谅谅互让的的解决方方案，是是处理争争议的最最理想方方式。如如达不成成谅解，承包人人有权提提交仲裁裁解决。三、案例例分析【案例1】某汽车制制造厂建建设施工工土方工工程中，承包商商在合同同标明有有松软石石的地方方没有遇遇到松软软石，因因此工期

20、期提前1个月。但但在合同同中另一一未标明明有坚硬硬岩石的的地方遇遇到更多多的坚硬硬岩石，开挖工工作变得得更加困困难，由由此造成成了实际际生产率率比原计计划低得得多，经经测算影影响工期期3个月。由由于施工工速度减减慢，使使得部分分施工任任务拖到到雨季进进行，按按一般公公认标准准推算，又影响响工期2个月。为为此承包包商准备备提出索索赔。问题1：该项施施工索赔赔能否成成立？为为什么？问题2：在该索索赔事件件中，应应提出的的索赔内内容包括括哪两方方面？答案：（1）该项施施工索赔赔能成立立。施工工中在合合同未标标明有坚坚硬岩石石的地方方遇到更更多的坚坚硬岩石石，属于于施工现现场的施施工条件件与原来来的勘察察有很大大差异，属于甲甲方的责责任范围围。（2）本事件件使承包包商由于于意外地地质条件件造成施施工困难难，导致致工期延延长，相相应产生生额外工工程费用用，因此此，应包包括费用用索赔和和工期索索赔。【案例2】某建筑公公司（乙乙方）