转包违法分包等违法行为认定查处管理办法讲座课件

背景

2014年9月4日，住建部召开“全国工程质量治理两年行动电视电话会议”，传达、学习国务院关于抓好工程质量工作的重要批示。据此，我国建设领域和建筑市场正式进入建国以来整治力度最大的全国工程质量治理两年行动。背景工程质量治理两年行动方案

相关配套规定

工程质量治理两年行动的重点1.全面落实工程建设五方主体项目责任人的终身责任制2.严厉打击建筑施工转包违法分包等行为。3.健全工程质量监督和监理机制。4.大力推动建筑产业现代化。5.加快建筑市场诚信体系建设。6.切实提高从业人员素质。

工程质量治理两年行动方案

相关配套规定

工程质量治理两年行动2014年12月房屋市政工程生产安全事故情况通报2014年12月，全国共发生房屋市政工程生产安全事故32起、死亡60人，比去年同期事故起数增加2起、死亡人数增加22人，同比分别上升6.67%和57.89%2014年12月房屋市政工程生产安全事故情况通报2014目前查处情况违法行为类别情况

2014年11月，在全国查处存在违法行为的1411个项目存在违法发包行为的项目239个，占违法项目总数的17%存在转包行为的项目117个，占违法项目总数的8%；存在违法分包行为的项目145个，占违法项目总数的10%存在挂靠行为的项目209个，占违法项目总数的15%；

目前查处情况违法行为类别情况目前查处情况违法行为类别情况

2014年8月通报的2013年以来房屋市政工程质量及转包违法行为的六个典型案例中，一个存在转包，四个出借资质，三个违法分包给个人。12月31日通报的5起重大事故中，有4起存在市场违法行为。清华附中体育馆及宿舍楼工程“12·29”底板钢筋体系坍塌重大事故尚在调查中，列入最高检和北京市政府督办案件。自住建部开展“工程质量治理两年行动”4个月来，30家建筑企业上榜建筑质量违法违规“黑名单”，其中，中国建筑、中国二冶、中煤建设集团榜上有名.1、市场和机制的问题。2、违法成本低，行政执法流于形式。3、司法机关的不作为，也起到推波助澜的作用（立法建议）。目前查处情况违法行为类别情况当前形势下项目经理的法律风险《五方主体终身责任追究办法》《十项规定》《项目经理质量安全处罚规定》《项目经理记分管理规定》

1、项目经理是项目质量安全的首要责任人；2、项目终身负责制；3、现场专职履职；4、记分考核。（1）不在岗一次，扣3分（2）代签字一次，扣1分当前形势下项目经理的法律风险

关于推进建筑业发展和改革的若干意见建市[2014]92号2014年07月01日推进行政审批制度改革。坚持淡化工程建设企业资质、强化个人执业资格的改革方向，探索从主要依靠资质管理等行政手段实施市场准入，逐步转变为充分发挥社会信用、工程担保、保险等市场机制的作用。关于推进建筑业发展和改革的若干意见

《认定查处管理办法》解读

背景及意义1、住建部上榜企业的违法违规行为可分两大类：一是建筑施工领域，如钢筋强度不达标、钢筋间距过大、混凝土空洞缺陷等；二是建筑市场领域，存在分包、转包、工程腐败等违法违规行为。2、法律法规对四类行为虽有规定，但不明确，不具体，缺乏操作性，没有同意的认定标准；3、地方性法规、部颁规章对四类行为的认定不和处罚不统一、互相矛盾，难以执行。4、司法机关虽对四类行为的处理有依据，但认定无依据《认定查处管理办法》解读

背景及意义违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。表现形式：

（一）建设单位将工程发包给个人、不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

违法发包的认定违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或最高院（2013）民申字第572号焦点：工程应按“标前合同”还是“中标合同”结算？1.讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《招标投标法》，中标应认定无效，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。山东日建集团诉日照君泰房地产

施工合同纠纷再审案

最高院（2013）民申字第572号2.《建设工程司法解释》“黑白合同”处理原则是备案的中标合同为有效合同。本案中标合同无效，故不能适用该条的规定，以中标合同作为结算依据从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。山东日建集团诉日照君泰房地产

施工合同纠纷再审案山东日建集团诉日照君泰房地产

施工合同纠纷再审案

建设工程司法鉴定程序规范(SF/ZJD0500001—2014)当事人违法进行招投标，发包人和承包人就同一受鉴项目又另行订立工程施工合同，不论中标合同是否经过备案登记，均为无效合同，但如果已完工程的质量合格，司法鉴定人应以符合双方当事人的真实意思、并在施工中具体履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据。建设工程司法鉴定程序规范(SF/ZJD0500001先黑后白情形下注意事项：1、尽可能以公司名义签订，行政处罚的可能性小。2、如个人先签订，可能认定为挂靠。3、鉴于目前法院认定存在差异及司法认识质量，发生争议后，选择以高结算合同起诉。4、工期的违约责任无效5、部分不予支持利润部分，依据司法解释依法抗辩★阴阳合同的管辖约定仍存在争议

违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项先黑后白情形下注意事项：违法发包的典型表现形式及

承包人注意

7月22日，省财政厅认为此次招标存在“以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”，宣布废标

废标理由：评分标准设置为“2013年海南农产品质量安全检测检验设备政府采购项目业绩评分，单笔成交金额达500万元以上(含500万元)的，得8分；单笔成交金额低于500万元的，得2分；不提供的，得0分”截止当时，2013年该项政府采购项目只开过一个标，且中标人就是华夏科创，中标金额539.80万元，刚好超过500万元较隐蔽的不合理招标条件较隐蔽的不合理招标条件2、设置不合理的招投标条件注意事项：异议和投诉时效第二十二条潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出第六十条投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内投诉。就第二十二条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议.违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项2、设置不合理的招投标条件违法发包的典型表现形式及

承包人注3、未取得施工许可证注意事项：★不影响合同的效力，规划许可证影响合同效力★未取得施工许可证不必然工期顺延。★必须取得工期顺延的签证或行政部门责令停工的文书。违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项3、未取得施工许可证违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项4、肢解发包（平行发包）--监管力度较弱，认定难度较大建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(建市〔2011〕86号)建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包，违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项4、肢解发包（平行发包）违法发包的典型表现形式及

承包人注意4、肢解发包（平行发包）--监管力度较弱，认定难度较大建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；案例1：招标范围：施工设计图纸内的建筑及安装工程。(图纸内容含桩基工程、外墙石材、空调安装、装修等—清单不包括)。合同约定承包范围：图纸和清单内的全部工程内容案例2：合同约定承包范围为图纸内的所有土建安装工程（消防、电梯、塑钢门窗除外）违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项4、肢解发包（平行发包）违法发包的典型表现形式及

承包人注意5、建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的注意事项：★不以单方还是协议为前提★不以强制招标项目为前提6、指定分包★5、6的情形是指发包人将承包人合同范围内的工程直接发包或强行指定分包。违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项5、建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发一、不得约定收取总包管理费，避免承担总包义务，引发质量和工期责任1、发包人将承包人合同内的工程直接发包

尽可能不签署三方协议。不介入合同关系。和发包人以补充协议、备忘录等形式，注明收取总包配合费2、指定分包

尽可能签署三方协议，明确只是收取总包配合费

发包人指定分包或强行分包情形下承包人注意事项一、不得约定收取总包管理费，避免承担总包义务，引发质量和工期二、“背靠背”条款的运用。总承包人在分包合同中约定，其向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付三、留存指定分包的证据。收集分包人原因导致工期延误的证据。发包人指定分包或强行分包情形下承包人注意事项二、“背靠背”条款的运用。总承包人在分包合同中约定，其向分包

转包的认定（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；或将全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（三）施工总承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（四）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（五）施工总承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的转包的认定（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或

挂靠的认定（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位的；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的（七）合同约定由施工总承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

挂靠的认定（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资

转包挂靠形式下的责任区分

四、劳务欠薪风险（北京地区可能例外）转包、挂靠、违法分包情形下，承包人均承担欠薪风险★国务院关于进一步做好为农民工服务工作的意见

国发〔2014〕40号2014年9月

完善并落实工程总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责制度（人社部、公安部、住建部、人民银行、高法院、全国总工会负责）★《关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》建市[2014]112号施工总承包、专业承包企业将劳务作业分包时，应对劳务费结算支付负责，对劳务分包企业的日常管理、劳务作业和用工情况、工资支付负监督管理责任；对因转包、违法分包、拖欠工程款等行为导致拖欠劳务人员工资的，负相应责任转包挂靠形式下的责任区分四、劳务欠薪风险（北京地区可

转包挂靠形式下的责任区分

四、劳务欠薪风险山西省地方政策★2015年1月21日《全省农民工工资支付专项检查工作情况汇报》：建筑市场转包、违法分包、挂靠等问题成为农民工欠薪的主要原因之一。★2014年9月，山西省9部门联查通知：建筑工程总承包企业对所承包工程中使用的农民工工资支付负总责。对转包、违法分包、挂靠或者以联营为名等出借资质的，承担工资支付的责任。转包挂靠形式下的责任区分四、劳务欠薪风险

转包挂靠形式下的责任区分五、第三方商事责任风险施工企业因挂靠承担责任的具体表现（1）业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。（2）项目亏损导致挂靠人无力支付材料款、租赁款，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。（3）项目垫资发生大量融资，无法及时或无力偿还借款，并拖欠材料款、租赁款，出借人、材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。（4）挂靠人将个人债务转化为施工企业债务，债权人提起诉讼。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种形式转到一个项目上。（5）故意虚增债务或虚构债务，侵占施工企业利益。转包挂靠形式下的责任区分五、第三方商事责任风险

案例1、名为分包实为挂靠

一期工程中，总包企业与挂靠人所在单位签订了名为分包，实为挂靠合同。施工过程中，质量低劣、安全事故、工期拖延，总包单位解除了分包合同。可由于该分包单位在施工过程中拖欠工人工资、供应商材料款、以及对外借款等，致使工人以及材料供应商、借款人多次到工地闹事、上访。最终，在政府部门的协调、法院的调解下，总包单位支付了相关款项.

张某持分包单位项目部出具的80万元的欠条起诉分包单位胜诉，后又以总包单位拖欠分包单位工程款为由，起诉总包单位在对分包单位的债务范围内承担清偿责任。总包单位另案起诉分包单位，要求分包单位返还超付工程款380万元，张某案件中止审理。

案例1、名为分包实为挂靠一期工程中，总包企业与挂靠人所

案例2、内部承包式挂靠

二期项目由个人以内部承包协议形式挂靠。后期某材料商起诉总包单位支付砂浆款300万元。和一期项目情况一样，同样存在超付，能否可沿用一期项目的诉讼策略，由总包起诉挂靠人，以阻断可能的材料供应商、分包商等对总包单位的起诉。

结论1：一期工程的诉讼策略无法适用于该案。因为在二期项目中，总包与挂靠人签订的是内部承包协议，所以挂靠人对外签约时并未以某个独立的分包单位名义进行，而是以总包单位项目部的名义进行的，而这很可能被法院认定为表见代理，从而要求总包单位承担责任。结论2：采用分包的方式相对采用内部承包的方式来说，风险较小，因为不容易被认定为表见代理。案例2、内部承包式挂靠二期项目由个人以内部承包协议形

违法分包的认定违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

违法分包情形：

1、施工单位将工程分包给个人或不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

2、施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

3、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

4、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

违法分包的认定违法分包是指施工单位承包工程后违无效合同的细节问题2、罚款注意事项1）业主处罚施工企业★单方决定，无相应证据支持。★处罚属行政权力，不得滥用依据：

最高法院中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程纠纷上诉案2）承包人处罚劳务分包企业★以违约责任形式替代处罚字眼。★要求签认，或在决定中注明未予答复视为认可无效合同的细节问题2、罚款注意事项背景

2014年9月4日，住建部召开“全国工程质量治理两年行动电视电话会议”，传达、学习国务院关于抓好工程质量工作的重要批示。据此，我国建设领域和建筑市场正式进入建国以来整治力度最大的全国工程质量治理两年行动。背景工程质量治理两年行动方案

相关配套规定

工程质量治理两年行动的重点1.全面落实工程建设五方主体项目责任人的终身责任制2.严厉打击建筑施工转包违法分包等行为。3.健全工程质量监督和监理机制。4.大力推动建筑产业现代化。5.加快建筑市场诚信体系建设。6.切实提高从业人员素质。

工程质量治理两年行动方案

相关配套规定

工程质量治理两年行动2014年12月房屋市政工程生产安全事故情况通报2014年12月，全国共发生房屋市政工程生产安全事故32起、死亡60人，比去年同期事故起数增加2起、死亡人数增加22人，同比分别上升6.67%和57.89%2014年12月房屋市政工程生产安全事故情况通报2014目前查处情况违法行为类别情况

2014年11月，在全国查处存在违法行为的1411个项目存在违法发包行为的项目239个，占违法项目总数的17%存在转包行为的项目117个，占违法项目总数的8%；存在违法分包行为的项目145个，占违法项目总数的10%存在挂靠行为的项目209个，占违法项目总数的15%；

目前查处情况违法行为类别情况目前查处情况违法行为类别情况

2014年8月通报的2013年以来房屋市政工程质量及转包违法行为的六个典型案例中，一个存在转包，四个出借资质，三个违法分包给个人。12月31日通报的5起重大事故中，有4起存在市场违法行为。清华附中体育馆及宿舍楼工程“12·29”底板钢筋体系坍塌重大事故尚在调查中，列入最高检和北京市政府督办案件。自住建部开展“工程质量治理两年行动”4个月来，30家建筑企业上榜建筑质量违法违规“黑名单”，其中，中国建筑、中国二冶、中煤建设集团榜上有名.1、市场和机制的问题。2、违法成本低，行政执法流于形式。3、司法机关的不作为，也起到推波助澜的作用（立法建议）。目前查处情况违法行为类别情况当前形势下项目经理的法律风险《五方主体终身责任追究办法》《十项规定》《项目经理质量安全处罚规定》《项目经理记分管理规定》

1、项目经理是项目质量安全的首要责任人；2、项目终身负责制；3、现场专职履职；4、记分考核。（1）不在岗一次，扣3分（2）代签字一次，扣1分当前形势下项目经理的法律风险

关于推进建筑业发展和改革的若干意见建市[2014]92号2014年07月01日推进行政审批制度改革。坚持淡化工程建设企业资质、强化个人执业资格的改革方向，探索从主要依靠资质管理等行政手段实施市场准入，逐步转变为充分发挥社会信用、工程担保、保险等市场机制的作用。关于推进建筑业发展和改革的若干意见

《认定查处管理办法》解读

背景及意义1、住建部上榜企业的违法违规行为可分两大类：一是建筑施工领域，如钢筋强度不达标、钢筋间距过大、混凝土空洞缺陷等；二是建筑市场领域，存在分包、转包、工程腐败等违法违规行为。2、法律法规对四类行为虽有规定，但不明确，不具体，缺乏操作性，没有同意的认定标准；3、地方性法规、部颁规章对四类行为的认定不和处罚不统一、互相矛盾，难以执行。4、司法机关虽对四类行为的处理有依据，但认定无依据《认定查处管理办法》解读

背景及意义违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。表现形式：

（一）建设单位将工程发包给个人、不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

违法发包的认定违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或最高院（2013）民申字第572号焦点：工程应按“标前合同”还是“中标合同”结算？1.讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《招标投标法》，中标应认定无效，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。山东日建集团诉日照君泰房地产

施工合同纠纷再审案

最高院（2013）民申字第572号2.《建设工程司法解释》“黑白合同”处理原则是备案的中标合同为有效合同。本案中标合同无效，故不能适用该条的规定，以中标合同作为结算依据从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。山东日建集团诉日照君泰房地产

施工合同纠纷再审案山东日建集团诉日照君泰房地产

施工合同纠纷再审案

建设工程司法鉴定程序规范(SF/ZJD0500001—2014)当事人违法进行招投标，发包人和承包人就同一受鉴项目又另行订立工程施工合同，不论中标合同是否经过备案登记，均为无效合同，但如果已完工程的质量合格，司法鉴定人应以符合双方当事人的真实意思、并在施工中具体履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据。建设工程司法鉴定程序规范(SF/ZJD0500001先黑后白情形下注意事项：1、尽可能以公司名义签订，行政处罚的可能性小。2、如个人先签订，可能认定为挂靠。3、鉴于目前法院认定存在差异及司法认识质量，发生争议后，选择以高结算合同起诉。4、工期的违约责任无效5、部分不予支持利润部分，依据司法解释依法抗辩★阴阳合同的管辖约定仍存在争议

违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项先黑后白情形下注意事项：违法发包的典型表现形式及

承包人注意

7月22日，省财政厅认为此次招标存在“以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”，宣布废标

废标理由：评分标准设置为“2013年海南农产品质量安全检测检验设备政府采购项目业绩评分，单笔成交金额达500万元以上(含500万元)的，得8分；单笔成交金额低于500万元的，得2分；不提供的，得0分”截止当时，2013年该项政府采购项目只开过一个标，且中标人就是华夏科创，中标金额539.80万元，刚好超过500万元较隐蔽的不合理招标条件较隐蔽的不合理招标条件2、设置不合理的招投标条件注意事项：异议和投诉时效第二十二条潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出第六十条投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内投诉。就第二十二条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议.违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项2、设置不合理的招投标条件违法发包的典型表现形式及

承包人注3、未取得施工许可证注意事项：★不影响合同的效力，规划许可证影响合同效力★未取得施工许可证不必然工期顺延。★必须取得工期顺延的签证或行政部门责令停工的文书。违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项3、未取得施工许可证违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项4、肢解发包（平行发包）--监管力度较弱，认定难度较大建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(建市〔2011〕86号)建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包，违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项4、肢解发包（平行发包）违法发包的典型表现形式及

承包人注意4、肢解发包（平行发包）--监管力度较弱，认定难度较大建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；案例1：招标范围：施工设计图纸内的建筑及安装工程。(图纸内容含桩基工程、外墙石材、空调安装、装修等—清单不包括)。合同约定承包范围：图纸和清单内的全部工程内容案例2：合同约定承包范围为图纸内的所有土建安装工程（消防、电梯、塑钢门窗除外）违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项4、肢解发包（平行发包）违法发包的典型表现形式及

承包人注意5、建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的注意事项：★不以单方还是协议为前提★不以强制招标项目为前提6、指定分包★5、6的情形是指发包人将承包人合同范围内的工程直接发包或强行指定分包。违法发包的典型表现形式及

承包人注意事项5、建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发一、不得约定收取总包管理费，避免承担总包义务，引发质量和工期责任1、发包人将承包人合同内的工程直接发包

尽可能不签署三方协议。不介入合同关系。和发包人以补充协议、备忘录等形式，注明收取总包配合费2、指定分包

尽可能签署三方协议，明确只是收取总包配合费

发包人指定分包或强行分包情形下承包人注意事项一、不得约定收取总包管理费，避免承担总包义务，引发质量和工期二、“背靠背”条款的运用。总承包人在分包合同中约定，其向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付三、留存指定分包的证据。收集分包人原因导致工期延误的证据。发包人指定分包或强行分包情形下承包人注意事项二、“背靠背”条款的运用。总承包人在分包合同中约定，其向分包

转包的认定（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；或将全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（三）施工总承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（四）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（五）施工总承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的转包的认定（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或

挂靠的认定（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位的；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的（七）合同约定由施工总承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

挂靠的认定（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资

转包挂靠形式下的责任区分

四、劳务欠薪风险（北京地区可能例外）转包、挂靠、违法分包情形下，承包人均承担欠薪风险★国务院关于进一步做好为农民工服务工作的意见

国发〔2014〕40号2014年9月

完善并落实工程总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责制度（人社部、公安部、住建部、人民银行、高法院、全国总工会负责）★《关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》建市[2014]112号施工总承包、专业承包企业将劳务作业分包时，应对劳务费结算支付负责，对劳务分包企业的日常管理、劳务作业和用工情况、工资支付负监督管理责任；对因转包、违法分包、拖欠工程款等行为导致拖欠劳务人员工资的，负相应责任转包挂靠形式下的责任区分四、劳务欠薪风险（北京地区可

转包挂靠形式下的责任区分

四、劳务欠薪风险山西省地方政策★2015年1月21日《全省农民工工资支付专项检查工作情况汇报》：建筑市场转包、违法分包、挂靠等问题成为农民工欠薪的主要原因之一。★2014年9月，山西省9部门联查通知：建筑工程总承包企业对所承包工程中使用的农民工工资支付负总责。对转包、违法分包、挂靠或者以联营为名等出借资质的，承担工资支付的责任。转包挂靠形式下的责任区分四、劳务欠薪风险