担保实务争议问题研讨

1、二一五年十月高圣平中国人民大学法学院gaolaw担保实务中的争议问题兼及担保物权司法解释草案2015，高圣平版权所有2015担保实务研讨课专题一 安慰函（承诺函）的法律效力安慰函的实务展开安慰函在国际融资领域使用非常广泛,它并非严格意义上的担保文书,传统观点认为安慰函的出函人仅承担道义上的责任,但这种观点正在改变。Blacks Law Dictionary:安慰函是指声明对另一公司,尤其是母公司对子公司的活动和承诺表示支持但并不构成担保的信函。在实务中,安慰函通常是由母公司为其子公司或政府为其所属公共机构融资而向贷款人出具的表示支持的函件,它往往是在母公司或政府不愿意,或受法律限制不得直接承担

2、担保责任的情况下所采用的一种变通形式。安慰函的实务展开安慰函一般出现在以下情形：1.跨国公司的母公司表示愿意为子公司的借款提供道义上的支持, 如采取一定措施督促子公司及时清偿债务等; 2.一些国家的政府部门为了方便其行政区域内的企业对外开展融资活动, 针对公共设施服务等方面的事项做出承诺, 以便借款企业能够正常地开展经营活动; 3.借款人的关联企业承诺在符合一定条件的情况下, 将向借款人提供一定数额的资金, 以帮助借款人克服在财务方面所可能出现的困难; 4.出函人承诺在借款人不能偿还债务的情况下, 将代其履行偿还义务。安慰函的裁判发展1999年广东高院在广东国际信托投资公司破产案中，对依据安慰

3、函申报的担保债权全部予以否认，涉及金额约23 亿元。广东国投于1998年7月10日为富士佳发展有限公司(为广信实业有限公司于香港注册成立的全资子公司，而广信实业有限公司又是广东国投的全资子公司)向银团贷款而向代理行联亚金融有限公司及保证代理行东亚银行有限公司出具的安慰函，安慰函确认:(1)若有需要，广东国投将在财务等各方面支持借款担保人及借款人，包括向其提供股东贷款或拨款以确保借款担保人与借款人能各自履行其在担保书及贷款协议项下的义务和责任;及(2)广东国投进一步确认，在借款担保人及借款人尚未完全履行贷款协议及担保书项下的义务之前，安慰函将持续有效.贷款协议约定适用香港法律，但对安慰函的适用法

4、律没有规定。除安慰函外，在本案中广信实业有限公司还作为借款人的担保人出具了担保函。安慰函的裁判发展法院认为 ，安慰函从形式上看，不是广国投与特定人签订的，而是向不特定的第三人出具的介绍性函件；从内容上看，安慰函并无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还债责任。因此，安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力。由于受到亚洲金融风暴的影响，珠三角地区出现了大批安慰函案件，法院对安慰函又有了新的认识，2003年至 2004年间， 广东高院在多宗安慰函二审案件中均认定安慰函具有法律效力，判决出具安慰函的地方政府承担因保证无效而导致的相应赔偿责任。在多份判决中，

5、法院都是在列举大量查明事实之后，直接认定安慰函的某些内容具有代为清偿的意思表示，此间的分析过程读者不得而知。安慰函的裁判发展最高人民法院“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案” 2005年第11期最高人民法院公报1994年起，佛山市政府为其驻港机构中亚公司和景山公司融资便利，向交通银行香港分行出具多份“承诺函”，明确“本政府愿意督促该驻香港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息,如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况， 本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失”。而交通银行香港分行在向中亚公司和景山公司分别出具的“授信合同”中也明确：“担保包括佛山市政府为本贷 款提供承诺函。”2

6、000 年，香港破产管理署对中亚公司发出清盘令；景山公司也于2002年被香港高等法院判决向交通银行香港分行清偿到期贷款本息。 从 2003 年起，交通银行香港分行多次与佛山市政府领导进行座谈，就政府驻港机构欠款问题商讨对策，并先后形成会议纪要。根据会议纪要记载，双方的多次磋商始终集中在欠款企业的债务重组问题安慰函的裁判发展，交通银行香港分行未要求佛山市政府承担保证责任。该案一审经广东高院审理，认为该承诺函“应视为具有保证的意思表示”，判决安慰函具有担保法律效力，佛山市人民政府承担因保证无效造成的相应赔偿责任。对此，佛山市人民政府不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为当事人“从未

7、有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示”, 因此其出具的承诺函“并不构成我国担保法意义上的保证。”首先，从名称来看，“承诺函”并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定；其次，从“承诺函” 的内容来看，“负责解决”，“ 不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示；再次，在香港交行向中亚公司和景山公司出具的授信函中，在“ 抵押品及法律文件”项下，除了佛山市政府的承诺函外，还有不动产的抵押、保证及存单的质押等，且“承诺函”均在这些授信函中被列入安慰函的裁判发展区别于“保证”的“其他”文件项下。这说明香港交行明知承诺函并非保证函；最后，为解决包括中亚公司、景山公

8、司在内的佛山市直属企业拖欠香港交行贷款事宜，佛山市政府与香港交行之间有三次座谈会并形成会议纪要。从这三份纪要的记载来看，香港交行从未要求佛山市政府承担保证责任或代中亚公司、景山公司还款。佛山市政府也未作出过承担保证责任或代企业还款的意思表示，而双方谈到的解决途径均是政府在适当时机对企业进行资产重组，以解决原有债务。佛山市政府亦批复同意了佛山市有关企业与香港交行商定的企业重组计划，以解决中亚公司、景山公司等企业拖欠香港交行贷款的问题。安慰函的学说主张Rogers大法官从三个方面来判断安慰函是否产生契约义务：第一，运用解释合同的一般规则来解释安慰函；第二，结合特定交易或行业惯例及事实本身来推定当事

9、人的意图。这是最重要的标准，如当事人出具安慰函时是否具有承担担保责任的意图，以及债权人在发放贷款时是否对安慰函心存期待，将安慰函作为发放贷款的条件之一等；第三，商业交易作为重要事项，应推定当事人在商业交易中都存在彼此之间产生法律关系的意图，那些声称没有该意图的一方应对其主张负举证责任。还认为：“当今法律的核心是努力使商业交易具有适当效力。正因如此，不确定性作为一个使交易归于无效的手段已遭唾弃。如果这些陈述具有适当的允诺特征，当其在交易过程中体现这一特征，且没有明显迹象表明当事人不愿使其具有法律强制执行力时，法院应予强制执行。”安慰函的学说主张认定安慰函的性质时的考量因素：1.安慰函的用语和措辞

10、。越确定、越具体, 则越有可能构成保证。如 “尽量不使贵方受到损失”与“确保不使贵方受到损失”所用语言的确定程度不同, 后者更可能被视为构成保证。安慰函中使用“如借方出现违约, 在接到贵方索赔通知十五个工作日内我方将予以解决”的表述就比“如借方出现违约, 我方将在适当时候加以解决”的表述具体的多, 因此前者也更加容易被推定为构成保证合同。2.安慰函出具方的重视程度。重视程度越高, 表明其对安慰函将产生法律效力的后果认识越清楚, 因此将其出具的安慰函推定为保证合同的可能性越大。如当事人在出具安慰函之前得到董事会的授权或上级部门的批准, 有的在出具安慰函之后在本公司的财务报表上将其纳入“或有债务”

11、, 这些都能反映安慰函出具方的重视程度。安慰函的学说主张3.安慰函接受方对安慰函的信赖程度。越高, 也就越有可能将安慰函推定为保证合同。如当事人将第三方出具安慰函作为贷款的一个前提条件,并为此与交易对方进行了大量的谈判工作, 坚持不收到安慰函不放款; 有的当事人甚至为了能够得到相关方的安慰函而不惜在利息和贷款期限等方面给予对方一定的优惠条件。而与此相反, 有的当事人则是在得到相关财产抵押后先行放款, 然后才索要安慰函; 有的债权人在主债务人不能按照约定及时还款时, 甚至在通过诉讼途径后, 仍然未得到主债务人清偿的情况下, 也不及时地向安慰函出具人发出催收函; 有的债权人在向主债务人出具的授信函

12、中将安慰函列为担保以外的其他事项, 有的甚至没有提到安慰函, 这些都能够反映债权人对安慰函的信赖程度, 因此也将影响到法官对安慰函性质的认定。安慰函的学说主张4.不同法域的法律规定的比较。一个安慰函纠纷涉及到两个以上的不同法域, 而根据不同法域的法律规定能够对安慰函的性质作出共同的判断, 那么应当说这种判断结果是比较符合当事人在签署和接受安慰函时的真实意图的。法国民法典第 2322 条直接规定了“安慰函” : 以支持债务人向债权人履行义务为目的，承担作为或者不作为的担保义务。自 2006 年 3 月的担保法改革起，“安慰函”成为了法国法上的一种有名担保方式，因此有关“担保”的规定都将对定性为“

13、安慰函”的文书适用。比如，原则上对于非金融机构的股份公司而言，“安慰函”的签发必须事先得到董事会和监事会的批准( 法国商法典第 L 225 35 条，第 L 225 68 条) 。“安慰函”还必须按照商法典第 L 232 1 条的规定在公司资产负债表中予以公布。政府安慰函（承诺函）政府承诺函：由政府部门出具、承诺在借款人逾期不能足额偿还贷款本息及相关费用时承担还款责任的函。政府承诺函的性质：第一种观点将政府的承诺函视为是政府提供的一种保证，在性质上属于担保法律关系，由担保法加以调整。第二种观点认为政府承诺函在性质上应当属于债务承担，由合同法调整。政府安慰函（承诺函）第一种情形：借款人本来就是政

14、府部门出资办的从事公益、公用事业的法人。政府实际上具有直接的利益关系。债务承担的生效以政府部门向银行作出承诺的意思表示，银行同意即告成立，应为非要式行为。第二种情形：政府出于某种特殊考虑，为没有出资关系的法人提供承诺，此时，政府部门与借款人没有直接的利益关系，则政府部门与借款人之间实际上是基于赠与的原因关系所出具的政府承诺函。作为债务承担生效，必须是实践性的，而非承诺性的，即政府实际承担债务才有效。政府安慰函（承诺函）债务承担说之下的风险控制措施（学说主张，但能否得到法院的支持尚存疑问）：1.界定政府承诺函的具体情形：（1）政府部门出资组建的公益或公用事业的法人，项目建成后用法人综合收益还贷有

15、一定困难，须政府部门追加投资予以解决的。（2）项目资金已获政府部门投资承诺，资金尚未到位，临时所需的搭桥贷款。2.政府承诺函的意思表示，应当明确表述为政府的投资行为。在搭桥贷款中是政府对项目投资的意思表示。在对出资所属法人项目贷款的承诺函是以自身综合收益不能按期归还贷款时，政府对不能按期归还贷款本息，追加相应投资的意思表示。政府安慰函（承诺函）担保法第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。预算法第三十五条第四款除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。担保法司法解释第三条国家机关和以公益为目的的事业

16、单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。政府安慰函（承诺函）2010年6月，国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知 （国发19号文）除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及其所属部门、机构和主要依靠财政拨款的经费补助事业单位，均不得以财政性收入、行政事业等单位的国有资产，或其他任何直接、间接形式为融资平台公司融资行为提供担保。最高法院最新判例 ：政府承诺函无效最高人民法院认为，在政府仅承诺“协助解决”并没有对债务作出代为清偿责任的意思表示的情况下，承诺函不符合我国法律关于“保证”的规定，不能构成法律意义上的

17、保证；无论担保合同是否有效，对破产程序中未受清偿的债权，均应在破产程序终结后六个月内提出。政府安慰函（承诺函）中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷案中银公司向一审法院起诉称，中辽有限公司（以下简称中辽公司）系辽宁省政府驻香港附属机构。新华银行香港分行原系新华银行在香港设立的分行，现已并入中银公司，其权利义务由原告中银公司继受。根据中辽公司的申请，原新华银行香港分行于1999年5月开出金额分别为359.25万美元和285万美元的跟单信用证，中辽公司拖欠该两信用证项下本金及利息至今未还。中银公司称，1996年2月，辽宁省政府向原新华银行香港分行出具承诺函，同意原新华银行

18、香港分行向中辽公司提供及或继续提供一般开出信用证额度港币5000万元整，并表示将尽力维持借款人的存在及如常营运，竭尽所能确使借款人履行其责任义务，如借款人不能偿还债务，将协助解决借款人拖欠债务，不让银行在经济上蒙受任何损失。政府安慰函（承诺函）同年2月14日，葫芦岛锌厂向原新华银行香港分行出具不可撤销担保书，对原新华银行香港分行向中辽公司提供及或继续提供一般开出信用证额度港币5000万元整及其项下的信托提货港币5000万元，无条件及不可撤销地提供持续担保，如借款人未能偿还到期债务，担保人将承担付款义务。中银公司认为，在中辽公司已被清盘的情况下，两被告未履行其各自承诺向原新华银行香港分行负有的义

19、务，应承担相应民事责任。为此，中银公司请求一审法院判令两被告向原告清偿中辽公司所欠原告的债务本息合计12943987.74美元，并承担本案的全部诉讼费用。政府安慰函（承诺函）一审法院经审理认为，本案系涉港保证合同纠纷案件，辽宁省政府出具承诺函、葫芦岛锌厂出具不可撤销担保书的时间均为1996年，应按当时施行的法律确定本案适用中华人民共和国内地的法律。辽宁省政府向中银公司出具的承诺函并不构成我国担保法规定的保证担保，中银公司与辽宁省政府之间不存在担保合同关系，辽宁省政府关于承诺函不是民事担保的抗辩理由成立，予以支持。中银公司关于承诺函构成保证担保的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于葫芦岛锌厂

20、出具的不可撤销担保书的性质及效力问题，一审法院认为，该不可撤销担保书构成我国担保法所规定的连带保证。但葫芦岛锌厂承担的民事责任不应超过其担保债权未能清偿部分的二分之一。同时，虽然中银公司要求葫芦岛锌厂承担保证合同无效赔偿责任的请求未超过诉讼时效，但因其未能在法律规定的保证期间内向葫芦岛锌厂主张权利，故对其要求葫芦岛锌厂承担保证合同无效责任的诉讼请求，无法支持。政府安慰函（承诺函）上诉人中银公司向二审法院诉称，一审判决被上诉人葫芦岛锌厂免予承担保证合同无效责任缺乏事实依据，适用法律错误；一审判决认定辽宁省政府出具的承诺函不构成我国担保法规定保证担保属认定事实不清。被上诉人辽宁省政府答辩称，辽宁省

21、政府出具的承诺函不具有担保性质，辽宁省政府不具有保证人的主体资格，辽宁省政府出具的承诺函与上诉人主张清偿的644万美元之间没有关联性。被上诉人葫芦岛锌厂答辩称，一审判决适用担保法及其司法解释认定上诉人未在诉讼时效期间内行使权利从而导致丧失胜诉权符合法律规定；一审判决驳回上诉人要求被上诉人承担保证责任的请求正确、合法；被上诉人出具的不可撤销担保书所担保的主体是中辽公司，而案涉信用证的受益人为香港三普电池有限公司，该项变更属于对主合同的实质性变更，没有经过作为担保人的被上诉人同意和认可，被上诉人无需承担任何保证责任。政府安慰函（承诺函）最高院认为，本案二审的争议焦点是辽宁省政府出具的承诺函是否构成

22、保证担保；在债务人中辽公司破产终结后，中银公司向担保人葫芦岛锌厂主张权利是否超过了法定的保证期间。针对焦点一，最高院认为，从本案承诺函的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，承诺函不能构成法律意义上的保证。承诺函所涉辽宁省政府与中银公司双方对案涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系，中银公司依据承诺函要求辽宁省政府承担保证责任于法无据。针对焦点二，最高院认为，根据一、二审查明的事实，中银公司并未举证证据证明其在上述期间内向葫芦岛锌厂主张过权利或者向人民法院提起过诉讼，故应认定中银公司未在法定保证期间内向担保人主张权利，

23、原审判决未支持中银公司要求葫芦岛锌厂承担无效担保赔偿责任的诉请并无不当。专题二 独立担保的法律效力：兼及履约保函独立担保的规范基础担保法第五条第一款 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。物权法第一百七十二条第一款担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保法第5条第1款的解释分歧第一种观点认为，第5条第1款“但书”仅承认了担保合同效力从属性上的例外约定，并不及于独立担保的其他方面，亦即“担保合同另有约定的，按照约定”针对的只是同款第1句后段“主合同无效，担保合同无效”。 第二种观点认为，第5条第1

24、款“但书”允许当事人就担保合同从属性做另行约定，亦即“担保合同另有约定的，按照约定”，针对的是同款第1句前段“担保合同是主合同的从合同。”第三种观点认为，第5条第1款“但书”允许的是对主合同无效时担保人承担担保责任的例外约定。主合同无效，担保合同无效，担保人自不应依担保合同承担担保责任。“担保合同另有约定的，按照约定”，“是指当事人约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任的，担保人应依担保合同的约定对此承担责任，并不是指担保合同约定担保合同有效的，担保合同可以有效。”担保法第5条第1款的解释分歧审判实践中对当事人约定的独立担保的法律效力，一直有两种不同的意见：第一种意见认为，应

25、当承担独立担保约定的效力。独立担保已为大陆和英美两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保制度的两大支柱，担保法第5条第1款已经承认了独立担保，并未明确将其界定为仅适用于国际商事交易，基于契约自由原则，在国内经济活动中亦应承认其效力。第二种意见认为独立担保的约定仅在国际商事交易中予以承认，不能适用于国内经济活动。“考虑到独立担保责任的异常严格性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。”司法解释稿第四条 （独立担

26、保的适用规则）（新增：主合同无效场合）在国内市场担保交易中，当事人约定担保合同的效力独立于主债权债务合同，主债权债务合同被认定为无效的，人民法院应当认定担保合同无效。（新增：主合同有效场合）主债权债务合同被认定为有效的，人民法院应当认定担保合同独立性无效，并判令担保人相应地承担有效的从属性连带保证责任或从属性物的担保责任 解释物权法第一百七十二条第一款。司法解释稿最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）第一条【独立保函的定义】本规定所称的独立保函，是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺

27、。第二条【独立保函和从属性保证的区分】保函载明见索即付、适用国际商会见索即付保函统一规则，或担保人付款义务不受基础法律关系以及其他法律关系影响的，人民法院一般应当认定该保函为独立保函，但保函没有载明据以付款的单据条件，或未载明最高付款金额的除外。【第二种意见】【独立保函不适用于国内交易】独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。司法解释稿第三条【担保人的资格】人民法院应当根据担保人经常居所地法律，认定担保人是否具备开立独立保函的行为能力。对于不具备担保经营业务资质的我国企业、组织和个人开立的独立保函，当事人主张保函独立性的约定有效的，

28、人民法院不予支持。第四条【独立性约定无效的处理】独立保函的独立性约定无效，当事人主张保函为从属性保证的，人民法院应予支持。担保合同的从属性及其例外1.成立上的从属性 最高额保证和最高额抵押的承认2.处分上的从属性3.效力上的从属性 国际贸易中的见索即付保函4.消灭上的从属性 保证人主张主债务人的抗辩权独立担保的性质及其效力独立担保的性质1.担保合同从属性的例外2.非典型的担保合同独立担保的效力1.担保的独立性可否借由意思自治2.担保人是否可以获得充分的保护3.独立担保可否导致欺诈和滥用权利的风险4.独立担保能否动摇我国担保法制的基础案例讨论湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司

29、代理进口合同纠纷案最高人民法院（1998）经终字第184号民事判决书上诉人（原审被告）：湖南机械进出口（集团）股份有限公司。上诉人（原审被告）：海南国际租赁有限公司。被上诉人（原审原告）：宁波东方投资有限公司。1996年1月20日，湖南公司与东方公司签订了代理进口协议书两份，约定：东方公司代理湖南公司进口电脑零件；东方公司的代理手续费为3%，由湖南公司于开证前将开证总额的10%货款存入东方公司帐户，于单据承兑前再将10%的货款存入东方公司帐户，其余80%的货款必须经东方公司认可的第三方作担保；湖南公司保证在信用证承兑日240天内将本协议下的全部金额（包括利息）存入东方公司帐户。案例讨论海南公司

30、向东方公司出具不可撤销担保函，为湖南公司履行代理进口协议书提供连带担保，承诺：对湖南公司按时支付代理手续费、货款及其他应付款项负有连带责任；此担保函不因委托人或担保人清盘、破产、重组、改组、人事变动或经济变化而受影响或导致其失效；此担保函是不可撤销的和没有附带条件的，并继续有效直至委托人向代理人付清所有代理手续费、货款及其他应付款项为止；在委托人不能按代理进口协议书及相关合同按时支付代理手续费、货款和其他应付款项时，同意在接到书面通知三天内，履行担保责任，还清委托人根据代理进口协议书及相关合同所欠的全部代理手续费、货款和其他应付款项；对书面证明的委托人按代理进口协议书及相关合同所欠的资金数目不

31、持异议；本担保函为独立保证；担保责任不因东方公司允许委托人对应付款项时间限制上的任何宽限及延期，或者东方公司延缓行使对代理进口协议书或相关合同所赋予的权利而受影响；本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任。案例讨论1997年6月2日，东方公司以湖南公司未完全履行代理进口协议书约定的付款义务、海南公司未履行担保义务为由起诉至浙江省高级人民法院，要求判令湖南公司立即偿还欠款5270456.38美元（后又追加诉讼请求7502592美元）、该款之利息及承担本案诉讼费用，海南公司承担连带责任。浙江省高级人民法院经审理认为：东方公司与湖南公司签订的代理进口协议，意思表示真实，内容不违反

32、国家法律规定，应确认有效。海南公司为湖南公司应支付的结算款提供担保的意思表示真实，约定的担保方式符合法律规定，亦应确认有效。东方公司依约履行了对外签约、开设信用证及议付款义务。湖南公司在收到提单后处分了提单项下货物，其未按约向东方公司付款属违约行为，依法应承担逾期支付货款的违约责任。海南公司应按其在担保函的承诺对湖南公司的债务负连带责任。该院依据中华人民共和国经济合同法第31条、中华人民共和国担保法第18条和中华人民共和国民事诉讼法第128条、第130条之规定，判决海南公司对湖南公司应付东方公司的款项负连带责任。案例讨论本院认为：湖南公司与东方公司签订的代理进口协议并没有真实的交易背景，成为韩

33、路骗取巨额外汇的工具，因此，本案争议的代理进口协议无效，一审法院认定代理进口协议有效不当，应予纠正。湖南公司出具的授权委托书是韩路诈骗得逞、造成本案损失的直接原因，该公司应向东方公司承担责任，并赔偿东方公司的利息损失和所欠款项的滞纳金。湖南公司以本案涉嫌犯罪为由，主张其不应承担民事责任的上诉请求本院不予支持，应予驳回。海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。虽然海南公司对本案的损失并无直接过错，但其提供的担

34、保函却为东方公司对外开证付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为湖南公司不能偿还欠款部分的50%。案例讨论沧州市健发蛋白氨基酸公司与中国建设银行沧州署西街办事处借款担保纠纷案河北省高级人民法院（2000）冀经一终字第50号 民事判决书上诉人(原审被告)沧州市健发蛋白氨基酸公司。被上诉人(原审原告)中国建设银行沧州署西街办事处。原审被告沧州市运河区矿山建材场。原审认定，1997年8月26日，署西街办事处与矿山建材场签订借款合同一份，约定借款金额50万元，期限二年，利率924，担保人氨基酸公司负连带清偿责任，担保期为2年。借款期满后，借款人和保证人均未还款，署西街办事处遂诉至法

35、院，要求其履行还款义务。原审认为，本案当事人所签借款合同、担保合同均有效。矿山建材场和氨基酸公司均应按合同约定履行各自的义务。遂判决：一、矿山建材场偿还署西街办事处贷款本金息。二、氨基酸公司对上述贷款本息负连带清偿责任。案例讨论1995年3月2日，矿山建材场作为借款人向中国人民建设银行河北省信托投资公司沧州代办处(以下简称代办处)借款50万元。借款用途为购矿粉，期限三个月。担保人为武警沧州边防物资公司。三方签有借款担保合同。该借款到期后，矿山建材场未能偿还。借款人矿山建材场找到原担保人要求续保被拒绝后，又找到上诉人氨基酸公司继续担保。1997年7月22日，该笔借款到期，矿山建材场又未能偿还。同

36、年8月26日矿山建材场与沧州分行署西街办事处即本案被上诉人再次签订50万元的借款合同。借款用途仍为购料，借款期限自1997年8月26日至1998年8月25日，月利率924。氨基酸公司仍为担保人，并签有保证合同。保证担保的贷款金额为50万元整及利息、违约金(包括罚剧、赔偿金和实现债权的费用，保证期限两年。该担保合同并特别规定：“本合同的效力独立于被保证的借款合同，借款合同无效并不影响本合同的效力”。合同签订后，署西街办事处向矿山建材场拨付了50万元，矿山建材场偿还了原来的旧贷。有双方借款借据和署西街办事处特种转帐凭证为证。案例讨论本院认为，本案借款合同是1995年3月2日借款合同延续而来，其实质

37、是对原借款合同的展期。对此，三方当事人均无异议，本院予以认定。据本院查明的事实，在旧贷款到期后续签1996年新的担保合同时，原担保人拒绝继续担保，在此情况下，矿山建材场找到氨基酸公司要求担保，并与氨基酸公司签订了保证合同。所以借款合同虽注明用途为购料，实际却用于偿还了旧贷。1996年借款合同到期后，氨基酸公司在署西街办事处1997年8月10日注明1996年借款合同为借新还旧合同的催收通知单上加盖了公章。其后，又于1997年8月26日与署西街办事处续签了1997年借款合同的保证合同。1997年借款、保证合同到期后，氨基酸公司再次在署西街办事处1998年9月21日注明1997年案例讨论借款合同为借

38、新还旧合同的催收通知单上加盖公章。故原借款合同的担保人虽然不是氨基酸公司，但氨基酸公司的上述行为表明，其对矿山建材场1997借款用于还贷是明知的，应认定氨基酸公司为矿山建材场借款提供担保是其真实意思表示。氨基酸公司主张是在不知情的情况下提供的担保、担保不是其意愿等上诉理由不成立，本院不予支持。因矿山建材场在签订本案借款合同时已被注销，已丧失民事法律主体资格，本案借款合同应属无效，但当事人在本案保证合同中明确约定，该保证合同的效力独立于主合同，不受主合同的影响。该约定符合有关法律规定，应予支持。原审认定保证合同有效并无不当，应予维持。又根据当事人保证合同的约定，氨基酸公司应承担连带责任保证。在借

39、款人矿山建材场已不存在的情况下，依据有关法律规定，债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。氨基酸公司应直接偿还署西街办事处的贷款及利息。综上，原判认定主要事实清楚，部分事实认定不妥，适用法律不当。独立保证中保证人的权利保护体系保证人基于基础交易关系的抗辩：欺诈或权利滥用独立保函征求意见稿第 18 条规定了独立保证的欺诈例外，“受益人的付款请求具有下列情形之一的，人民法院可以认定构成欺诈：(一) 受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实基础交易的；(二) 受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的；(三) 根据独立保函的类型和目的，受益人的付款请求没有可信依据的”。第 19 条进一步解释

40、“没有可信依据”：“具有以下情形之一的，人民法院可以认定符合本规定第十八条第(三)项的规定：(一)根据受益人的付款请求及单据的记载内容，担保人没有付款义务的；(二)对基础法律关系争议具有管辖权的法院或仲裁机构终局裁决认定主债务人没有付款或赔偿责任的；(三)主债务人已完全履行了独立保函保障的债务的；(四)独立保函所保障的债务不履行事件或风险并未发生的；(五)受益人明显滥用付款请求权的其他情形”。独立保证中保证人的权利保护体系保证人基于独立保证关系的抗辩：保证期间经过约定了保证期间的独立保证，保证人可以主张保证债务因保证期间的经过而消灭的抗辩，各种独立保证均适用这一规则。在国际商事实践中，鲜少有独

41、立保证不约定保证期间的，这一期间的含义大多在保证文件中作了明确说明，如果没有这些约定，从属保证的保证期间规则是否参照适用，各国之间争议较大。独立保证中的债权人应在保证期间内向保证人请求履行保证债务。如果债权人已在保证期间内依规定向保证人请求履行保证债务，即使其后保证期间已经经过，保证人例外地亦应承担保证责任。如果没有约定保证期间，保证人可以至少提前3个月通知债权人设定保证期间。独立保证中保证人的权利保护体系保证人履行保证债务后的权利：返还请求权、代位权与求偿权1.保证人向债权人的返还请求权我国法上虽然未就保证人向债权人的返还请求权作出明文规定，但在解释上自应允许。保证人应债权人的请求承担保证责

42、任之后，可向主债务人行使求偿权，但如其求偿权因“债权人的履行请求不符合条件，或其后不再符合条件”而未获满足，此时，债权人就获得的保证人的给付即无法律上原因，保证人自应依相关规定主张不当得利返还请求权。2.保证人向主债务人的代位权与求偿权专题三 工程担保中的特殊问题：以各类保证金为中心 工程担保及其形式建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定工程建设合同担保，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。第五条本规定所称担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。

43、投标担保可采用投标保证金或保证的方式。业主工程款支付担保，承包商履约担保和承包商支付担保应采用保证的方式。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。投标保证金投标担保，是由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定履行担保责任。投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证，或定金（保证金）担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金是否必须缴纳？招标投标法实施条例第二

44、十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。投标保证金第三十五条投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标

45、人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。第七十四条中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10以下的罚款。投标保证金建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还；或由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：（1）代承包商向招标人支付投标保证金

46、，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；（2）招标人依法选择次低标价中标，保证人向招标人支付中标价与次低标价之间的差额，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；（3）招标人依法重新招标，保证人向招标人支付重新招标的费用，支付金额不超过双方约定的最高保证金额。投标保证金的性质质押说：有学者将之与担保法中规定的五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金一一比对，最终得出投标保证金是质押担保的结论。有学者进一步保证金可以作为权利质押。定金说：有学者直接围绕定金中的违约定金、 成约定金、立约定金、解约定金进行分析，最终得出投标保证金是立约定金的结论。如果把招标人发布招标公告、投标人参与投标、确定中标人、

47、中标人按招标文件要求和投标文件承诺与招标人进行合同签订这一过程视为一个合约，就不难理解可以适用定金法则。水利工程建设项目招标投标管理规定第五十五条规定： 由于招标人自身原因致使招标工作失败（包括未能如期签订合同），招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人，同时退还投标保证金。投标保证金案例讨论江西省九江市中级人民法院（2004）九中民一初字第 09 号民事判决书2003 年 8 月，原告某建筑公司获悉第一被告（江西省九江市某林科所）有一工程建设项目招标，同年8 月 2 日原告向该所建设指挥部出具介绍信及法人委托书，委托刘某以原告的名义参加投标。2003 年 8 月30 日第一被告编制出施工招

48、标文件，8 月 31 日第二被告（九江市某监理公司）签订代理招标合同。2003 年9 月 15 日该项目在九江市建筑交易市场进行招标（包括原告在内的 7 家公司参加了投标）。同日 8 点 30 分，原告代理人冯某、刘某参加开标评标事宜。在工商局进行资格预审时，建设局提出 ：原告的代理人更换了，到场的代理人刘某未在建设部门备案。同日评标委员会作出初审报告，涉案内容 ：在对原告的投标文件进行审查时，发现原告擅自变更法人委托人，又未澄清和说明，依据 2003 年中华人民共和国七部委 30 号令及评标委员会和评标方法暂行规定之规定，评标委员会对其投标按否决投标处理。原告对此处理结果不服，遂提起诉讼。审

49、理认为 ：按照投标人与招标人平等地位的理解，投标保证金于特定情况下的惩罚性质应对等适用于双方，故此投标保证金具有定金的特征。投标人于招标人违反招标文件和法律、行政法规的规定时，有权利要求招标人双倍返还投标保证金。投标保证金的性质从定金担保的设立来看，其效力的发生必须当事人事先作了定金规则性质的规定或在合同中使用了“定金”一词。 最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法若干问题的解释第 118 条明确规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 ”根据担保法第八十九条规定，定金的收受与返还是从合同签订到合同履行

50、过程中的概念，工程施工招标投标的目的是让招标人从多家投标人中择优选择一家中标人，并与其签订工程施工合同，而中标前还不存在合约，更不存在履约的问题，因此此阶段不存在“定金”的概念。投标保证金的性质非典型担保说（让与担保说）及其证成1.人保创新中的契约自由 担保的分类：人保与物保（金钱担保）2.金钱或货币作为标的物时的公示方法担保法司法解释第85条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。投标保证金的性质最高人民法院公报2015年第1期中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保

51、证金质权确认之诉案保证金账户质押系一种金钱质押，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。若双方当事人已经依约为出质金钱开立了担保保证金专用账户并存入保证金，符合特定化的要求。特定化并不等于固定化，保证金账户未用于非保证金业务的日常结算，因业务开展发生浮动不影响特定化的构成。占有是指对物进行控制和管理的事实状态，因银行取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户，符合出质金钱移交债权人占有的要求。投标保证金案例讨论2010年9月1日，重庆某旅游开发有限公司（以下简称招标人）在重庆市建设项目及招标网发布了龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）的招标公告，重庆某景观绿化工程有限公司（

52、以下简称绿化公司）决定对该项目投标。2010年9月25日，绿化公司以中标后将建工险交给太平洋保险公司某分公司工作人员欧某某做为名，向欧某某借款40万元，用于缴纳龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）的投标保证金，并于2010年9月26日向招标人提交该40万元投标保证金。招标人认为绿化公司和广州某投标人的保证金均通过一个名为欧某某的账户打入，绿化公司和广州某投标人涉嫌串标，故取消了绿化公司的投标资格，另择日对该招标项目进行了招标，并拒绝退还绿化公司的40万元投标保证金。2011年4月28日，原重庆市双桥区城乡建设委员会作出了双建发（2011）号决定，决定由招标人全额没收广州某投标人和绿化公司各自

53、缴纳的保证金40万元。后绿化公司向法院提起行政诉讼，法院经审理后认定重庆市双桥区城乡建设委员会作出的双建发（2011）号决定程序违法，撤销了该处罚决定。投标保证金案例讨论绿化公司认为招标人应退还绿化公司缴纳的保证金40万元，提起民事诉讼，要求法院依法判决招标人退还保证金40万元。法院认为，在本案中，招标人就龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）进行招标，而绿化公司作为投标人对该景观工程进行投标，双方之间系建设工程招投标法律关系，在招投标过程中发生的纠纷属于平等主体之间的民事纠纷。招标人的招标文件属于向绿化公司发出关于龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）的要约邀请，该招标文件不违反法律规定，具

54、有法律效力，故对双方均具有相应的法律约束力。绿化公司根据招标人的招标要求参加投标活动，在向招标人提供投标文件时向招标人交纳了40万元投标保证金，但绿化公司并没有中标，绿化公司与招标人之间招投标的龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）建设工程合同没有成立。而招标公告文件第3.4.4项规定的投标保证金不予退还的情形是 ：1投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件 ；2中标人在收到中标通知后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保。投标保证金案例讨论根据招标人发布的招标文件中关于投标保证金的退还规定，招标人应按招标文件的承诺退还绿化公司的投标保证金，招标人没有退还，属对其承诺的

55、违反。因此，法院支持绿化公司要求招标人退还其40万元投标保证金的主张。招标人依据其上级主管机关重庆市双桥经济开发区管委会再次作出的双桥经开（2012）22号决定，认定绿化公司和广州某投标人系串通投标。但对于是否应当没收其保证金，有关单位并未作出已发生法律效力的相关决定。因此，法院认为系另一法律关系，在审理中已向招标人释明，应当另行处理。综上，根据中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第六条、第十三条、第十五条、第二十一条、第二十五条以及中华人民共和国招标投标法第五条、中华人民共和国民事诉讼法第一百四十四条之规定，法院判决招标人于判决生效后五日内退还绿化公司投标保证金40万元。投标保证金案例讨论

56、某地市政道路建设项目招标文件要求：投标人应交纳 80 万元投标保证金，投标保证金应从投标人的基本账户汇出，否则应予废标评标结束后，A公司成为第一中标候选人，经过公示，招标人发出了中标通知书。因工期紧迫，应招标人的要求，A 公司先进场施工，边施工边与招标人商签合同。约一个月后，监管部门收到投诉，第二中标候选人 B 公司反映：A 公司的投标保证金是从非基本账户汇出的，应予废标。监管部门一方面通知招标人暂停签定合同，另一方面派人调查，后经证实 A 公司的投标保证金是从非基本账户汇出的。对于如何处理，监管部门内部出现两种意见：一种意见认为，招标文件规定明确，应予废标；另一种意见认为，发出的中标通知书具

57、有法律效力，现在已经不是废标的问题，而是中标是否有效的问题。招标投标法第 53条、第 54 条、第 55 条、第 57 条规定了中标无效的情形，A 公司并没有出现法律规定的情形A 公司的律师认为，从非基本账户汇保证金只是瑕疵问题，如废标，一要诉讼，二是要赔偿损失。投标保证金案例讨论某地国企厂房建设项目招标评审结束，D 公司成为第一候选人，中标公示期间，监管部门收到投诉，反映 D 公司大跨度房屋建设业绩系伪造。监管部门经调查，证实投诉基本属实。当监管部门在处理过程中，建议不予退还投标保证金时，招标人却全额退还了 D 公司的投标保证金，原因是招标文件对投标保证金不予退还的情形未予约定，只能依照法规

58、处理，而部门规章中并没有将不“弄虚作假”列入投标担保。履约保证金招标投标法第46条第2款:招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。第60条:中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。工程建设项目施工招标投标办法第62条第2、3款:招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的,中标人应当提交;拒绝提交的,视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金,

59、不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。履约保证金第81条第2款:拒不提交所要求的履约保证金的,招标人可取消其中标资格,并没收其投标保证金;给招标人的损失超过投标保证金数额的,中标人应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。第83条第1款:或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中标项目建设资金的,有关行政监督部门责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。第84条:中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责

60、任。第85条第1款:招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。专题四 公司担保的解释论以最高人民法院（2012）民提字第156号民事判决书为中心 规范基础公司法第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控