法的本体论一

1、法的本体论法的概念一、研究法概念的重要性 有关法的定义的研究具有非常重要的地位，原因在于： 其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。 其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。 其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”时，可能缺乏充分的解释力度。 二、 法的定义的三个基本争议点 英国法学家哈特对于法概念问题进行了较为

2、深入的研究。他认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法；换言之，法与规则之间的区别何在？三、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义 法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方法发展的历史，我们可以用自然法（Natural Law）理论与法律实证主义（Legal Positivism）两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更为高

3、级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法”（High Law）。自然法中的“自然”第一重含义：人性道德性第二重含义：规律永恒性 普适性自然法中之“法”：判断行为正误之标准自然法理论的发展历程 纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下基本阶段： 古代自然主义自然法，中世纪神学主义自然法，近代启蒙思想家的理性主义自然法，现代复兴自然法而法律实证主义则认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。法律实证主义强调实在

4、法的自足性，认为法就是法，并不受制于法以外的其他更为高级的标准，无论这些标准是“事物的本质”、“神意”、还是“人的理性”。因此，即使实在法与上述标准相违背，这也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。所以，法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究。在不同的实证主义者看来，法是不同的实际存在的事物。用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义则认为“恶法亦法”。 总之，西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复发生的论战史。两者之间的论战始终围绕着如何回答“法是什么”的问题来加以展开。不同的思想家基于各自不同的立场，给出了不同的答案。到目前为止

5、，有关法的定义的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的定义就是法学永恒的使命。 法的概念中国历史上法的含义及理念西方历史上法的含义及理念法与法律的定义法的本质（一）关于法的本质的主要学说 关于法的定义可以分为马克思主义与非马克思主义两大类，在我国，这一划分具有重要意义。 以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类： 1、从法本身理解法律认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。这种观点的特点是囿于法的现象来讨论法的问题（1）规则论，一般认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。 （2）命令论，与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则

6、的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力源于主权者的命令。 （3）判决论或预测论，认为法就是对法官判决的预测。法不是写在规范性法律文件中的东西，法官关于案件的处理意见才是真正的法。法律、判例、习惯等不过是法的渊源。2、从法的外部解释法律的根源直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物（1）神意论，世界各国历史上最早出现的观点几乎都是神学的法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。 （2）意志论，许多非马克思主义法学都是从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法的，如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。 （3）正义论，把法归结为正义的思想，同样源远流长

7、的。如古罗马法学家塞尔苏士认为：“法乃善良公正之术。”3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定义总体上看，不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物19世纪末，尤其是20世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域加以研究。马克思主义关于法的本质的基本观点 法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。法的基本特征法的特征（规范性 国家意志性 普遍性 强制性 程序性） 法是调整人的行为的社会规范（1）在我国法律术语中，规则通常指较为具体明确的行为标准，而规范的涵义要稍微宽泛一些，包括规则

8、和原则。 （2）法是一种社会规范，以此区别于： 1、自然法则：自然现象之间的联系，与人的思维和行动无关。而社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果，是一种文化现象。 2、技术规范：调整人与自然的关系，规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。而社会规范则是调整人与人之间的社会关系。技术规范可以转化为法律规范。法是出自国家的社会规范1、法是自觉的结果，而不是自发的结果；2、法是国家意志的体现，但国家意志并不都体现为法，如国家政策；3、法具有高度的统一性和普遍适用性法是规定人们权利和义务的社会规范1、权利和义务经过法的调整成为法律权利和法律义务2、权利与义务的规定具有利导

9、性法是由国家保证实施的社会规范1、所有规范都具有保证自己实现的力量，没有保证手段的社会规范是不存在的，但其强制措施的方式、范围、程度、性质是不同的。2、法的强制是一种国家强制，就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范，是与其它社会规范的决定性区别3、国家强制力并不是法的实施的唯一力量，并不总是直接表现的4、国家暴力是一种“合法”的暴力法是严格规定程序的行为规范，具有程序性 法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。 法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程

10、度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。 法具有可诉性法法律具有被任何人在特定机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。法的可诉性使公力救济成为可能。诉讼是法律规范实现的方式。可诉性是判别一种规范是否属于法律的重要标志 可诉性的分解：（1）可争讼性任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。（2）可裁判性（可适用性）法律能够作为法院裁判标准。不能作为裁判依据的法律 是“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。可诉性的制度要求（1）在立法时要在法律规范中制定明确的行为模式和相应的法律后果。（2）建立解决纠纷

11、的机构、解决纠纷的途径和规定诉讼主体。法的作用法的作用是指法律作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。同时，我们必须在更深的层次上认识到，法的作用在实质上也是一定社会的物质生产方式的反映。 法的规范作用法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。 告示指引评价预测教育强制法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。如果说法的规范作用是从法自身来分析法的作用，那么法的社会作用则是从法的目的和性质的角度来考察法的作用问题。 法的局限性法律无用论：主要表现为两种：一是完全否认法的作用，主张用政治、

12、纪律、道德来代替法律二是对法律采取实用主义态度，以利益为核心，当法律对其有利时，作为工具与手段来用，当法律对其不利时，则无视法律的存在法律万能论过分夸大法律的作用，混淆法律与其他社会现象和其他社会规范之间的关系习题1、马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？ A强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B法律在本质上是社会共同体意志的体现 C在任何社会，利益需要实际上都是法律内容

13、的决定性因素 D特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的2、下列哪些属于规范性文件所具有的特点 A 适用对象是特定的人 B 适用对象是不特定的人 C 仅仅适用一次 D 在其生效期间内反复适用3、下列哪些说法是正确的 A 法不等同于国家意志 B 法作为国家意志的体现，是一元的C 法可以自发形成 D 国家意志性是法区别于其他社会规范的区别之一4、下列哪些属于法的普遍性的含义 A 法的效力对象的广泛性 B 法的效力的重复性C 一切具体的法的效力都是相同的D相同的事项和相同的法律主体适用相同的法律5、下列哪些说法是正确的 A 法是由国家强制力保证实施的 B 法以外的其他社会规范不

14、具有强制性C 法的实施的全过程需要国家强制力的介入D 法是最具外在强制性的社会规范6、下列有关法的本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说A 一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现B历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映C法的本质根源于物质的生活关系D 法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加7、根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？A 法的本质上是社会成员公共意志的体现B 法既执行政治功能，也执行社会公共职能C 法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D法不受客观规律的影响8、关于法的作用，下列

15、哪些选项是错误的？ A法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约 B法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场 C法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面 D法律不能要求人们去从事难以做到的事情 9.某国公司法第54条规定，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事可以要求董事、经理予以纠正。某公司的监事发现公司董事和外人串通损害公司利益，要求该董事纠正但遭到拒绝，该监事向法院起诉却不被受理，法院的理由是该起诉没有法律依据。对于该案件，下列哪些说法是正确的?A。从法的可诉性角度讲，某国公司法第54条规定存在缺陷B。某国公司法第54条规定的缺陷可能使公司中的监事无法有效履行其职责c。该事件说明，法

16、的可诉性是一个应然性要求，实践中存在着法无可诉性的情形D。要提高司法实践中法的有效性，就要注意在立法中确立法的可诉性10.法的作用分为规范作用和社会作用，下列有关法的规范作用的表述，错误的是（ ）A.法之所以具有规范作用，这主要是法的特征的内在要求B.我国公司法对一人有限公司做出了特别规定，这体现了法律的个别指引作用C.我国行政许可法规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可。该规定体现了法律的确定指引作用D.我国立法法规定，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。该规定体

17、现了法律的强制作用。11合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。这一规定体现了法律的什么作用? A、既体现了法律的确定性指引作用，又体现了法律的选择性指引作用B、既体现了法律的确定性指引作用，又体现了法律的个别性指引作用C、既体现了法律的确定性指引作用，又体现了法律的规范性指引作用D、既体现了法律的选择性指引作用，又体现了法律的规范性指引作用12王老师在课堂上讲到，在人类面前有两种规范存在着，一种是自然法则，一种是社会规范。理解这两

18、种规范，对我们具有重要的意义。以下选项中正确的理解是？A、自然法则是自然现象之间的联系，但与人有关联，因而也具有文化的意蕴B、社会规范是调整人们之间社会关系的规范，它是一种文化现象C、道德规范不仅调整人的行为，也调整人的精神或意识D、国家认可是指赋予社会中已有的社会规范以法的效力13江某和新欣家具厂于1月5日签订了一份关于木材的买卖合同，约定江某在1月15日前将质量合格的10吨木材运到新欣家具厂并交货付款。新欣家具厂在1月7日马上又和李某签订一合同约定，1月30日前将10吨木材精制成两套高档家具后均出售给李某布置新房用。从新欣家具厂的这两个行为来看，法律对于新欣家具厂显示出了哪些规范作用？A、

19、强制作用 B、教育作用 C、预测作用 D、指引作用14下列有关法的特征的表述,哪一选项是正确的组合？公司章程对公司股东、董事、监事、经理均有约束力，为人们提供了行为的标准，因而具有法的特征和效力一位党的干部因为受贿被判处刑罚，同时被开除党籍，这些都是法的实施方式的体现法是司法机关的办案依据，因此，可作办案依据的典型判例、行政规章、国家政策都可列入法的范畴法的适用范围具有普遍性，由于广东省的地方性法规只能在广东省有效因而不是严格意义上的法A、B、C、D、都不正确15.法学院的同学讨论法的作用问题时，有些同学认为，法的作用虽然非常重要，但法的作用不是万能的，而是有限的。其理由在于：其一，法的作用不

20、能超出社会生活的实际需要的范围；其二，法只能调整社会主体的外在行为，而不能干预人的思想观念；其三，法虽然能调整人的所有行为，却不能干预人们的情感关系和友谊关系；其四，法只能反映客观规律，而不能受人的意志的影响。下列哪些选项是正确的？（ ）A.（其一）（其三）B.（其二）（其四）C.（其二）（其三）D.（其一）（其二）16.2003年上半年某个时期，“非典”在我国许多地方肆虐。此间有人趁机声称自己是非典患者，强拿硬要，扰乱社会秩序。公安机关对此种行为依法进行了处罚，这种处罚首先体现了法的什么作用？（ ）A.指引作用B.评价作用C.教育作用D.强制作用法的渊源、分类与效力一、法的渊源释义法的渊源基

21、本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。历史上存在的渊源的种类1、习惯法：指经有权的国家机关以一定方式认可、赋予其法律规范效力的习惯和惯例2、判例法：拥有司法权的机关和人员对案件所做的判决，此判决不仅对本案有效，而且对以后的类似案件审理活动有强制性和指导性，具有了普遍约束力，变成了法。3、制定法：（成文法）由国家机关按照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性文件4、协议法：通过双方或多方协商产生的，对参与达成协议的各方都有约束力的法5、法理和学说正式渊源和非正式渊源正式渊源 主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以

22、作为处理法律问题根据的法的渊源。非正式渊源主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则，如正义和公平之类的观念，道德规范和宗教规范，习惯，乡规民约和社团规章，权威性法学著作，还有外国法等。正式法律渊源具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源。非正式法律渊源不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，当然，法的渊源是动态的、发展的，一国正式法的渊源和非正式法的渊源究竟各自包括哪些要素，主要由该国的国情决定。非正式法律渊源 与“禁止拒绝裁判”原则 所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或者法官有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下，对属于其

23、管辖范围的待决案件进行裁决。在出现法律漏洞的情形之下，法官应发现非正式法律渊源。原因在于：虽然在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性基础。 司法实践中法源选取的原则 在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。之所以要先正式渊源是为了实现法律的确定性和可预测性；之所以要使用非正式渊源是为了弥补正式渊源的局限性。任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，

24、也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况： （1）正式的法源完全不能为法律决定提供大前提，即法律出现了空白和漏洞 （2）使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突，即法的正式渊源出现了僵硬性； （3）一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性，即法的正式渊源出现了不确定性； 在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。 补充：规范性法律文件的规范化和系统化（一） 规范性法律文件的规范化规范性法律文件

25、是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。（二） 规范性法律文件的系统化规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。规范性法律文件系统化的方法主要有三种1.法的清理。法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理方法，通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。2.法的汇编

26、。法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。3.法的编纂。又称法律编纂、法典编纂指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。法的效力下列事项只能制定法律（立法法第八条【法律保留】）： （一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）对非国

27、有财产的征收； （七）民事基本制度； （八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； （九）诉讼和仲裁制度； （十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。立法法 【国会保留】第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。法的时间效力法的生效法的终止法的溯及力注意：法的时效问题【案例】 四人共同盗窃不同受罚案 1994年5月8日，周某和同乡孙某、冉某密谋行窃。次日中午11时

28、左右，此三人和另一老乡在一立交桥底碰面，周某拿着平时用的铁凿，四人骑两辆自行车窜至事主郭某家。根据分工，冉某望风，其他人合力撬门，十几分钟后，铁门和木门相继被撬开，并在主人房间找到了保险柜。他们撬开保险柜，发现竟有七八十万元现金和一块“帝舵”牌手表。下楼后，四人丢 弃了自行车，乘出租车离去。事后，几人平分赃款，各得款17万。不久，孙某和冉某被公安机关抓获。1995年12月，孙某被判处死刑，冉某被判无期徒刑，而周某则得以逃脱。 2005年1月5日，在四川广元县隐姓埋名11年的周某终于被警方抓获。广州市天河区人民法院依据1997年颁布的刑法，以盗窃罪判处周某有期徒刑15年，并处罚金人民币5万元。

29、原因解读： 1997年，我国新刑法颁布，其第264条明确规定: “盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产:（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的;（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。” 这就意味着，从侵害的对象上看，只 犯罪分子盗窃金融机构并且数额特别巨大或者盗窃珍贵文物且情节严重等两 种情形下方可判处死刑，侵害普通公私财物等其他对象时，犯罪分子至多判无期徒刑而不是死刑。 这一规定与1979年刑法有明显区别，即对于一般盗窃犯罪而言，处刑较旧刑法偏轻。依据1997年修订的中华人民共和国刑

30、法第12条关于“从旧兼从轻原则”的规定，周某虽然案发时是1994年，即旧刑法实施期间、新刑法颁布实施之前，但在量刑上则应当适用处刑较轻的1997年刑法。 法的溯及力的正确理解有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往为原则。法不溯及既往并非绝对。目前各国通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法，也称为“有利追溯原则”。在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。 比如，着作权法第59条第1款规定：“本法规定的着作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”程

31、序法遵循的是溯及既往原则，即 “实体从旧，程序从新”。这是因为，不溯及既往原则源于信赖利益保护原则，而信赖利益一般是基于实体法形成的。实体法创造、确定和规范权利（力）和义务，而程序法不创造新的权利和义务，只是提供法律救济和实现权利的方法和途径。因而，实体法溯及既往会影响法的安定性和人民对于旧法的信赖利益，而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥适地适用。 还有三种法律也遵循溯及既往的原则： 第一，解释规范。“当一项法律只是为了明确和解释已存在法律文件中含糊不清和有争议的含义时，该法律就是解释性法律。”解释法律是对被解释法律内在含义的澄清，原则上反对借解释之名行修改法律之实，所以“其效力上溯至他

32、所解释之法律生效之日。” 第二，校正规范。当一项法律制订后，发现有某些必须纠正的瑕疵，立法机关为校正这些瑕疵而作的规定，属于校正规范。在理论上，这类法律与立法者本应公布的规则一样，它们不过是恢复了法律的“正态”。所以，这类法律溯及既往是可以接受的。 第三，补充规范。所谓补充规范，指旧法因特定理由被撤销，为填补被撤销法律所遗留下来的法律漏洞制订的法律。这类法律是对旧法的补充，属于旧法的一部分，应当与被补充法律的精神、原则相吻合，回溯地与被补充法律同步生效也在情理之中。 补充性法律规范溯及既往也是大陆法系和普通法系普遍认可的规则。 裁决的既判力对有利法律溯及的限制案例：1983年“严打”，20岁的

33、北京人牛玉强被法院以流氓罪判处死刑，缓期二年执行。判决书上，他的罪行包括：参与抢过一把蒙古刀、一顶军帽，砸碎了某家窗户玻璃，参与了一场打架。开始在新建的石河子监狱服刑。1990年，牛玉强身患空洞型肺结核，保外就医，回京治疗。其间，他娶妻生子，一直待在居住地，每月向派出所汇报。1997年，他所犯的“流氓罪”在修订后的刑法中被删除。2004年，新疆石河子监狱的警察突然出现，将牛玉强带回，继续服刑。他被定为保外就医逾期未归，刑期被顺延12年，要到2020年2月21日才能出狱。国外处理这一冲突的方法有三：一是既判力优先于溯及力，即变更后的新法对其施行前已经终审的行为无溯及力，如瑞士；二是溯及力优先于既

34、判力，即变更后的新法对其施行前已经终审的行为具有溯及力，如西班牙；三是折衷性的，部分溯及部分不溯及，如意大利。 我国司法实践中一般采用第一种，即既判力优先于溯及力。 公民权利和政治权利国际公约第十五条 一、任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重於犯罪时适用的规定。如果在犯罪之後依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。 二、任何人的行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚。 法的空间效力法对人的效力补充：法的对事效力包括哪些原则？

35、法律效力的事项范围 是指法律规定的法律效力所针对的具体社会关系和行为范围。（一）事项法定原则。即法律效力所确定的事项范围应当以法律预先明文规定为前提，并以此为界限。 （二）完善设定原则。即针对于社会关系和行为的法律规定应该尽量完善和健全。 （三）一事不再理原则。指同一机关对基于同一法律关系的行为已作出了判决，同一机关不得受理同一当事人所作的同一请求。 （四）一事不二罚原则。指对同一行为，不得处以两次及以上性质相同或同一刑名的处罚。 练习：下列哪些属于当代中国的法的正式渊源 A习惯法 B宪法 C判例法 D行政法规 下列关于表述法的效力的选项哪个是正确的 A法律不经公布就不具有效力B一切法律效力级

36、别的高低和范围的大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的C法律仅仅适用于将来，没有溯及力，这在法学上被称为从新原则D法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓“不知法者得免其罪”王某回国携带应申报的物品未向海关申报，海关认定王某的行为构成走私，对其作出没收物品，并罚款1000元人民币的处罚，海关的上述处罚是否正确？A是错误的，只能实施没收物品的处罚B是错误的，只能实施罚款1000元的处罚C是错误的，只能在没收与罚款中选择一种实施处罚D是正确的，不违反一事不再罚的原则根据我国立法法的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？ A自治条例、单行条例与地方性法规

37、不一致的，适用地方性法规 B地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用 C公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用 D某市经授权制定的劳动法规与我国劳动法的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？ A各国法律所有的人在效力规定上是相同的 B法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权 C中国法律中有关于“保护主义”原则的规定 D法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异 .某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代

38、表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，根据我国宪法和立法法，下列哪种处理办法是正确的？A.由国务院决定在该地方适用部门规章 B.由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章 C.由最高人民法院通过司法解释加以决定 D.由国务院决定在该地方适用地方性法规，或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章 下列哪些法律渊源是地方政府开征、停征某种税收的依据？A全国人大及其常委会制定的法律B国务院依据法律授权制定的行政法规C国务院有关部委制定的部门规章D地方人大、地方政府发布的地方法规1983年3月1日，全国人

39、大常委会通过的商标法生效；2002年9月15日，国务院制定的商标法实施条例生效；2002年10月16日，最高法院制定的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释施行。对此，下列哪些说法是正确的? A商标法实施条例是部门规章B关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释是司法解释C商标法实施条例的效力要低于商标法D商标法实施条例是关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的母法.司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判？A.特别法优于一般法B.上位法优于下位法C.新法优于旧法D.法溯及既往关于法律、行政法规、地方性法规

40、、自治条例和单行条例、规章的适用，下列哪些选项符合立法法规定？A.同一机关制定的特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定B.法律、行政法规、地方性法规原则上不溯及既往C.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决D.根据授权制定的法规与法律规定不一致不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度，下列哪一表述准确地揭示了两者之间的区别？A法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行B法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法律汇编成

41、册C法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容D法律汇编不属于国家机关的立法活动，法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题，在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？A特别法优于一般法 B国际法优于国内法 C 后法优于前法 D法律优于行政法规 .下列有关当代中国法的渊源的表述错误的是（）A.我国民法通则第142 条第3 款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”此处的国际惯例属于法的非正式渊源B.我国合

42、同法第61 条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”此处的交易习惯属于法的正式渊源C.我国民法通则第6 条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”此处的国家政策属于法的正式渊源D.无论是法的正式渊源，还是法的非正式渊源，都可能会作为法官的裁判依据法的构成要素法律概念法律规则法律原则法律概念法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。法律概念与一般日常交流

43、中的概念相比有自己的特征。首先，法律概念所释放出的有效内容是由立法者或司法者所确定的，带有法律性特征。这里的法律性包括两方面的含义：一方面是指由立法者通过立法明示，在法律规定中直接载明有法律概念的含义；另一方面是指由法律的适用者(主要是法官)在法律适用过程中，根据法律原则和精神对概念的中心意义做具体的确认。法律概念所释放出的意义具有法律的属性。其次，法律概念是对法律所欲调整之对象所进行的特殊归纳，这种归纳主要是受法律思维方式的影响，对所要概括事物的特征进行穷尽地列举，从中找出不可替代、不可缺少的最显著特征，然后对概念下定义。这主要是因为，从形式上看，法律最显著的特征就是它为社会提供明确的行为规

44、范，因而在法律规定中，应尽量使用明晰、确定的概念。注意：法律概念具有核心与边缘两部分，在边缘部分会发生歧义例1：2009年“五一”前一天4月30日14时21分，北京丰台马家堡东路建设银行洋桥支行内，一男子左手持刀、右手持仿真枪，劫持一银行保洁员实施抢劫。该男子抢劫14万元后，从银行后门逃出，被及时赶到的警方人员控制。被劫现金全部起获，保洁员受轻伤。 中华人民共和国刑法第二百六十三条之规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（七）持枪抢劫的；。”根据以上规定可以看出，如果认

45、定为“持枪抢劫”，将会受到十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的处罚。如果相反，将仅会受到三年以上十年以下有期徒刑的处罚。“持枪抢劫”行为的认定在这里是关键。按照中华人民共和国枪支管理法第四十六条规定，法律上所称的枪支，“是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。例2：2008年10月21日，以郑书义为首的浙江首个男性卖淫团伙在浙江省湖州市被判刑。4名团伙成员分别被湖州市吴兴区人民法院判处1年6个月至5年6个月不等的有期徒刑，罪名为组织卖淫罪和传播性病罪。据悉，此案中“男妓”是否属于法定的“卖淫”成为庭审时控辩双方辩论的焦点。新闻

46、再现今年35岁的郑书义，去年8月10日，他通过网站招聘男性卖淫者，公开“男妓”照片，招揽男性嫖客。此间，他先后租用两套房屋作为卖淫场所，以每次200元至400元不等的价格，进行卖淫活动，他则收取提成和管理费。“男妓”徐光明、谢冬冬应招后，随叫随到，出台服务。据查，郑书义在经营该网站期间，共招募了20余名“男妓”。吴宏春曾是嫖客，今年3月7日，郑书义以3万元将网站转给吴宏春进行经营，吴宏春用同样的方法继续组织男性卖淫。对此，检方指控郑书义、吴宏春构成组织卖淫罪，徐光明构成协助组织卖淫罪。另外，谢冬冬在案发前就已检查出患有隐性梅毒，但仍多次卖淫，检方指控其构成传播性病罪。在庭审中，郑书义的辩护人提

47、出由于刑法的滞后性和立法缺陷，根据罪刑法定原则的内涵，因其行为存在现实争议，是不构成组织卖淫罪的。法院审理后认为，刑法中的“组织他人卖淫”，并没有把“他人”限定为妇女，也可指男人，且“卖淫”并不是特指异性之间的真正性交，不特定的同性之间以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系行为的都属于卖淫嫖娼行为。（据法制日报）法律规则含义与特点法律规则的逻辑结构新三要素说1、假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。（1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。

48、（2）行为主体的行为条件。其往往是法律关系产生、变更或消灭的事实规定，内容包括行为主体的资格构成(行为主体的国籍、权利能力、行为能力、免责条件等)和行为的情境条件(行为的时间、地点、程序和状态等)。例如婚姻法规定：有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养义务。这一规则的假定(条件)是：第一，祖父母、外祖父母有负担能力；第二，孙子女、外孙子女是未成年人；第三，孙子女、外孙子女的父母双亡。缺乏上面中的任何一个条件，都不能适用此规则。注意：假定条件四要素：时间 空间 主体 情景补充：假定条件之实例分析 2、行为模式：规定行为主体的权利、义务，确定行为规则的部分

49、。是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求，是任何法律规则的核心部分。（1）可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。 （2）应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。（3）勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。3、法律后果 指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保

50、护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。法律后果是任何法律规则都不可缺少的要素，但在立法实践中，法律条文一般不明确表述合法的后果，因为根据行为模式，人们(包括法官)可以直接推知该法律后果；但违法的后果，由于它实际上是规定人们违反法律所应承担法律责任的后果，因而必须在立法上予以明文规定。也就是说、任何一种行为模式(尤其是应为模式和勿为模式)都应有其相应的违法后果的规定。否则，法律规则就是不完整的，是模糊不清的，最终将使人们无所适从。总之，

51、在逻辑结构上，法律规则都是由假定(条件)、行为模式和法律后果三部分构成的。其中，假定(条件)、行为模式是法律后果的前提，法律后果是对人们遵守或违反假定(条件)和行为模式的认定。它们之间在逻辑上是可以相互推导的。换言之，我们可以根据法律后果推导出行为模式和假定(条件)；也可以根据假定(条件)和行为模式来推知法律后果。规则与条文的关系首先注意：法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文（1）规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文。 （2）非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文，不能独立存在，总是附属于

52、规范性法律文件中的规范性法律条文,也被称为技术性规范。法律规则和法律条文之间的关系法律条文与法律规则不是对应关系。法律规则属于法律规范，法律条文表述为规范性陈述或语句。第一，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，但同时法律条文又不是法律规范的唯一表现形式，法律规范本身是一种以意识的形式存在于人们头脑中的行为规则，它可以表现为成文法，也可以表现为不成文法。 第二，法律条文的基本内容是法律规则，但并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，条文中除了法律规则之外，还包括构成法的其他要素，如法律原则，法律概念（区分规范性条文和非规范性条文）第三，法律规则与法律条文不一定是一一对应的。

53、不是任何条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则，一项法律规则的内容可以表现在不同的法律条文甚至不同的法律文件中，反之，一项法律条文也可以反映若干个法律规则中的相同内容。在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。其一是采取正面明示的方式，即在法律条文中明确规定人们的行为模式(权利或义务，例如，规定“公民人身自由不受侵犯”)，来引导人们从事某种行为。其二是采取反面明示的方式，即在法律条文中明确人们违反行为模式时应承担的违法后果(制裁或其他法律责任方式，例如规定“不得故意杀人”)，以此来明示人们应当行为或不得行为的界限，引导人们的行为。1一个完整

54、的法律规则由数个法律条文来表述例如：物权法对遗失物的规定：第一百零九条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。第一百一十条 有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。 第一百一十二条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。 权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。 拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物

55、等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。 第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。 2法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述例如，我国宪法第38条、民法通则第101条、刑法(1997年)第246条均规定了禁止对公民进行侮辱、诽谤和诬告、陷害的行为规则，只是对它们的假定(条件)和法律后果的规定有所差别。第三十八条中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。 第一百零一条 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。第二百四十六条 以暴力或者其他方法公然

56、侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。3一个条文表述不同法律规则及其要素例如，我国刑法分则通常把相关犯罪的“罪状”(假定条件)和“罚则”(违法后果)规定在同一个条文中。第二百四十一条收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 4法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素(1)法律条文仅规定“行为模式”。例如婚姻法规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。”(2)法律条文规定了“假定(条件)”和“行为模式”两个要素。例如我国商标法第2

57、5条：“转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。”(3)法律条文既规定“行为模式”，又规定“违法后果”。例如我国刑法(1979年)第136条：“严禁刑讯逼供。国家工作人员对人犯实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”(4)法律条文既规定“合法后果”，又规定“违法后果”。例如刑法(1997年)第20条和第21条有关“正当防卫”和“紧急避险”的规定，即属此类。第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事

58、责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚法律规则与语言（1）一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性。（2）法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身，而适用的是语句所表达的意义。因此，我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。要区分规则与表达规则的语句。语言特有的歧义性和模糊性决定了解释的必要性。（3）表达法律规则

59、的特定语句往往是一种规范语句。分为命令句和允许句。有些法律规则的表达中没有适用“必须”、“禁止”、“可以”等模态动词，但仍然表达了法律规则。根据规范语句所运用的助动词的不同，规范语句可以被区分命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”(must)、“应该”(ought to should)或“禁止”(must not)等这样一些道义助动词的语句例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”、“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”、“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”。允许句是指使用了“可以”(may)这类道义助动词的语句，例如“当事人协商一致，可

60、以变更合同”。但是注意，并不是所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达，也可以用陈述语气或陈述句表达，例如民法通则第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。” 补充：按照规则的内容的确定性程度不同，分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则；委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则（授权立法条款）；准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。（准据