时代-企业制度的法律误区与操作实务

1、精选优质文档-倾情为你奉上精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业专心-专注-专业精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业企业制度的法律误区与操作实务第一讲 制订企业规章制度的重要性（上）企业规章制度实际上是企业的一部法律，制定企业规章制度就是企业内部的立法，那么什么是立法呢？就是双方当事人之间权利义务的讨价还价，是双方之间的一个博弈的过程，博弈的结果就是制定的企业规章制度，规章制度对企业的管理非常重要。企业规章制度是劳动关系管理最重要的工具劳动关系是社会关系中一个非常重要的关系。劳动关系是用人单位和劳动者之间权利义务关系，尤其是劳动权利义务之间的关系。那么，当事人主体双方有什么特点呢？

2、双方当事人的主体具有平等性就是说，用人单位和劳动者之间是平等的，但在平等的条件下，又具有隶属性，也就是说劳动者要成为企业的一员，要接受企业的管理。平等性体现在劳动关系的建立、变更、解除和终止方面。例如劳动关系的建立过程中，双方当事人必须是平等的，一方不能强迫另一方去建立劳动关系。【案例】前段时间发生在山西有个小煤窑，老板强迫劳动者来劳动，甚至发生了倒卖劳动者的事件，就是把劳动者由一个企业卖到另外一个企业去，实际上这就违反了双方当事人之间平等性的原则。同样，劳动者不能强迫企业和自己建立劳动关系，不能强迫企业给自己发工资，必须是在付出劳动以后，平等关系交换工资，体现了劳动关系的平等性。劳动法第17

3、条规定，变更劳动关系必须双方协商一致。解除劳动关系也必须符合法律规定的条件，或者说双方当事人协商才能解除，这些都体现了劳动关系双方当事人的平等性。 双方当事人的隶属性就是说劳动者必须成为企业的一员，接受企业的管理，具体体现在劳动权利义务履行的过程中，企业要对员工进行管理，同时员工也就成为企业的一员。在管理过程中，企业用什么样的规章制度去管理？怎样才能很好地管理员工？使管理的结果合法有效呢？企业要管理内部员工，有四个方面的规则可以应用： 劳动法律法规； 双方当事人之间签订的劳动合同； 集体合同； 企业内部的规章制度。（一）劳动法律法规在劳动关系管理中的局限性国家制定了大量的劳动法律法规，但是我们

4、在具体管理过程中，特别在一些细节问题上，却找不到我们要管理员工的依据。这就体现了劳动法律的特征：1.原则性就是只有原则性规定，对具体问题的处理没有规定。劳动法规定，劳动者连续工作一年，应当享受带薪年休假。那么劳动者怎么去享受，享受多长时间？享受的过程是怎样一个程序？没有相应规定。劳动法第25条第二项规定：员工严重违纪或者严重违反用人单位规章制度的，可以解除劳动合同。什么样的违纪是严重，没有规定。第25条第三项也规定，劳动者徇私舞弊严重失职，给用人单位利益造成重大损害的，可以解除劳动关系。什么是重大损害，也没有定义。【案例】北京发生的一个很有名的劳动争议案件，媒体也进行了报道，就是常务副总经理被

5、冷藏案，这一案件体现了劳动法律的原则性。有一个企业的常务副总经理，是从基层一直干上来的，但当企业发展壮大的时候，他作为常务副总经理已经不能胜任这个工作岗位的需求。劳动法第26条第二项规定的很清楚，对于不能胜任工作的劳动者，在进行培训或者调整以后，依旧不能胜任的，企业可以解除他的劳动关系，于是企业就把这位常务副总经理的工作岗位调整为人力资源总监。结果这位常务副总经理就不干了。他说，原来人力资源部是我分管的，我不干了。再一次考核，他在人力资源总监的职位上仍然不能胜任工作，那么按照法律规定，企业可以解除劳动关系。但是企业进行了成本的核算，常务副总经理的工龄时间很长，工资又很高，要解除他劳动关系的时候

6、，经济补偿金的数额有100万元。企业分析，如果要解除劳动关系，就要支付100万元的成本，那么可以不解除，让这位常务副总经理在家里待岗。待岗的过程中，企业发放北京市的最低工资640元。这位常务副总经理就不接受，起诉到仲裁委员会，要求企业解除劳动关系，支付经济补偿金。但仲裁委员会不予支持。解除是企业单方面的行为，不能由司法机关强制去解除。这个问题就出现了法律上的一个缺失，就是立法不够明确，当企业不愿意解除劳动关系的时候，双方之间的权利义务应该如何履行，法律没有规定。2.陈旧性有些劳动法律法规很陈旧，从建国以来就开始大量的劳动法律法规的立法，劳动部的解释，国务院的规定都有，但是有的很陈旧，几十年了，

7、还没有废止，还在施行。【案例】我国有一个法定的节假日，专门是针对女同志的，就是“三八”妇女节。三八妇女节这天，有的单位给大家放假半天，有的单位工作任务紧张，没给大家放假，不放假的时候，企业是不是应该支付加班费呢？三八妇女节是一个法定节假日，上班了，就是提供劳动了，应该不应该发加班费？在1954年，当时的政务院有一个规定，说三八妇女节这一天，号召广大妇女同志们为建设社会主义国家做出贡献，因此不发加班费。这个规定一般人是不了解的。3.冲突性我们的劳动法律既原则又陈旧，有时遇到无法解决的问题时，只好用地方的立法来弥补劳动法律法规的缺陷，因此，就出现了大量的地方劳动法律法规。比如说北京市劳动合同条例，

8、上海市劳动合同条例，还有其他一些地方的规定或者条例，互相的冲突是难免的，而且这些冲突有时候是截然相反的。比如，北京市劳动合同管理规定，终止劳动合同需要提前30天通知劳动者。在上海市劳动合同条例的规定中，没有提前30天通知的规定，劳动合同到期即行终止。这个规定就是截然相反的。如果企业总部在北京，子公司在上海，或者总部在上海，子公司或者分支机构在北京，就出现了一个公司要使用两种法律规定的现象。还有，在北京应该提前30天通知员工解除劳动合同，如果没提前30天通知，在上海需要支付一个月工资作为代通知金，而在北京不需要支付。还有服务期违约金的约定，比如在北京，企业与员工签订了五年期的劳动合同，如果员工提

9、前解除劳动关系，可以要求员工承担违约责任。在上海，这样的约定是完全错误的。那么，基于劳动法律法规这种原则性、陈旧性以及冲突性，就导致了在管理劳动关系过程中，出现了局限性。很多情况下，劳动法律法规在管理劳动关系过程中，只是一个指导性的作用。（二）劳动合同在劳动关系管理中的单一性劳动合同是用人单位和劳动者之间签订的一个法律文书，它是确定双方是否具有劳动关系的一个书面的形式。劳动合同是规范双方权利义务的法律文书，可以全面的概括双方之间的权利义务，员工应该享受什么权利，都应该在劳动合同里面体现出来。但是这样一个管理员工的工具，在实施中却出现了问题，2005年是劳动法实施10周年，全国人大在调研的过程中

10、，就发现了劳动合同管理中存在很多的问题，总结为三个方面：1.劳动合同内容的一致性劳动合同是一个个性化非常强的法律文件，是企业和某位具体员工之间签订的一个法律文书。但是，企业上至总经理，下至普通的员工，大家的劳动合同的条款几乎是一样的，除了工作岗位不一样，劳动合同期限稍微有点差别，工资报酬不一样以外，其他的权利义务，其他的劳动合同条款，都是一模一样的。但是，总经理的权利义务怎么能和一个普通员工一样呢？劳动合同内容的一致性，是目前在使用劳动合同管理员工中的一个缺陷。2.劳动合同文书的示范性各地的劳动保障部门都制定了大量的示范性劳动合同文本，甚至有的劳动保障部门，要求企业来购买示范性劳动合同文本，一

11、式两份，签订了以后，再拿到劳动保障局来鉴证，鉴证后再收钱。企业之间千差万别，劳动者之间千差万别，一个示范性的文本，不可能适用于每一个企业、每一个人。当地的政府部门要求企业购买劳动合同示范性的文本，对企业有效管理劳动关系是非常不利的。3.合同条款的法律浓缩性劳动保障部门的示范性劳动合同文本，常常就是照抄了劳动法律的条文，甚至劳动合同就是劳动法的浓缩。浓缩了劳动法的劳动合同是不是精华？这个问题值得商榷。浓缩了劳动法律条文的劳动合同，在劳动关系的管理过程中，只有一个作用，就是劳动关系的证明作用。第二讲 制订企业规章制度的重要性（下）（三）集体合同在劳动关系管理中的无效性集体合同就是企业行政一方与企业

12、工会一方，签订的关于劳动者和用人单位之间权利义务的一个集体性的法律文件。我们国家非常推崇集体合同的，希望企业和员工之间能够签订集体合同，但是结果却是废纸一张。关于集体合同的立法，在劳动法里面只有三条： 规定了签订集体合同的双方当事人； 规定了集体合同的内容； 规定了集体合同生效的一个要件；集体合同签订以后7天之内，向当地的劳动保障部门申报，劳动保障部门在15天之内，如果做出核准就生效，如果15天内没有做出核准，或者没有任何异议也生效。如果提出异议，那么企业和工会应该重新签订集体合同。1996年的时候，劳动和社会保障部发布了一个集体合同管理规定，也对签订集体合同的一些程序性的要件做出了一个规定。

13、结果在具体的推广和执行的过程中，出现了一个偏差，工会一方非常积极，劳动保障部门却没有那么积极。全国总工会督促各级工会和企业签订集体合同，劳动保障部门没有像促进企业和员工之间签订劳动合同这样积极去办这一件事情。而且企业集体合同签订以后，并没有及时向劳动保障部门进行申报。如果不符合程序，集体合同签订了以后就是无效的。不生效的集体合同怎么去管理员工呢？（四）企业规章制度在劳动关系管理中的多重作用劳动法律法规在管理劳动关系过程中，只有指导性的作用，劳动合同只起到了证明劳动关系的作用，而集体合同是废纸一张，言下之意，只有运用规章制度才能弥补劳动法律法规的缺陷，弥补劳动合同的不足，弥补集体合同的不足。1.

14、 惩处的规范依据一个员工经常迟到早退，经常旷工，企业如何去处理他呢？如果企业有恰当的规章制度，就可以去惩处这个员工，如果没有的话，就失去了惩处员工的依据。比如某员工给企业造成了损害，如何让员工去赔偿？造成什么样的损害才可以赔偿？什么样的损害不可以赔偿？赔偿的条件是什么？主观上条件是什么？客观上条件是什么？因果关系的条件又是什么？企业的规章制度里面必须要有明确的规定，如果没有的话，将会产生劳动纠纷。2.规章制度是企业维权的利器比如保密制度，在这个制度里面规定，什么样的内容是企业的商业秘密，什么样的内容是企业应该保密的范围，保密的期限有多长？如果违犯了保密义务应该承担什么责任？这些都应该在企业的规

15、章制度里面规定，一旦员工违犯了这些规定，企业可以依此维护权利。【案例】某个城市有个酒楼经营火锅，研制了一个火锅底料，这个底料的配方非常好，味道非常鲜美，宾客盈门。过了一段时间，当时研制这个秘方的厨师，就提出了要离开这个单位，老板也没有在乎，就让这位厨师走了。过了一段时间，这位厨师就在这个酒楼的对面，同样开了另一家酒楼，也经营火锅。过了一段时间，老板发现自己酒店里人越来越少，每天晚上，大批的人向对面酒店拥去，就派了一个密探去看一下。结果发现，对方火锅的味道和自己是一样的，而且价格还优惠，又经过了进一步的调查，发现对门的那个酒店的厨师，就是原来酒店离职后的厨师。这个企业就说厨师侵犯了商业秘密，要维

16、护合法权益，向劳动争议仲裁委员会提起了诉讼。这是基于劳动关系存续期间产生的争议，仲裁委员会就问那位老板：这个配方，是不是你的商业秘密？企业和这位员工签订了保密协议没有？企业有没有保密制度？这位老板就说，这是我们企业的商业秘密，它会为企业带来利益，其他人又不知道，当然是商业秘密。事实是要成为商业秘密，必须具备三个条件： 能为企业带来利益； 其他人不知道； 要采取保密措施；制定一个保密制度，必须明确规定，这个配方就是企业的商业秘密，只要用这样的规章制度明确了是商业秘密，实际上就等于采取了保密措施。如果签订了保密协议，再起诉这个厨师，那么完全可以达到一个维护自己利益的目的。企业规章制度是企业文化的载

17、体规章制度是企业文化的载体，是管理劳动关系中一个很重要的工具，同时，企业规章制度也是企业文化的一个载体，而企业文化应当成为企业规章制度的灵魂。（一）企业文化应当是企业规章制度的灵魂企业文化是企业内部最核心的东西，往往决定了企业的走势和将来发展的方向。那么，制定的规章制度应该以企业文化为自己的灵魂。【案例】北京有家企业是生产体育用品的公司，考勤制度是这样的：员工每天早上8：30必须上班，下午5：30下班。但是这个企业有自己的特点，好多员工距离单位比较远，或者好多员工从事研发性的工作，习惯于早上睡一会，晚上熬一熬夜。在这样的考勤制度下，又实行了弹性工作制，就是早9：30到下午4：30作为核心工作时

18、间，具体上班时间和下班时间，员工自由选择，只要保证核心时间在，保证上班到下班，达到8个小时就可以了，这叫做弹性工作时间制。这样一个规章制度，就体现了对员工的关怀和关心，体现了关怀员工的企业文化。（二）制定企业规章制度必须体现企业文化的要求企业文化是规章制度的灵魂，反过来，制定企业规章制度的时候，必须体现企业文化的要求。比如说崇尚运动是企业文化，但制度在要求员工着装的时候，要求男同志必须穿西装打领带，女同志必须穿套裙，必须穿皮鞋，不允许化妆，这样的规定实际上和企业文化是相违背的。企业规章制度是实现企业战略发展的保证企业到底靠什么来发展？企业的核心竞争力不一定是人，也不一定是物，关键的是制度，要有

19、制度才能吸引来人，并且把人留下来，才能吸引来投资，才能把资金留下来。所以企业规章制度是实现企业战略发展的保证，一个很好的企业，肯定有自己一套完备的规章制度来实现这两个目的：留人、吸引投资。【自检1-1】企业管理员工，有哪四方面的规则可以应用？_答案1-1企业要管理内部员工，有四个方面的规则可以应用： 劳动法律法规 双方当事人之间签订的劳动合同 集体合同 企业内部的规章制度其中最重要的是劳动法律法规。【自检1-2】企业规章制度在劳动关系管理中的多重作用如何表现？_答案1-2 员工的行动指南 惩处的规范依据 规章制度是企业维权的利器第三讲 制订企业规章制度的误区及不利后果制定企业规章制度存在着误区

20、，这些误区将造成一些不利的后果，主要表现在以下几个方面。制定企业规章制度的误区及不利后果企业制定规章制度，必须要发挥它的作用，如果规章制度无效，或者违反法律的规定，这个情况是非常严重的。（一）无效的规章制度或者规章制度无效的内容很普遍在日常的实务中，在企业经常的运作过程中，无效的规章制度或者规章制度无效的内容，是非常普遍的。1.企业故意违反法律规定比如企业有这样的规定，加班不到一小时，不视作加班。有的企业还规定，加班以半小时作为计算单位，言下之意，加班了28分钟，就不视作加班，这样的规定实际上都是错误的。加班实际上就是延时，在法定的或者约定的工作时间以外提供劳动的，都是加班，哪怕加班一分钟也是

21、加班。【案例】北京有个企业叫做板吉通行社，这是一个日本和中国的合资物流企业，这个企业的加班规定就具体到每分钟。而且他们这方面做得还更进一步，这个企业的地址离员工的住址非常远，他们每天下班以后用班车把员工送到家里去。有时候下班的时候，有的员工可能迟那么几分钟，准时下班的员工，就要坐到车上等后面下班的人，那么有人就问了一个问题：迟下班5分钟的人，肯定要发加班费，那么等的这些人发不发加班费呢？这就是法律上的一个模糊的区域。还有很多企业规定中高层以上的领导没有加班费。中高层以上的领导也是劳动者，也是建立劳动关系的劳动者，怎么就没有加班费呢？在海洋法系的国家里面，比如在美国、英国，把中高层以上的管理者，

22、都视作为资方，是资方的话，加班是可以没有加班费的。在我们国家，中高层以上的领导都属于劳动人民的一分子，仍然应该有加班费。还有的企业有这样做法:试用期内只签订试用期的劳动合同，或者说试用期内不签订劳动合同，等员工转正了以后再签订劳动合同。其实法律明确规定，只签订试用期合同的话，就视作没有试用期，试用期的期限就是劳动合同的期限，那么，等试用期转正了以后再签订正式的劳动合同，更是无稽之谈。劳动合同没有区分正式和非正式的规定。还有的企业试用期内不缴纳社会保险，等转正以后再补交，或者说转正以后再开始缴纳，这些规定，同样是违反法律规定的。如果试用期是六个月的话，半年都没缴纳社保，后果是非常严重的，造成损害

23、的要进行赔偿，按照新的法律规定员工可以解除劳动合同关系，要求经济补偿金，对企业是非常不利的。2.以惯例代替法律有的企业形成了自己的一些做法，还以为是符合规定的。【案例】有个企业在发加班费的时候，是这样计算日工资和小时工资的：用月工资除以30天，再除以8，算出发加班费的日工资和小时工资。而企业在扣工资的时候怎么来计算呢？是用月工资除以20.92再除以8。显然这是不公平的，但这就是企业的习惯。然而企业的习惯不能代替法律。因为法律规定了计算日工资的方法，就是月工资除以20.92，没有商量的余地，没有讨价还价的余地，不允许双方当事人约定。3.违法但不知有些企业的规章制度虽然违反了法律规定，但是企业却不

24、知道，甚至有些专家学者指导企业制定规章制度，也可能犯错。【案例】某位管理大师讲课时说，他也曾经是一个企业的管理者，在某个企业工作了好长时间，员工大部分被淘汰了一遍。大家想一想，能随便淘汰一个员工吗？淘汰就是解除劳动关系或者终止劳动关系，劳动关系到期以后进行终止，但是必须要有法定的理由才可以解除。随便解除的话，就会发生争议。这些问题实际上很普遍，虽然违反了法律规定，但是我们心里不知道。前一段讲的末位淘汰制等等那些方法都是错误的，不是不可以淘汰，但必须符合一定的条件。（二）企业规章制度无效的后果严重且将来更加严重规章制度无效的后果非常严重，劳动合同法已经颁布，2008年1月1日就要实施了，实施以后

25、，规章制度无效的后果将会更加严重。主要体现在四个方面：1.预期效果实现方面企业制定规章制度的目的是为了管理员工，减少企业的成本，减少企业和员工之间发生争议，如果内容无效的话，这个目的就达不到。【案例】一位管理大师讲了可以砍掉企业成本的12把“刀”。企业的采购成本非常高，因为采购员吃回扣拿差价，是造成采购成本非常高的原因之一，可能每个企业都存在这样的问题。这位专家出了一个主意：企业要购买一个产品，可以让两个采购员同时去购买，一个采购员用80元钱就可以买到，另外一个采购员要花100元钱，差价是20元，这20元可能就是采购成本加大的部分。这20元就让用100元钱买产品的员工去赔偿。这一把刀好厉害，哪

26、一个采购员还敢用高价把东西买进来？差价要赔偿，你可能没吃到差价，自己还赔偿出去。这样一个规章制度是合法的还是不合法的？当然是不合法的。那么，企业在什么样的情况下，才可以让员工进行赔偿，这必须要具备四个条件： 主观上有故意或者有重大过失的行为存在； 客观上实施了损害企业利益的行为； 必须产生损害的后果； 行为和后果之间具有因果关系。采购员是否主观上有故意，如果企业无法用证据来证明，那么用一个高价格来买到的物品，是否给企业造成了损害，也很难定义。这样的规章制度“砍刀”，不仅没有达到预期的效果，而且法律意识强的员工起诉到劳动争议仲裁委员会、人民法院，企业败诉无疑。为了保护商业秘密，企业经常做的一件事

27、情，就是和员工签订竞业限制协议，制定一些保密制度，有竞业限制的制度内容在里面。但是制度不合法的话，实际上也限制不了员工择业的权利，无法保护自己的商业秘密。【案例】安徽合肥市开发区发生了一起劳动争议案件，就与企业的规章制度不合法有关系。有个员工是企业非常核心的一个人才，企业就和这个员工签订了一个竞业限制协议，就是员工在离开单位多长时间内，不能到竞争对手单位去。这个员工月薪5万元，但是他被一个猎头公司给盯上了，给他找了一个月薪10万元的单位，员工就不辞而别了。企业就要求这位员工履行竞业限制的义务，给企业赔偿。到开庭审理的时候，企业就拿出了这样的一个制度，是竞业限制方面的制度和竞业限制协议。员工的代

28、理律师就提出一个观点，说这个竞业限制的制度无效，为什么呢？因为竞业限制协议要成立，竞业限制制度要合法，必须符合四个条件：第一，双方当事人必须自愿；第二，双方有明确的竞业限制期限；第三，有明确的竞业限制范围；第四，要让员工履行竞业限制义务，必须给员工支付经济补偿，因为竞业限制的义务是双方当事人约定的一个义务，要让劳动者履行这个约定的义务，企业要拿钱来买，员工才能履行这个义务。如果没有支付经济补偿金条款，这个制度就是无效的，签定的竞业限制协议也是无效的。企业就败诉了。很快这个单位就垮掉了。2.从引发争议的解决方面来考虑比如加班费的问题。有的企业规章制度里面规定，中高层以上的领导没有加班费。【案例】

29、有一个企业招聘了一位常务副总经理，这个经理很厉害，非常具有表率作用，他要求他领导的这个团队的员工，每天做好工作记录，团队人员之间互相签字来确认。过了一段时间，劳动合同将要到期的时候，企业的业务进行了调整，决定和常务副总经理终止劳动关系，不再续订劳动合同。常务副总经理心里想不通，按照当时的法律规定，终止劳动合同没有经济补偿金。常务副总经理咨询了有关专业人士。突然想到，我工作的时候加班那么长时间，企业不应该给加班费吗？他就给企业的老总发了个E-mail过去，要求支付加班费。老总给他回了一个E-mail，引用了规章制度的一句话：加班制度第几条第几款的规定，中高层以上的领导加班没有加班费。这个常务副总

30、经理又咨询有关的专家，专家说了，只要有证据能够证明你加了班，就应该给你支付加班费。结果翻到了当时自己的工作记录，同事之间都给他签了字的。这就是证据，按照支付加班费的标准一计算，加班费40万元。就向劳动争议仲裁委员会起诉，并且要求支付40万元的情况下，再支付25%的经济补偿金，也就是10万元，总支付费达50万元。毫无疑问官司打赢了，因为证据非常充分。还有其他方面，比如企业要求员工解除劳动关系，如果是一个核心人才，是一个关键岗位上的人才，提前30天的话，企业还无法做好这个准备，就要求提前6个月通知。这样的规定也是错误的，违反了法律的强制性规定。有些企业规定，事假一年累计超过60天，企业就可以解除劳

31、动关系。解除劳动关系必须要有法律的理由，劳动法第25条和第26条规定了7类合法的理由，第25条4类是员工有过错的情况下可以解除，第26条是没过错的情况下解除。那么事假一年累计60天，不符合任何一条。3.赔偿损失方面企业规章制度无效，无效就等于没有，起不到管理方面的作用，达不到预期的效果。如果无效的规章制度实行过程中给员工利益造成损害的话，要进行赔偿。比如，试用期内不缴纳社保，或者转正以后再缴纳社保，或者社保虽然从试用期开始缴纳，但没有依照法律的规定缴纳。依照法律规定就是足额加及时，足额就是按照法律规定的基数去缴纳，及时就是从劳动关系建立那一天就开始缴纳，而且按月缴纳，这就是及时、足额缴纳。有些

32、企业做得更过分，一些生产型的企业，员工下班的时候挨个进行搜身，这个规章制度就不合法，搜身对员工的名誉权、隐私权如果造成损害的话，员工就可以要求进行赔偿。4.解除与补偿方面企业规章制度无效的解除与补偿体现在两个方面： 制定企业规章制度的初衷和目的无法达到，无法实现； 极易引起争议的发生，如果强迫实施，造成员工利益损害的话，应该进行赔偿。劳动合同法规定了更加严重的后果：企业的规章制度无效或者违反法律的规定，给劳动者利益造成损害的话，劳动者可以以此为由解除劳动合同，并且可以获得经济补偿金。这一条定义为员工可怕的有因之权，什么意思呢？就是说符合法律规定的一些因素或者条件出现的话，员工可以以此为由解除劳

33、动关系，而且这个原由发生，使员工解除劳动关系的话，对企业来说是非常可怕的一件事情。因为不但可以解除，而且要求支付经济补偿金。还有一条，企业不依照法律规定缴纳社保的，拖欠工资的（这个工资包含加班费），都是员工可以解除劳动关系的原因，而且可以要求支付经济补偿金。【案例】某个企业规章制度的工时制度是这样的：员工每星期必须工作6天，而且星期六上班的时候，企业严格按照法律规定支付了加班费。这个制度推行之初，员工还是很欢迎的，每个月多上4天班，这个上班按200%来支付工资，每月相当于多上了8天班，挣8天的钱。但是这个制度推行了一段时间就出现问题了。有一个员工发现，星期六上班对自己的利益造成的损害太大了。首

34、先，星期六要出去学习充电，提高自己的技能，要求上班就无法达到目的。星期六女朋友让他去约会，没时间，因为要上班，久而久之双方之间产生了矛盾，一气之下，这个年轻人拒绝星期六上班。然而企业的规章制度中也有一条，星期六拒绝上班的话，按旷工对待，1个月内连续旷工超过3天以上，视作严重违纪，可以解除劳动关系。这个年轻人一个月没有在星期六上班，企业解除了他的劳动关系。在平时加班的情况下，员工完全可以拒绝企业安排加班，如果企业像这样解除劳动关系，员工完全可以要求仲裁委员会撤销解除劳动关系的决定。按照劳动合同法来衡量的话，不来上班按照旷工对待，损害了员工的利益，这个员工完全可以反过来炒掉企业，还可以要求赔偿。因

35、此，企业在制定规章制度的时候，合法性的要求就非常重要。第四讲 无效规章制度及无效内容的成因无效规章制度及规章制度中无效内容的成因是什么样的原因导致企业规章制度无效呢？（一）内容违法内容违法就是违反法律的规定或违反了法律的原则。1.违反法律原则制定一部规章制度从原则上，从规章制度的目的上，如果和法律的原则相违背的话，那么这个规章制度也是无效的。【案例】1996年前后，企业和某个员工之间签订了一个停薪留职协议。（劳动合同法颁布以后，再不允许企业和员工之间签订停薪留职协议。）停薪留职协议实际上是企业和员工之间就劳动合同的一种变更行为，员工不给企业提供劳动，企业相应地也不再支付工资，在这期间，发生的工

36、伤、医疗事故怎么处理，双方约定清楚。在这份停薪留职协议里面有一条：停薪留职协议期满以后，这个员工应该回到企业，因为劳动关系没解除，如果企业难以安排工作，就按照待岗规定来处理。结果停薪留职期就满了，员工就回来了，的确没有岗位再进行安排，于是双方按照待岗规定来办理。这个待岗规定里面有一个很有意思的规定，说待岗人员每个月发基本生活费210元，但要求待岗人员每天四次签到，早上来签一次，中午下班的时候签一次，下午上班的时候签一次，晚上下班的时候再签一次。只有每天签了四次到以后，才可能领到每个月210元钱，否则按旷工处理，连续旷工15天企业可以除名。这个员工一算，为了完成四次签到，要花掉100多元的车费，

37、而且不能做一些其他获得劳动报酬的事情，很不划算，就从第二个月起不再去签到，企业也不再发这210元钱。过了两年以后，企业要精减人员，要把挂靠的待岗人员赶快处理掉，就发现这个员工旷工265天，早已超过了15天除名这个界限，就做出了除名决定，用特快专递的方式送到员工家里。员工就起诉到仲裁委员会，仲裁委员会在审理的过程中，就发现了争议的焦点，就是说企业让员工签到这个行为，是不是对的？企业完全可以要求员工来签到，这是企业的规章制度，似乎没有违反什么规定，但是这个企业的规定违反了劳动者的劳动权和获得劳动报酬的权利。仅仅是要求签到，并没有对待岗员工进行培训，签到行为直接导致员工无法再去劳动和获得劳动报酬，生

38、存已经受到了影响，那么这个规章制度就违反法律的基本的原则：劳动者有劳动的权利和获得劳动报酬的权利。最后仲裁委员会判决，企业待岗签到的制度是错误的，违反了劳动法律的原则性的规定。2.违反了法律的具体性规定违反法律的具体规定分两类： 一类是夸大了员工的义务，缩小了员工的权利； 一类是扩大了企业的权利，缩小了企业的义务。比如，员工提前30天通知，就可以解除劳动关系，如果企业非要他提前6个月通知，实际上就是扩大了员工的义务，限制了员工的权利，这个规定就是不合法的。但是劳动法里面有个规定，大家必须要明确，如果限制了员工的权利，扩大了员工的义务，这样的规章制度也是无效的。但是限制了企业的权利，扩大了企业的

39、义务，这样的行为却是合法的。【案例】有一个外商投资企业，它的招聘制度里面有这样一条规定，说是双方解除劳动关系的话，都必须提前6个月通知对方，意思是说，如果员工要提前解除的话，必须提前6个月通知，如果是企业要解除的话，也必须提前6个月通知。但是在劳动关系履行过程中，没有发生员工要辞职的行为，结果发生了企业要解除员工的劳动合同的行为。企业是按照劳动法的规定办的，提前30天通知，解除关系后，员工不服进行了起诉。律师一看劳动合同相关的规章制度说，员工不但可以要求企业支付6个月的经济补偿金，而且可以按照约定，要求企业提前6个月通知，如果不是提前6个月通知的话，就可以要求支付6个月工资。在审理的过程中，双

40、方的争议焦点就是规定和法律是不一样的。仲裁委员会的解释是：规定一分为二，企业要求员工提前6个月通知是错误的，违反了劳动法第31条的强制性的规定。但是要求企业提前6个月通知却是合法有效的，是企业自己愿意扩大义务缩小权利，因此必须按照合同的约定或者规章制度规定，支付员工5个月（扣除提前30天那一个月）工资作为补偿。就是说，如果扩大了员工的义务，扩大了企业的权利，这样的规章制度是无效的，但是扩大了企业的义务，缩小企业的权利，反而是对的。（二）内容显失公平企业的规章制度里面确定的内容必须要有合理性，首先是一个公平的内容才能合法有效，一旦内容显失公平，那么这个规章制度将会无效。1.严重违纪的界定最典型的

41、也是我们经常用到的，就是劳动法第25条的第二条和第三项内容，企业的规章制度最容易在这两个方面显失公平。比如说，严重违纪可以解除劳动者的劳动关系，有些企业就规定的非常苛刻，员工连续迟到5次，旷工一天，就可以解除劳动关系。这个标准可能就有问题，因此，是不是严重，必须要有一个参照值。因为劳动法里面，并没有说什么是严重违纪，没有一个定性，但是在劳动部的一个解释里面有这一条，说员工是不是严重违纪，可以参照企业职工奖惩条例第二章里面的内容来规定。因此，这个严重违纪并不是企业随便说了算。大家想一想，解除劳动关系是什么后果？是员工失业。这个情形和后果之间，显然是存在着一些差距的，因此，在把握这个严重性的时候，

42、一个是量上的考虑，另一个是情节上的考虑。如果量还没有达到那个程度，就不能解除；另外情节如果不恶劣的话，也不能达到严重的程度。比如，旷工两天，企业同样解除了劳动关系，后果和司法机关监督的结果却是不一样的。【案例】有一个企业是这样规定的，员工请病假必须事先按照企业的请假程序履行请假手续，如果没有履行的话，按照旷工对待。另外一个企业是这样规定的，请病假应该事先按照企业的请假程序履行请假程序的义务，如果没履行的话，按照旷工对待，但是因为情况特殊，病情发生比较急，可以在事后来补假。病好了第二天，几个小时之内必须完成补假的手续。两个企业各有一个员工，就发生了这样的事情。第一个企业的员工，的确病情非常严重，

43、来不及请假，在医院里住了两天以后，回来上班，企业认为他没有事先请假，旷工两天，按照规章制度属严重违纪，解除劳动关系；第二个企业员工回来以后，企业明确告诉他，赶快来补假，不补假的话，按照旷工对待，这个员工说我给你补假，从医院里把证明拿回来。但是过了一个月，这个员工也没拿证明回来。多少次催促他未果，最后企业没办法，就按照严重违纪，旷工两天，解除他的劳动关系。这两个员工都不服气，起诉到仲裁委员会。点评：第一个企业，首先是量上有问题，两天旷工就能造成解除劳动关系吗？企业职工奖惩条例规定连续旷工15天，可以除名，而除名的结果和解除劳动关系的结果是一样的，两天是不是严重违纪，仲裁委员会可能在这个方面就要考

44、虑，两天这个量上的规定已经足以让仲裁委员会在判断这个问题上拿不定主意。再加上第一个企业这个员工的确情况紧急，的确得病了，不可能提前请假，有情可原，那么企业这样解除劳动关系肯定是错误的。首先两天这个量上积累还不够；第二情节上本身就不恶劣，是可以原谅的一个情节，因此，第一个企业解除劳动关系就是严重错误的；第二个企业，两天的确有点短，这个企业还有其他情节可以考虑，并没有严格的要求必须提前请假，而且允许后面再补假，这个规定本身是很人性化的，没有强迫员工。反过来看，员工病好了，应该按照规定来补假，企业多次催促都不补假，一个月之内难道一个假条都拿不来吗？是情节极其恶劣。仲裁委员会这样认为，虽然旷工两天，但

45、是情节很恶劣，所以支持了企业解除劳动关系的决定。因此，严重违纪一个是量上要考虑，另一个情节上要考虑。这是制定规章制度的时候应该考虑的问题。2.重大损害的界定同样一个企业，员工造成了5 000元的损害，算不算是重大呢？是不是只有1 0000元或者50万元才是重大呢？这不是单纯的一个数字问题，企业制定规章制度有合理性，怎么去考虑是不是重大损害呢？ 第一个因素：就是员工从事的工作的风险性大不大； 第二个因素：要考虑企业本身规模的大小。如果这个员工从事的工作风险性非常大，比如说地质勘察。【案例】一个企业原来是国有企业，转产以后生产经营非常困难，但是企业所在地，金矿物资非常丰富，好多企业经营不行就去开矿

46、。这个企业筹了200万元委托一个员工去开矿，结果开了一年，也没把矿石打出来。企业一气之下说，你严重失职，给企业造成了重大损害，解除劳动关系。这样做是不行的，因为要考虑这个工作本身就带有一定的风险性。还有一个方面，要考虑企业规模的大小，小企业造成几万元损失，对企业影响就很大了，大企业可能问题就不大。是不是重大损害一定要合理地去审，不能说随便按照数学问题去考虑，数字大了就严重损失，数字小就不是严重的。（三）内容自相矛盾内容自相矛盾是指不同规章制度相互之间矛盾，企业不妨把自己的规章制度拿出来看一看，规章制度之间是不是互相冲突的。1.不同规章制度相互矛盾比如，规章制度里号召员工积极地去培训，去提高自己

47、的技能，但是薪酬制度里面，没有完全按照技能的提高程度支付工资，只要在同岗位上的，拿的工资都是一样的，不论你的技能比别人高出了多少，这个规章制度就是自相矛盾的。还有一个自相矛盾的情况就是公司与部门，就同一问题的规定相互矛盾。就像我们法律一样，国家立的法律和地方立的法律互相矛盾的话，上位法优先适用。但是，当企业的规章制度和某一个部门的规章制度相互不一致的时候，并不是按照上位法和下位法的关系来处理，而是按照有利于员工的规章制度来处理，这就是劳动法的特点，为了保护劳动者的合法权益，按照有利于员工的方式去处理。2.公司与部门的规定相矛盾比如企业的规章制度规定，员工连续旷工5天可以解除劳动关系，部门也制定

48、了更加严格的规章制度，连续旷工3天就可以解除劳动关系。如果出现一个员工连续旷工3天的话，企业能不能解除他的劳动关系呢？发生争议的时候，劳动争议仲裁委员会会选择一个有利于员工的规章制度来实行，就是完全按照连续旷工5天这个规章制度来实行。因此，规章制度还要考虑到部门的和公司整体的规章制度是不是相互矛盾、相互冲突，一旦矛盾的话，要按照有利于劳动者的规章制度来执行。（四）制定的程序不合法制定的程序不合法包括民主程序不合法和公示的程序不合法。对于一部规章制度如何来制定，我国的法律有这样的规定，且在各个阶段是不一样的。1.民主程序不合法一个有效的规章制度必须要有三个条件，如果欠缺了这个民主程序，没有经过职

49、工代表大会或者职代会讨论通过的话，这个规章制度的生效欠缺要件，那就是无效的。企业行政一方可以组织有关人员，把规章制度制定出来，提交到职工代表大会或者职工大会，大家举手表决、讨论通过，如果不通过的话，规章制度就是无效的，这个程序很简单。在目前这种情况下，即使有这样的程序要求，企业也很容易让通过。2.公示的程序不合法规章制度制定出来了，不能搞暗箱操作，必须向员工进行公示，告诉员工企业有这样的规章制度，都是如何规定的，一旦发生了什么情形，可以以此为由解除劳动关系、罚款、警告、记大过等行政处分，向员工进行公示。有的企业公示很简单，给每个员工发一个电子邮件过去了，实际上员工已经知道了，但是E-mail达

50、不到证据的目的，因为它是一个电子证据。因此公示的程序如果不合法的话，也会产生一个规章制度无效的后果，尽管员工已经知道了，但是没有这个证据证明，所以证据的保留是很重要的。【自检2-1】企业在什么样的情况下，才可以让员工进行赔偿？_必须具备四个条件： 主观上有故意或者有重大过失的行为存在 客观上实施了损害企业利益的行为 必须产生损害的后果 行为和后果之间具有因果关系【自检2-2】规章制度无效内容的成因有哪些？_答案2-2 内容违法 内容显失公平 内容自相矛盾 制定程序不合法第五讲 制订企业规章制度程序的法律操作实务制定规章制度的法律操作实务，包括合法性及程序性的要求。如果公示的程序不合法，民主的程

51、序不合法，就会导致规章制度的无效。民主程序及要求最高人民法院的司法解释里面规定，民主程序就是企业行政一方制定出规章制度以后，提交职工代表大会或者政务大会讨论通过。这是目前法律生效的唯一规定。根据目前国家体制，包括企业工会体制建立方式，这个民主程序形同虚设。工会或者职工代表大会，对制定规章起不到监督制度作用。虽然有这样的法律规定，企业行政一方把规章制度拿出来进行民主讨论，但是结果还是按照企业行政一方的意志来办。基于这种情况，在制定新的法律，尤其在劳动合同法制定的过程中，对企业规章制度的民主程序环节上要求更加严格。它把企业规章制度分为两部分： 涉及员工切身利益的制度； 不涉及员工切身利益的制度。对

52、待两类制度的制定过程，民主程序的要求是不一样的。法律具体规定：涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、培训、劳动纪律、以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项，应当经过职工代表大会，或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这是劳动合同法的条文，对企业的约束更大了，首先把规章制度进行了分类。（一）企业的两类规章制度1.涉及员工切身利益的制度涉及员工切身利益的，比如说劳动报酬，涉及到企业的薪酬制度，涉及到扣或者减，惩处员工时候的工资规定，涉及到加班费的支付问题以及加班方面的制度、工作时间，涉及到工时制度、休息休假、劳动安全卫生、福利、培训、劳

53、动技能等。把八类规章制度基本上涵盖了。企业日常管理员工的所有的规章制度，基本上都要经过劳动合同法所规定的民主程序。这些规章制度或者重大事项，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，就是说，只有职工代表大会或者职工大会讨论才能出一个规章制度的方案。这样的规定是合理的，是符合劳动关系的特征的。劳动者和用人单位之间实际是劳动合同关系，如果授予企业行政一方单方制定规章的权利，那对劳动者是不公平的。现在的法律规定，职工代表大会或者职工大会讨论拿出方案进行协商确定。职工代表需要推举或者选举产生，企业没工会不要紧，上级有工会，上级工会要知道企业选举职工代表，并真正代表着员工利益。要经过这样一个民

54、主程序。【案例】企业要制定一个奖惩制度，规定：如果员工做一件好事，奖励100元，如果做一件坏事，惩处100元。企业行政一方把这个想法提交到职代会上，职工代表在讨论的过程中，有的员工认为这个制度不好，应该是做一件好事奖励500元，做一件坏事一般的警告处分。如果行政一方做不通这些职工代表的工作的话，只好按照员工的来办。员工后面有工会，有职工代表协商通过。民主程序对企业是一个很大的难处，劳动合同法颁布以后，企业的规章制度更加难以拟定。涉及到员工切身利益的规章制度无法通过的时候，企业如何行使自己的管理权？如何在劳动权利义务履行过程中进行管理？其实，劳动合同是管理员工一个很好的办法。既然涉及到员工切身利

55、益的规章制度民主程序很难通过，那么能不能把涉及员工切身利益的这些内容，包括权利、义务的分配方案，放在劳动合同里面，这样就避免了经过民主程序。劳动合同一定要实行个性化的管理，在微软公司，他们的规章都是四五十页，而且是3个月一签，体现了劳动合同的个性化管理。劳动合同法实施以后，劳动合同实行个性化的管理，是个大的趋势。2.不涉及员工切身利益的规章例如企业章程、董事会的议事规则，这些规章制度的适用范围是不一样的，只是对领导层、决策层、部分人员来使用这个规章制度，没必要经过民主程序。（二）民主程序证据的保存及运用既然民主程序作为规章制度生效的一个要件，那么人力资源工作者就要想办法把证据保存下来。如果没有

56、证据证明经过民主程序，企业就很容易陷入被动的局面。在保存证据时还存在一个误区，好多企业会下达一个文件，说这个规章制度已经经过了什么程序，哪一年、哪一月、哪一日，职代会讨论通过提出方案，又经过和工会协商确定下来，现在予以发布，大家遵守执行。这个制度是单方面的意思表示，实际并没有起到证据保存的作用。还要有充分的依据来证明。是哪些证据呢？比如职代会讨论方案的时候，讨论过程的记录，记录上参与讨论人员的签字等，这应该是第一份证据；第二份证据是当讨论形成一致意见的时候，决议性的文件以及相关人员的签字；第三份证据就是和工会或者职工代表协商的过程记录，协商的过程可能会产生一些意见的分歧，相应的记录有没有，双方

57、达成协商一致的时候，证据有没有。这些必须有客观的书面的证据。只有这样，才能起到一个证据的作用。一旦发生争议，就有相关的证据作为基础性的材料来佐证。劳动合同法实施以后，就是2008年1月1日起，一些基本的规章制度，都要经过这样的程序。公示的程序及要求（一）公示的目的是让员工知晓公示很简单，目的就是为了让员工知道，就是通过如通知、会议等公开告知的形式，使员工知道我们企业有这样的规章制度，作为企业的员工是必须遵守的。（二）HR必须做到有证据证明员工已经知晓作为人力资源工作者，还必须要有证据证明员工已经知道了这样的规章制度，如果员工不知道的话，后果非常严重。【案例】北京的一个汽车生产公司，到某报社来做

58、广告，要求的广告式样是跨营业中位广告，就是上下距离是一样的。结果广告登出来以后，发现了一个问题，这个广告变成了跨营业下位广告。那么这个企业就不愿意了，你做的广告没有按照合同的要求去做跨营业中位广告，作成跨营业下位广告，要求报社进行赔偿。双方进行谈判，报社同意免费再做一期。按照广告实际履行过程中报价，这种广告一期就是16.3万元。这样就发生了什么后果，劳动法第25条第3项，是某一个员工严重失职，某一个合版没有合好，给企业造成了16.3万元这样重大的损害。于是企业就要处罚员工，杀一儆百，最后找到有责任的合版员，解除了他的劳动关系。这个合版员在这个报社工作了11年，月薪1万元，他就非常冤枉，要求赔偿

59、。毕竟这种违纪性的解除是没有补偿的。但是这个员工还要起诉这个企业，要求支付解除劳动合同经济补偿金，11个月，一共11万元人民币，并且已经延期支付了，按照有关法律规定，再支付50%的额外经济补偿金，5.5万元。官司起诉到仲裁委员会，仲裁委员会就开庭审理。因为解除劳动关系的争议，举证责任在企业，企业必须拿出充分的证据证明，解除员工的劳动关系是对的，如果拿不出这样的证据，那就推定解除劳动关系是错误的。经过审理发现，企业在员工的岗位职责中讲到了合版的责任，但员工说没有看过这个岗位职责，企业也拿不出证据说明员工看过这个岗位职责。于是仲裁员就做出裁决，企业的岗位职责没有给员工进行公示，员工不承担合版的责任

60、。既然这位员工不承担合版的责任，那么认为造成重大损害的责任人是他就是错误的，于是撤消了解除劳动关系的决定。如果员工又不回去上班，企业就要支付他经济补偿金，11个月工资11万元，50%的额外经济补偿金，共16.5万元，再加上原来损失的16.3万元，企业一共损失了30多万元。（三）有效公示的方式企业都习惯于采用电子手段来进行公示，比如在网站上进行公示，发邮件进行公示，或者在告示牌上进行公示。这些公示方式是可以的，达到了让员工知道规章制度的目的，但是这些证据如何固定下来呢？1.在网站上公示网站上公示可以节约好多成本，但是要达到这种证据保存的目的，必须要有相应的技术支持。和劳动者之间必须要有约定，约定