著作权法中思想与表达二分法原则探析

1、著作权法中思想与表达二分法原那么探析关键词:著作权法/二分法/思想与表达/经济学分析内容提要:思想与表达二分法是著作权法中的一个非常重要的原那么。二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要提供了一个基矗二分法不仅在著作权立法上得到了广泛认可,在司法理论中也具有重要的指导意义,其中特别表现为平衡作者或其他著作权人与广阔作品使用者之间的利益。二分法原那么在著作权法中的适用具有充分的正当性。Abstrat:Separatinfntentfrexpressinfrisaniprtantprinipleinpyrightla,hihprvidesabasefrthebalanebeteen

2、theneedfpublitapprahinfratinandthefeetheyshuldpayasellasfrtheenurageentfritersreatin.Thisprinipleisntnlyidelyregnizedinpyrightlalegislatingbutalshasguidingsignifianeinlapratie,espeiallyfrthebalanebeteenthebenefitftheriterrpyrightnerandthebenefitfenrususersfrks.Theusefthisprinipleispletelyprperinpyri

3、ghtla.Keyrds:pyrightla；separatinfntentfrexpressinfr；ntentandexpressin；enisanalysis思想与表达二分法是著作权法中的一个非常重要的原那么。这一原那么不仅对于著作权法理论研究具有重要意义,而且对于著作权司法理论也具有重要的适用价值。本文拟对该原那么的有关问题,结合著作权理论和司法理论加以讨论,以请教于学界同仁。2、从经济学角度认识思想的不受保护性。从经济学的角度论证思想不受保护的合理性,也是认识著作权法中二分法的一种途径。兰德斯和波斯纳等人的?著作权法的经济分析?是著作权法经济学分析方面的重要文献。他们认为,在确认只保

4、护思想的表达而不保护思想,创造合理使用例外,赋予演绎作品以著作权,以及确定有限的著作权保护期时,著作权法可以产生预期的社会福利效果。他们在分析中建立了一个模型,并主张表达的本钱会随着著作权保护的增加而增加。思想与表达的二分法,在他们的模型中可能是很多作品被理想的著作权所鼓励,一直到公共领域的材料被减弱为止,这就导致独立于保护程度的变化创造新作品的本钱会有所增加。著作权法的种种原那么,“如思想与表达的区别可以理解为:通过平衡更大的保护效果通过减少复制在鼓励创作新作品中的作用,针对降低保护的效果减少创造它的本钱,以促进经济效率29。从直观的角度看,经济学的分析考虑到作品创作中思想原创人的利益补偿。

5、兰德斯和波斯纳建议:“通常包含在一种表达性作品中的创制新思想的本钱就表达思想的时间和努力而言,常常是较低的。30在创制新思想的本钱比较低的情况下,思想的原创人在补偿个人投资方面相对要弱,而在降低创作本钱的过程中,通过减少思想的成分,其获益也较低。另一方面,假设创制新思想的本钱较高,创作者通过降低创作本钱通过自己创制新思想而免于利用先前作者的思想而付费,可以使其创作作品的利益增加。但这又不会使思想的原创人在补偿投资方面的利益增加。由于交易本钱的存在,保护思想将会减少其他创造者对这些思想的利用。作品的思想受到保护也意味着因为创作一部作品而利用了别人作品思想的人要增加自己的创作本钱。这种本钱可能是多

6、方面的,因为作者在一部作品中借用的可能是很多人的思想。此时,作者将“不得不为在自己的作品中注入原创性思想而投入更多时间和努力,或者就其作品原创性思想交换成一种与第一个作者重叠的附加表达方式,或者为利用第一个作者思想的权利而要需从他那里获得容许证以及其他的交易本钱31。看来根本的选择只能是:要么作者为了节省本钱而创制新的思想,要么作者为利用别人的思想而自愿付费。在思想不受保护的情况下,那么不存在这笔创作本钱。从实际情况看,假设我们认识到思想是不可能受到保护的,我们就没有多大的必要来关注思想是受到保护的将来作品的原材料,也没有必要像有些知识产权经济学文献一样,通过建立当事人的利益模型来得出这样的结

7、论。应当说,思想的原创者和新作品的创作者具有冲突性利益。对于作品中思想原创人的利益补偿,在授予思想的专有权和不保护思想之间,既存在着创作者创作的个人本钱和利益问题,也存在着社会接近信息的公共利益问题。比较而言,尽管授予思想以著作权保护可以使在作品中创制新思想的人直承受益,但创制新思想的这一作者也同时存在对因利用别人思想而应支付本钱的问题。在两者相抵时,结果不一定是净收益；即使是净收益,与因为授予思想以专有权而给社会公众接近自由信息困难方面带来的损失相比,后者仍然要大得多。也就是说,社会不需要也不可能保护著作权中的思想,社会限制这些思想将会一无所获。实际上,无论产生新思想的本钱如何,智力创作者完

8、全可以通过表达而从思想市场中收回本钱32。假设我们将思想看成是一种非竞争性商品,而不是竞争性商品,那么可以假定思想是不能被保护的商品,它根本就不能也不应受到著作权保护。3、思想的独创性及其是否受著作权保护。在讨论思想的不可保护性时,一种观点认为思想不被赋予著作权保护是因为作品中原创的思想较少,或者是大多数思想的价值较低,对思想赋予著作权保护对创作额外鼓励方面的作用很有限。这种从作品中思想的价值或者品位的角度论证思想的不可保护性76湖南文理学院学报社会科学版第33卷是值得疑心的。有学者为此指出了其中的几个问题:首先,许多主要依赖于著作权为作品创作提供鼓励的作品在思想中是如此缺乏的原因,是作者不可

9、以收获他们可能开发的新思想的利益。即在表达性作品中,思想的较低价值可能是否认著作权保护的一个结果,而不是正当理由。其次,仅仅是因为在一个给定的作品市场中作品的价值低,并不意味着从不给予保护中有净收益。假设作品的商品价值较低,那么从销售它们中所获得的额外收入也低,不过使用者的负重损失也会低。因此,像使用小说的思想可以通过零的本钱获得,要么来自于作者对其周围世界的观察,要么来自于公有领域。但是,假设这是真的,保护那些思想对后续作者并没有增加额外的本钱,这些作者可以不用复制而免费地获得它们。最后,思想价值的上下不能一概而论。如学术作品的价值主要依赖于其中的思想。至少有一些学术思想其价值远远超过那个思

10、想的特定表达的任何价值科斯定律就是一个很好的例子33。在思想与表达二分法中,思想不受保护具有充分的正当性著作权作品中思想不受著作权保护的一个重要理由是思想是创造表达性作品的根本建筑材料。在现实中,思想与表达二分法包含了很多特定的原那么用以区分创造性作品中不受保护的建筑材料。这些建筑材料对于后续作品创作具有极端重要的意义,否认其著作权保护资格具有充分的正当性。一种看似有说服力的解释是思想因缺乏独创性而不被保护,因为作品创作总是不排除广泛利用别人的思想。如有的学者即认为在很多情况下思想不受保护是基于思想几乎自然缺乏独创性这一事实。从现实情况看,主张思想可以受到著作权保护,不仅对思想的著作权的定义变

11、得非常困难,而且对思想独立创造的证据也很难提供,存在着缺乏可操作性的问题。不过,即使思想具有独创性,思想不受著作权保护也具有充分的理由。因此,思想不受著作权保护并不是建立在思想是否具有独创性的问题上。以上讨论说明:思想受著作权保护的后果可以从多方面认识。如从财产权的理念看,特定作品的思想受著作权保护会限制其他作者独立创造思想的使用。它会对其他作者的创作行为施加不适当的限制,否认其他作者对同一思想创造的努力和成果。还如从利益平衡方面看,作者没有正当理由限制自己在作品中表达的思想的传播,而对作品思想的著作权保护会阻碍其他作者在该思想根底之上的创作,从而也会限制该思想的广泛传播。授予作品中的思想以著

12、作权保护也将阻碍别人所独立创造的同一思想的运用。其实,思想不受保护可以很容易地得到理解:在缺乏对思想的保护时,思想照样会被创造出来,因此思想的保护是不必要的。二二分法中表达的受保护性二分法还涉及到对思想表达的保护,因为作品中表达或者说附载的思想是通过表达来实现的。这里的思想有简单的思想和复杂的思想之分。简单的思想是通常被普遍承受的群众化的思想,如文学作品中的爱情题材；复杂思想是具有一定抽象性的不容易被理解的思想,如,内容深奥的作品中表达的思想。一般地说,在作品中,从思想中抽出表达的抽象性越高,依附于特定表达的思想的增值也越大。著作权保护延伸到以一定的媒体形式表达的独创性作品。保护独创性作品,这

13、是著作权法的另外一个重要的特征,这一特征与对于思想表达的保护相关。根据美国1976年?著作权法?的规定,当独创性作品以有形的形式表现出来时,表达方式可以获得著作权。独创性是指,表达形式应获得判例法所确认的“独创性实验的认可,即“所有应符合宪法与制定法的是,作者所奉献的东西不可以是微小的改变,而应是包含着自己的某种东西。美国的法院认为,独创性意味着比制止实际的复制要求要高。著作权独创性标准不同于专利中的新颖性、创造性,并且比专利中的新颖性、创造性的标准要低。正是在此意义上,仅仅是思想的表达形式受到著作权保护。使智力作品具有原创的思想的表达,这正是创作人经济利益之所在。著作权中的诸权利依受保护的领

14、域不同而不同,但都集中于对智力作品物质表达或者表达的控制。也就是说,对智力作品著作权保护被赋予对于详细表达的控制。在理解对于作品思想表达的保护时,应注意表达本身有可能是对于别人思想的复制、模拟而来的这样一种情形。例如,复制抽象的思想然后以自己的语言表达可能被认为是道德意义上的剽窃,而不构成著作权侵权。在演绎作品创作的场合,更存在着对于原作品思想的本质性利用。假设孤立地对待作品的思想的表达受到著作权保护,就可能会使一部分演绎作品的保护落空。一般地说,这里所说的,“思想的表达受著作权保护,是针对创作者自己的思想,而不是别人的思想。如牛顿不能根据今天的著作权法享有微积分的著作权,但对于微积分的详细的

15、符号制度却都可能获得34。“星球大战的科幻思想不能获得保护,但当BattlestarGallatia与Starars太像时,Starars的2022年第1期冯晓青著作权法中思想与表达二分法原那么探析77所有人可以因主张表达在本质上的相似的财产侵权而把对方告上法庭。尽管同一思想可以以不同的表达方式表达出来,但每一种特定的思想表达方式却是不同的。这些特定的思想表达方式都表达了创作者个人思想、感情、观点、创作风格等。表达的可保护性能使得人类的思想可以不同的方式呈如今人们面前。由于特定表达中总是存在着或多或少的新思想成分,通过著作权法中的二分法原那么,新思想也伴随着作品传播而得以扩散。上面讨论的二分法中的表达受保护性,在我国司法理论中得到了充分表达,并且它还包含了与原告的表达不同的作品不构成著作权侵权的观点。例如,在杨月波诉毛贵明等进犯著作权案中,江苏省淮阴市中级人民法院一审认为:我国?著作权法?所保护的作品的独创性是指作品的表达,即作品的表现形式,而非作品反映的思想、观点、信息等。本案中两个剧本反映的刘老庄战役是客观存在的事实,该史事并非著作权保护的客体。被告?浴血刘老庄?剧本