论合同法中的代位权制度

1、论文摘要：代位权制度最早出现在法国，于1866年被正式明文规定，后在各国也有所发展。我国最早在最高法院关于民事诉讼的强制执行中提到代位权。1999年3月15日通过的中华人民共和国 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同法第73条加以明确的规定，自此出现了代位权制度。论文本身对代位权制度从由来到概念、特征、行使要件及代位权制度的缺陷。在特征这一段中主要从四个方面说明：1、代位权是 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人的

2、债权人）的到期债权的权利，鄙视代理权。2、代位权是债权人的法定权利。3、代位权并非债权人对于债务人或第三者的请求权，其在债务人的履行期到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。4、代位权主要针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。而在行使要件一节中，也从四个方面加以阐述：1、债权人对债务人的债权合法，即债权人于债务人之间存在着合法、确定有效的合同关系，且必须届清偿期。2、代位权中的债权必须是到期债权。3、债务人履行延迟己对债权人造成危害。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即代位权的客体应当适应。最后对代位权制度中的不足提出了自己的看法。代位权制度最早出现在法国，于1866年被正式

3、明文规定，作为债的保全的一种方式，它在对债权的积极保护方面起到了非常重要的作用。各国在以后的方法活动中均有所发展，在我国 HYPERLINK /class_free/127_1.shtml 台湾地区“ HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法”从法国民法典，规定有债权人的代位权与撤消权，我国民法通则未规定此一制度。我国最早提出代位权是在最高法院关于民事诉讼的强制执行中，1979年3月15日通过的中华人民共和国合同法第73条对此加以明确的规定，自此出现了代位权制度，下面就简要谈一下我国合同法中的代位权制度。一、代位权的的概念及由来来所谓代位权权是指合同依依法成立后

4、，尚尚未完全履行行之前，在债债务人怠于行行使其第三人人的到期债权权并对债权人人的债权实现现构成妨害之之时，债权人人为保全自己己的债权，可可以以自己的的名义行使债债权人对第三三人非专属于于其本身的债债权。我国合合同法第773条则明文文规定：“因因债务人怠于于行使其到期期债权，对债债权人造成损损害的，债权权人可以向人人民法院请求求以自己的名名义代位行使使债务人的债债权，但该债债权专属于债债务人自身的的除外。”“代代位权的行使使范围以债权权人的债权为为限。债权人人行使代位权权的必要费用用，有债权人人承担。”代代位权制度最最在是出现在在法国古老的的法典中，后后在法国民民法典第11166条明明文规定出来

5、来，法国古法法中的代位权权制度是由债债权人本身行行使债权人的的诉权，主要要是为了弥补补强制执行规规定的不完善善，特别是不不动产的转让让、请求给付付债权及其他他财产权执行行方法的欠缺缺。由于该项项权利仅能在在诉讼上行使使，因此法 HYPERLINK /class_free/169_1.shtml 国国学者将止称称为“间接诉诉权”。起初初在法国古法法中，代位权权的行使必须须得到法院的的许可，但由由于该种规定定经常造成程程序的繁杂、延延迟及无益的的费用，因此此在民法典的的规定只能感感删去了这样样的规定 ，仅仅在第7888条保留之。德德国民法典与与瑞士民法法典都未规规定代位权制制度。日本本民法典仿仿造

6、法国民民法典在第第423条规规定：“债权权人为保全自自己的债权，可可以行使属于于其债权人的的权利。但是是，专属于债债务人本身的的权利，不在在此限。债权权人于其债权权未届期至间间，除非依裁裁判上的代权权，不得行使使前款权利。但但保存行为，不不在此限。”意意大利民法典典对代位权权制度也有专专门的规定，但但该法典代位位权为“代位位诉权”，并并将之作为专专节规定于第第六编“权利利的保护”、第第三章“财产产责任、优先先权的原因和和财产担保的的保护方法”之之中。1我国于19992年最高高人民法院关关于适用中中华人民共和和国民事诉讼讼法若干问问题的意见第第300条规规定：“被执执行人不能清清偿债务，但但对第

7、三人享享有到期债权权得，人民法法院可依 HYPERLINK /class_free/189_1.shtml 申请请执行人的申申请，通知开开第三人向申申请执行人履履行债务。该该第三人没有有异议但又在在通知指定的的期限内不履履行的，人民民法院可以强强制执行。”这这一条当中虽虽规定了债权权人可以享有有债务人的到到期债权，但但其适用于诉诉讼已终结（或或者仲裁裁决决已经作出）并并已进入强制制执行程序的的情形。后于于1999年年3月15日日颁布中华华人民共和国国合同法第第73条对代代位权制度作作了明文规定定，才真正确确立了我国民民法上的债权权人代位权制制度。二、代位权的 HYPERLINK /class_

8、free/11_1.shtml 法法律特征： 代位权的的性质是债权权人可以自己己的名义行使使债务人的权权利，其特点点如下：其一一，代位权是是债权人的一一种权利，这这种权利的行行使便体现了了债的对外效效力，即债权权人的债权效效力不仅及于于债务人，而而且及于与债债务人发生债债的关系的第第三人。作为为债权人的一一种合同约定定之外的法定定权利，其行行使的对象是是债务人的债债务人。并且且对债务人的的债务人行使使权利是又自自己的名义进进行的，因此此，从此来看看，它不同于于我们说的代代理权。债权权人以自己的的名义，行使使债务人对第第三人（即债债务人对债务务人）的到期期债权的权利利，虽然可以以达到增加债债务人

9、财产的的效果，但债债权人行使权权利旨在自己己的债权，而而不是单纯为为了债务人的的利益行使此此种权利，因因此，这不同同于我们说的的代理权。其其二，代位权权是一种法定定的权利。它它的产生行使使条件和程序序皆源于法律律的规定，而而不论当事人人是否在合同同中约定。只只要当事人双双方订立了合合同，而债务务人又不积极极行使自己的的权利致使债债务人的权利利受到损害，债债权人就可以以信号是代位位权。为在贯贯彻“私法自自治”理念的的 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会，处分自自己的财产不不受他人干涉涉乃民法的基基本原则。债债务人充分行行使自己对第第三人的权利利为其自由的的意思

10、，债权权人不得干涉涉。但由于债债务人的财产产在法律上既既然已经成为为保障债权的的责任财产，为为保障交易的的安全，债务务人对此项财财产之处分又又不得不受限限制。代位权权正是法律在在平衡债权人人与债务人的的利益、债务务人的意思自自治与交易安安全后设立的的制度。其三三，代位权并并非债权人对对于债务人或或第三人的请请求权，其在在债务人的履履行期到来之之前也可以为为保全债务人人的责任财产产而行使。由由于代位权行行使会使债务务人与第三人人的法律关系系变更，而使使这种变更的的基础在于债债务人的债权权。因此，代代位权又不是是固有意义上上的形成权，而而使一种从属属于债权的特特别权利，属属于广义上的的形成权。其其

11、四：代位权权主要是针对对债务人怠于于行使其到期期在权的消极极行为。所谓谓怠于行使，是是指应行使而而不行使的状状态，这里面面又无故意、过过失或其他的的原因则有所所不同。如果果债务人已作作为的方式处处分其财产，则则债权人可通通过行使撤消消权来保护自自己的债权。三、代位权的行使要件：一般来讲，代位权的主体为一切债权，除不能代位保全的外，其所有债权人均有代位权，既可独立行使也可共同行使。债权人代位权的客体位债务人现有的财产权专属于债务人本身的权利。在行使的方法上，应当以债权人自己的名义，具体针对合同法中代位权而言，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第11条对此作了明确规定。该

12、规定从法律上明确了代位权的行使要件，这对于法官在 HYPERLINK /class_free/110_1.shtml 审判实践中，正确审理代位诉讼，保障债权人正确行使代位权，具有重要的意义。具体内容如下：（一 ）、权人与债务人之间存在着合法确定有效的债权债务关系，且必须届清偿期。权利的存在是行使的基础，当事人之间不存在债权债务关系，或存在但不合法，仍应被视为不存在，那么债权人行使债权是没有法律依据的。因此，债权人与债务人之间必须有合法的债务债权的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础；如果债权债务关系并不成立，或者债权债务已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是

13、一种自然债权，则债权人就不应当向隅代位权，也就不会受到法律的保护。当然，有的学者认为关于合法性的判断是属于法院的职权，只有在债权人提起代位权之=诉以后，才能由法院予以判定。对债权人来说，其在提起代位权时不必审查查代位权是否否合法。本人人认为这种观观点并不妥当当，因为违法法的债权不受受 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律的保护，如如果债权人明明知自己与 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债债务人之间的的债权关系是是一种不受法法律保护的非非法债权（如如因赌博产生生的债权债务务等），仍然然基于代位权权向债务人提提出请求，这这本身是不

14、合合法的。22所谓债权权必须明确，是是指债务人对对于债权的存存在以及内容容并没有异议议，或者该债债权已经经过过法院或者仲仲裁机构裁判判后所确定的的债权。33 我们在在债权是否确确定问题中应应区分债权人人与债务人之之间的债的关关系以及债务务人与债务人人之间的债的的关系，前者者应当要求债债权确定，后后者则不一定定要求债权确确定。因此在在前一种关系系中，如果债债权不确定，债债权人向债务务人提出请求求，则有可能能产生两方面面的问题：一一是次债务人人可能很难 HYPERLINK /class_free/25_1.shtml 指指导债权人与与债务人之间间的债务情况况，而难以提提出抗辩。二二是即使债务务人加

15、入诉讼讼并向债权人人提出抗辩，如如果抗辩成立立并导致债权权人不能提出出请求，对次次债务人也有有可能造成损损害。因此在在确定债权之之前，只涉及及到债权人和和债务人之间间的纠纷，没没有必要次债债务人参与诉诉讼。只有在在债权人对债债务人的债权权确定以后，因因为债务人怠怠于行使自身身的债权，债债权人才应当当向债务人提提出请求。但但是债权人行行使代位权并并不要求债务务人与次债务务人之间债的的关系必须确确定，因为即即使他们之间间的债的关系系并不确定，在在债权人提出出请求以后，次次债务人也可可以主动地提提出抗辩。更更何况，债务务人和次债务务人之间的关关系是否确定定，对债权人人来说也是很很难了解的，债债权人可

16、能只只指导债务人人与次债务人人之间存在债债的关系，但但未必一定了了解债权的具具体数额，如如果要求其必必须在此种债债的关系确定定以后才能行行使代位权，这这必然造成债债权人很难行行使代位权。债权人对债务人所享有的债权必须是到期债权，这是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。在行使代位权时，债权人对债务人的债权必须到期，然而在债权人行使撤销权时，我们认为债权人对债务人的债务则不必到期。其原因在于：一方面，代位权针对的时债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应当履行期满前方可行使代位权，而撤销权针对的时债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救。4 另一方面，代

17、位权针对的时债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任资产清偿债务。然而，撤销权针对的使债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至使逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。当然，并不使说在任何情况下，债权都必须代其以后，债权人才能够行使代位权。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可以在债务未到期时主张代位权。例如 HYPERLINK /class_

18、free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同法颁布以后，我国许多学者认为抵消抗辩、中断时效、破产债权之申报、不动产之转移登记、保存登记、变更登记、更正登记及取消登记、 HYPERLINK /class_free/149_1.shtml 建筑请求权以及其他土地返还请求权、电话名义变更请求权、遗产继承登记请求权，都可以由债权人代位行使。5（二）、关于怠于行使的含义在学理上由不同的理解，一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不行使。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。6 另一种观点认为，怠于行使是指债务人能

19、够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利；我认为怠于行使应当限于债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。其主要原因在于：此种方式用来判断是否构成怠于行使比较明确，具体来说，一方面，债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利，对次债权人来说很难举证。即使再能够举证，债务人也可以随便举出一个事例说明其曾经向其债务人主张过权利，而否定债权人关于其怠于行使债权的指责。另一方面，由于在债权人行使代位权的情况下，对次债务人并不有利，所以次债务人也可能会编造各种情况说明债务人曾经向其主张过权利。因此，如果将怠于行使权利的情况扩大代债务人能够通

20、过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利，则很那判断债务人构成怠于行使。债权人诉享有的代位权将会落空。也正因为如此，最到人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法院在解释第13条中指出：合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其到对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。值得讨论的是，在最过人民法院的解释中，并没有提到债务人在其债取那到期以后应当及时主张权利的问题，这样债务人在债权到期以后很长一段实践内（如一年以

21、后）采取诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张到期债权，也当然构成怠于行使权利。所以权利行使的及时性也是判断怠于行使的另一个要件。本人认为，所谓及时，第一就是指在债务人的债务到期以后，债务人不存在任何权利的障碍，它完全又能力由自己通过其代理人取行使权利。第二，必须是在合理期限内，没有及时主张权利。合理期限应当根据交易的惯例等具体情况来判断。第三，债务人在合理期限内怠于行使权利无正当理由。如果在债务到期以后，次债务人却由正当理由需要迟延履行，债务人也可以于次债务人达成协议推迟履行。在此情况下，债务人未能及时主张权利也不构成怠于行使。7 另外，债务人怠于行使债权的问题，应当由债权人举证。债权人必须证明

22、债务人能够通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求但没有及时提出。债务人怠于行使其到期债务，是以债权实现存在未前提，且第三人也就是次债务人已经到了偿付其债务的时期。 （三）、债务人人的履行迟延延已对债权人人袄成损害：本人认为，“对对债权人造成成损害”应当当是根据债务务人无力清偿偿，使债权人人的到期债权权不能实现，具具体应从三个个方面来判断断：第一，债债权人对债务务人的债权已已经到期。由由于债权人也也必须使在自自己的债权到到期以后，才才能确定债务务人的行为是是否有害于其其债权，尤其其使债权人的的债权尚未到到期，债权人人不能对债务务人提出实际际请求，当然然也不应该行行使代位权，要要求第三人清清偿债

23、务，因因此，债权人人也必须在自自己的债权到到期以后才能能行使代位权权。第二，债债务人构成迟迟延履行。着着就是说在债债权人对债务务人的债权到到期以后，债债务人没有及及时清偿债务务，已经构成成迟延，在此此情况下，依依然怠于行使使其对第三人人的权利，造造成其没有财财产或者没有有足够的财产产用来清偿对对债权人的债债务，着就从从客观上对债债权人造成了了损害。然而而关于是否应应当以迟延履履行作为构成成要件，在日日本判例和学学说上持否定定意见，日本本民法典第4423条规定定：“债权人人于其债权未未届之前，非非依裁判上代代位，不得行行使前项权利利，但保存行行为不在此限限。”在解释释方面，一般般认为代位权权的行

24、使以债债权已在清偿偿期为满足，而而不必要求债债务人构成迟迟延。8 我国 HYPERLINK /class_free/127_1.shtml 台湾湾民法第2443条规定，债债权人非于债债务人已负迟迟延责任，不不得行使代位位权。此点与与抵押权人须须于债权已届届清偿期而为为受清偿时，始始能实行抵押押权（台湾民民法第8733条）之情形形相类似。9 我们们认为应当以以债务人构成成迟延作为判判断债务人怠怠于行使权利利给债权人造造成损害的另另一个标准。因因为在债务人人到期以后，债债务人虽然怠怠于行使，但但债务人已经经履行债务或或者正在履行行债务，则不不能判断债务务人的行为给给债权人造成成损害。如果果债务人履

25、行行以后，其履履行存在着不不适当等情况况则表明债务务人已经构成成违约，债权权人可以请求求其承担违约约责任，而并并不需要行使使代位权。因因为在此情况况下， HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务人的怠于于行使行为与与其不适当的的履行行为之之间没有必然然的联系，换换言之，债务务人不适当履履行行为并不不是因为其怠怠于行使所造造成的。因而而债权人没有有行使代位权权的必要。在在债务人构成成迟延履行的的情况下，债债务人应当作作出履行，但但是由于债务务人怠于行使使其权利使其其不具有足够够的财产用来来清偿对债权权人的债务，造造成债权履行行的全部或部部分不能。据据此怠于行使使与不

26、能及时时履行之间具具有一定的联联系，从而表表明其怠于行行使权利的行行为给债权人人造成了损害害。当然，债债务人怠于行行使其权利的的行为对其履履行能力的影影响在不同的的情况下表现现是不一样的的。例如可能能导致其完全全无力清偿债债务，也可能能只是导致其其不能履行部部分债务，无无论是何种情情况，都会损损害债权人的的利益 ，因因此，债权人人可以行使代代位权。当然然，以债务人人履行抽成迟迟延作为债务务人怠于行使使权利给债权权人造成损害害的另一个标标准，也应当当有某些例外外，例如债权权人即将因时时效届满而使使债务人难以以主张权利，在在此情况下，债债权人为了中中断时效，不不需要等到债债务人履行迟迟延就可以行行

27、使代位权。10第三三，债务人因因怠于行使自自己对次债务务人的权利，造造成自己无力力清偿对债权权人的债务，也也就是说，在在怠于行使自自己的债权与与不能清偿自自己的债务之之间具有一定定的因果联系系。为什么要要强调因果上上的联系呢？一方面是因因为债务人怠怠于行使其权权利，使其不不能及时清偿偿债务，或者者在履行迟延延的情况下，不不具有足够的的资产使其清清偿债务，这这已经在客观观上给债权人人造成了损害害。另一方面面，债务人怠怠于行使对次次债务人的权权利，造成自自己无力清偿偿对债权人的的债务，本身身表明债务人人是具有过错错的，即主观观上具有一种种不愿意清偿偿对债权人的的债务，或者者具有损害债债权人的债权权

28、的故意或者者过失。在此此情况下，债债权人行使其其代位权，保保障其债权是是顺理成章的的。需要指出出的是，对于于给第三人造造成损害，也也不应当理解解为债务人怠怠于行使权利利的行为已经经给债权构成成眼损害。11 对对债权人造成成损害并不一一定是对债权权人造成严重重损害，或者者说使债权根根本不能实现现。只要债权权人怠于行使使权利的行为为回实际影响响到债权的实实现，债权人人也可以行使使代位权。（四四）、债务人人的债权不是是专属于债务务人自身的债债权即代位权权的客体应当当适当。所谓谓代位权的客客体，是指代代位权的行使使的对象。也也就是说，债债权人的代位位权，应当针针对债务人的的哪一项权利利行使，对此此在

29、HYPERLINK /class_free/12_1.shtml 理学上也值得得探讨。但扩扩大代位权行行使的客体的的范围，对保保障债权人的的权利固然十十分有利，但但由于代位权权已突破了传传统的 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同的相对性性的规则，对对第三人已经经产生了约束束力，因此对对这一制度的的适用范围应应当作出明确确的限制，尤尤其是在代位位权行使的客客体方面，必必须要有严格格的限制。关关于代位权的的客体，根据据 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同法第733条的规定，债债权人可以代代位行使的权权利必须是非非专属于债务

30、务人的权利。可可“非专属于于债务人的权权利”概念有有些模糊，学学者对此解释释不一。本人人认为作为代代位权客体的的债权应符合合以下条件：1、代位位权的客体必必须是债权。许多学者在代位权的客体方面各持己见，在所有权是不是代位客体上有所争执，本人认为所有权应当专属于债务人的财产，债权人无权行代位行使。而债务人的财产权、债务人作为抵押权人的抵押权、物权及物上请求权、债权人的代位权何撤销权、诉讼法上的权利和公法上的权利、以及以财产目的的形成权都可以作代位权的客体。2、代位权的客体必须合法。债权合法，是指债务人对债务人的债权合法，而不包括债权人对债务人的债权合法。根据最高人 HYPERLINK /clas

31、s_free/106_1.shtml 民法院1999年12月1日关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（以下简称的“解释（一）” ）第11条，债权人行使代位权时，要求债权人对债务人的债权必须合法，这是从代位权行使的一般条件所做的规定，就代位权的客体而言，只限于债务人与次债务人之间的关系。对债权人的债权关系要求合法，是因为只有合法的债权债务关系才能受到 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律的保护，并能够使债权人代位行使债务人的权利，如果债权人本身享有的权利不合法，债权人自然不得代位行使此种不受法律保护得权利。3、代位权得客体主要是具有金钱给付内容的到期债

32、权。根据最高人民法院解释（一）第13条的解释将代位权的客体实际上是限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。尽管代位权客体主要是指=具有金钱给付内容的到期债权，但除了此种债权以外，还应当包括如下权利：第一，非合同债权，例如，不当得利返还请求权、基于无因 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理而生的偿还请求权、股份有限公司对于股东权缴纳请求权。第二，合同上的权利，如对重大误解等民事行为变更权或撤销权、合同解除权、买回权等。第三，损害赔偿请求权。此种请求权主要是违约损害赔偿及侵害财产损害赔偿请求权，而人身伤害的请求权因具有专属性一般不得代位。4、作为代位权的客体的债权，是非专属于债务人的债权。四、代位权制度种的缺陷及补