债权担保的若干问题

1、债权担保的若干问题债权担保的必要性来自于其性质与效力，债权为请求权， 不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或强制履行)，才能使债权得到实现。然而债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。 为了促使债务人履行债务， 保障债权及时得到实现， 现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物的担保。一、担保的类别广义上的债的担保， 包括狭义的债的担保与债的保全。 本文仅讨论狭义的债的担保， 包括人保、物保和金钱担保。(一 )人保人保，是指除了债务人财产以外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括保

2、证、连带债务人以及并存的债务承担。我国的担保法上仅指保证。(二 )物保物保是指以债务人或者第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债优先受偿的对象，包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3 种。(三 )金钱担保是指于债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法上仅指定金。二、担保的从属性担保债权 (物权 )属于从属权利，从属于主债权债务。其从属性主要表现在七个方面：(一 )成立的从属性。担保是为主债权存在或将来存在而存在，其以主债权的成立为前提，若主债权不成立，担保亦不成立。(二 )变更的从属性。主债权内容发生变更

3、的，担保的权利义务关系亦随之变更。但是该原则有所例外。(三 )效力上的从属。主债权无效，担保必然随之无效。(四 )消灭上的从属性。主债权消灭的，担保关系随之消灭。(五 )诉讼上的从属性。某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同主债务人一并成为共同被告(担保法解释第128 条 )。(六 )范围、强度上的从属性。(七 )移转上的附从性。三、担保合同的成立方式根据担保法第93 条的规定，担保合同的成立方式有以下几种：(一 ) 在主合同中订立担保条款。(二 ) 在合同之外单独订立书面的担保合同。(三 ) 担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真，债权人接受的。(四 ) 保证人在主合同中以

4、保证人的身份签字的。上述四种方式中的前三种，适用于保证、抵押、 质押和定金合同。第四种方式单独适用于保证合同。所有担保合同都是要式合同。四、 担保无效及其法律责任各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有其共性的理由。其共性的理由主要包括以下几个方面：(一 )无效的情形1、主体：国家机关、公益法人的保证人资格与物保的财产范围受到严格限制。担保法解释第三条，国家机关和以公益为目的的事业单位、 社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。2、标的：以法律法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保。担保法解释第

5、五条明确规定， 担保合同无效。以法律法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。3、特别情形：如违反公司法第143 条第 4 款的担保。如果公司的对外担保事项是由公司的董事、高级管理人员个人作出的，该担保合同无效。此乃强制性规范。4、对外担保的特殊规定：担保法解释第六条所列的5 种情形，担保合同无效。(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收

6、入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。(二 )无效担保的责任依据担保法 第 5 条第 2 款的规定，担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任，属于合同法第 58 条所规定的缔约过失责任。这种缔约果实责任的承担，具体情形是：1、主合同有效而担保合同无效的，如果债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任 ;债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/2。2、主

7、合同无效而导致担保合同无效的，如果担保人无过错，则担保人免责;如果担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3。无论何种情形，无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿。出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂， 今天下三分， 益州疲弊， 此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等

8、，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能 ”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。亲贤臣， 远小人， 此先汉所以兴隆也； 亲小人， 远贤臣， 此后汉所以倾颓也。 先帝在时，每与臣论此事， 未尝不叹息痛恨于桓、 灵也。 侍中、尚书、 长史、 参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。此臣所以报先帝