2018民诉张进德主观题聚力一小时讲义法考加

1、民诉张进题聚力一小时讲与授课人交流：【】进德】张进第一部九大王牌考点1.【处分原则】一限定请求范围，二限定于上诉请求，再限定于当事人的再审请求。但是，当事人的相关请性规定，损害国家利益、社会共利益、他人合法权益的除外。（民诉323、2.【特殊地域管辖】合由合同履行地住所地管辖民诉张进题聚力一小时讲与授课人交流：【】进德】张进第一部九大王牌考点1.【处分原则】一限定请求范围，二限定于上诉请求，再限定于当事人的再审请求。但是，当事人的相关请性规定，损害国家利益、社会共利益、他人合法权益的除外。（民诉323、2.【特殊地域管辖】合由合同履行地住所地管辖由行为（包括行为实施地和结果发生地）住所地管辖。

2、注意违竞合的情况。（民23、3.【当事人的确定】承担连带责任的多数，在确时有选择权但题干中没有放弃对部分人追责时（即不考之选择权时），视追责有人应将全人追加为共。责任法 13，民诉解释 4.【证明责任的分配】符合倒置规则的，适用倒置；不符合倒置规则的，适用“谁主张谁举证”。所谓“谁主张”指的是主张积极事实（而非事实的不存在）。（民诉消保23，责任法之过错推定原则的行为人过错倒置5.【一事不再理】即重不受理重的三大要件：当事人相同的相同请求已经审过。（民诉解释 6.【二审对一审的处理方式】原判认定事实错误或适用法律错误，则二审直接改判原判认定事实不清，二审可改判、可发回重审；原判程序违法，二审发

3、回重审。（民7.【二审、再审对遗漏与新增问题的处理】一审遗，二审调解不成发回重审二审新，二审调解不成告知另。再审对遗漏问题处理方式同于二审；再对新增问题不（也不调解），直接告知另诉。（民诉解326-329、252、8.【申请再审】当事人向的申请再审（人多或双可向原申请），启动再审后应由中级以再审（人多或双民有可能在基层）。申请再与抗诉之 13 点事由见民诉法 条。再审程序之确定：一是一，二是二，提是二。（199、200、9.【案外人异议】在执行程序中申请执行人或案外人的救济方式：异议与原判有关的，申请再审；异议与原判无关的，执异议之诉。因为三撤是再审制度的变种，故案外人申请再审与第三人撤销之诉

4、两条途径只二选一。（民诉 227，执行解释 17、第二部一道案例分析题【案情】2017 年 5 月，家住 A 省海新市甲区某小区某栋 12 层，赶去小区门取快递进入电梯下楼时，发现电梯里有位老9.【案外人异议】在执行程序中申请执行人或案外人的救济方式：异议与原判有关的，申请再审；异议与原判无关的，执异议之诉。因为三撤是再审制度的变种，故案外人申请再审与第三人撤销之诉两条途径只二选一。（民诉 227，执行解释 17、第二部一道案例分析题【案情】2017 年 5 月，家住 A 省海新市甲区某小区某栋 12 层，赶去小区门取快递进入电梯下楼时，发现电梯里有位老年人（段岁，家住海新市乙区后来，电梯抵和

5、段强一起前往，此时段强手中的烟一直未熄灭。双方在物门口仍有争执，两人被物劝。此时，段十分暴躁，误偏，便大闹，砸坏了物业公司的桌椅和电脑。段强在大闹过程中，突然捂胸倒见状赶紧拨打了 120 急。海新市职工医制作意见书载明到达患者身边时，查体见患者意识丧失，各项生命体征不出，经积极抢救，病情无变化，心电图示全心停搏，宣布临之后，段强妻对进行了刑，海新市甲机关介。机关提取了涉（物内没），均只有影像，没有声音显示：在事发过程中，段强情绪较为激动，并随着时间推移情绪激动程度不断升级一直情绪比较冷静、克制；二人只有语言交流，无拉扯行为，无肢。结合上述情况，又针对段强在物内的暴躁行机关、等人进行了询问，并作

6、了询问笔录。基于机关认为段强死于突发的心脏病不，作出不通知书。于是，段（段等其他近亲属）诉，提出如请求：赔偿损失，支费承担在一审过程中主张以下事实内脚踹了段强，段强亡的损失包赔偿326796 元、丧葬22960、医疗费755.8元否认了踹段强的事实，提供了物当时在旁边偷机（质量不好致存在几处模糊）作。一组织双方进行调解为尽快达成合意，便认可了脚踹段强的事实根据双方达成的调解协议制作了调解书，在向双方当事人达时拒签了调解书后来，一经认为，因段强在电梯内吸烟导致其发生言语争执，段猝死的结果未能预料的的行为与段强之间并无法律上的因果关系但段强确实在发生言语争执后猝死，依照民责任法第 24 一根据公平

7、原则向补偿 15000 元，并费进行了分配一，向海新市提出了上诉，仍然坚持一审请求。杨佳明没有上诉【问题1.本案应由哪后来，一经认为，因段强在电梯内吸烟导致其发生言语争执，段猝死的结果未能预料的的行为与段强之间并无法律上的因果关系但段强确实在发生言语争执后猝死，依照民责任法第 24 一根据公平原则向补偿 15000 元，并费进行了分配一，向海新市提出了上诉，仍然坚持一审请求。杨佳明没有上诉【问题1.本案应由哪个（些管辖？为什么【答】本案由海新市甲管辖。本案，应当适用的特殊地域管行为地或辖。根据民法第28 条之规定，行为提起，住所管辖。本案行为地向住所地皆为所在的海新市甲区2.如果在一审过程中机

8、关查阅在作出不通知书时制作询问笔录时机关为，可以通过何种方式提供上？院可否机关系国家机关为由，对上质证直接作出当然具有证明力的认定（。根民诉法解释第 ，可以在举证期限届满前书【答可以申收集上条之规定，当事人及人因客观原因不能自行收集面申收集，涉及国家机关制作的询问笔录即属此类必须组织质证，不得直接作出当然有证明力的认针当定证，不得作为件事实的根据依当事人申也需质证机关虽为国家机关，但其制作的询问笔录作为书证的一种应当照法定程序，全面、客观地审，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，有无证明力和证明力大小进行判断3.就本案相关事实，由谁承担证明责任？明理【答在物内脚踹段强的事实，以及因段

9、承担证明责任造成赔偿金、丧葬费、医疗费的数额，应理由如下：在通常情况下，谁主张事实支持自己的权利主张，承担自己所主事实的证明责任。具体包括，（1）主存在的当事的基本事实承担举证证明责任；（2）主变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对实属变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责的脚踹要件中的“行为”要件，段强损失属于“损害结果”要件，皆方主张的事实，承担证明责任和在调解中认可的脚踹段强的事实予以简要分析【答】偷机，存在几处模糊，属于有瑕疵的电子数据，可以作为，但证明力较小，不得单独作为根据。根据民法解释第 106基本事实承担举证证明责任；（2）主变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，

10、应当对实属变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责的脚踹要件中的“行为”要件，段强损失属于“损害结果”要件，皆方主张的事实，承担证明责任和在调解中认可的脚踹段强的事实予以简要分析【答】偷机，存在几处模糊，属于有瑕疵的电子数据，可以作为，但证明力较小，不得单独作为根据。根据民法解释第 106 条之规定，对以重他人合法权法性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的据，不得作为认件事实的根据。本案中虽偷录，但录制环境是在物业，并不存在严重他人合法权益的情形，故可成为。又根据民事规定第 69 条之规定，存有疑点的视听资料不能单独作适用于电子数据。水朵考件事实的依据，该规定亦可类（在调解过

11、程中对脚踹段强事实的法解释第 107 条之规定，无效的，自认，不得根据据民中，当事人为达成调解协议或者和解协议作妥协而认可的事实，不得在后续中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均意的除并未生效的认可旨在达成调解，拒签调解书导致调解调解并未成功，在后续审判中该认可不得作为不利的根据5.请从实体法角度，运责任法原理简要评述一的不当之处【答】一责任法条规定的公平原则向补偿 15000 元，属于适用法律错误。公平原则的适用前提是受害人和行为人对损害的发过错，但其另有一个基本前提，即行为与结果之间存在因果关系。而本案中的行为 之间并无法律上的因果关系，这也是为所明确认定的，因此适用公平原则，对

12、与责任法第 24 条的适用存在错误庄大状在委托书中注有“全”字样。如果在一过程中并未出庭主有脚踹段强而致其的事实，庄大状口认可了这一事实，是自认？明理由【答条之规定”而无具的人无权代为承认、放弃、变请求，进行和解，提反诉或者提起上诉。在本案中，庄大状权限系一，无权承请求。庄大追索损害赔偿费用有脚踹段强而致其倒请求，故这一承认是无效的事实的承认，会7.二认的劝烟行为合法正当，是自社会公共秩序和公共利益的为，进而认定一损害了社会公共利益，基于此撤销了一，驳回了上诉的全请求。该二是否具有正当性？请简要阐述理由【答 反诉或者提起上诉。在本案中，庄大状权限系一，无权承请求。庄大追索损害赔偿费用有脚踹段强

13、而致其倒请求，故这一承认是无效的事实的承认，会7.二认的劝烟行为合法正当，是自社会公共秩序和公共利益的为，进而认定一损害了社会公共利益，基于此撤销了一，驳回了上诉的全请求。该二是否具有正当性？请简要阐述理由【答 1】二当事人的上诉请求是正当的。根据民诉法解释第 323 条之规定，二应当围；当事人没有提出请求的，不，但一法认规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，上诉一补偿 15000 元过少而提起上诉，二审改不作任何赔偿，显然属于出了上诉请求。但是，二认定劝烟行为属社会公共利益的行为，即意味着对劝烟行为作出的补偿 15000 元评价损害了社会审适用民诉法解释第 323

14、 条的“但书”部分作，是正当的【答 2】二是不正当的。根据民诉法解释第 323 条之规定，二应当绕当事人的上诉请求进；当事人没有提出请求的，不，但一法性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，只有一周认为 15000 元赔偿过低提起上诉并未上诉，二审应当限定上诉求范围之内，即不得作出低 。前述规定“但书”部分的“社会公150008.如针对第 7 问中的二申请再审，可向什申请再审启动了再审程认为当时遗漏了 50000 元精神抚慰金请求，向再审院补充提出了该项请应作何种处理？为什么可以向A省高增加的 50000 元精神抚慰金的再审请求不予受理；且该请求也不属的情形，再也不

15、可告知另。这是因为，根关于确赔偿精神损害终结后，又基于事实另请求赔偿精神损害偿的不予受理9.诉的结束之后，假找到重证明海新市职工医院抢救段强时存过失，以此为由再海新市职工医院承担损害赔偿责任，是重？明理由的事项过程中或者裁判生效后再，同时符合下列条件的重：赔偿精神损害终结后，又基于事实另请求赔偿精神损害偿的不予受理9.诉的结束之后，假找到重证明海新市职工医院抢救段强时存过失，以此为由再海新市职工医院承担损害赔偿责任，是重？明理由的事项过程中或者裁判生效后再，同时符合下列条件的重：与前诉在当事人标的请求等方面皆不相同，不属于的范围10.话分两头。在段之后继承了段强的全部遗产。假之外，的鼓动之下与物业公司又共，让其赔偿因段强大闹业导致损失8000 元是否应当受理？为什么【答应当受理物业公司。根据继承法第 33 条之规定，继承遗产应清偿被继承人依法应当缴纳和，缴和清以他的遗产实际价值为限在本案中法定条件的作为段强的继承人，应当清偿是符的的是一必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，段业