政府和法律的角色

1、政府和法律律的角色政府在在社会生活活中的定位位变得日趋趋复杂。 进入200世纪以来来，社会生生活和国家家生活日益益纷繁复杂杂，社会公公共需求大大量增加，政政府职能也也相应地急急剧扩展，行行政权力日日益膨胀，行行政机关对对行政手段段不断进行行调整，行行政契约、行政指导导等等非强强制性的、强调行政政主体与相相对人之间间的互动交交流的柔性性行政手段段以及强调调行政的服服务性的观观念应运而而生。而同同时立法由由于其自身身滞后性的的局限，比比起行政手手段的调整整，步阀相相对缓慢，因因而通过具具体的规范范对行政的的控制也表表现出相对对的无力。政府的公公共行政是是否可能借借助手段的的软化而规规避法律?随着这

2、样样的变迁，行行政法调整整的范围是是应当相应应的有所扩扩展，还是是需要作出出必要的放放弃?法律律对行政的的控制是否否需要做到到事无巨细细?这些问问题的解决决，需要我我们重新看看待政府的的角色定位位，从而客客观的评估估法律对行行政活动的的影响。一 政政府在社会会生活中的的定位当代行行政改革是是从 700年代末期期开始的，现现已有二十十多年的历历程。以韦韦伯“官僚僚模型”为为特征的古古典行政管管理模式及及其指导理理论正受到到来自现实实和理论上上的双重挑挑战。由于于过分强调调等级原则则、计划和和直接控制制，强调由由政府机构构自身来提提供公共福福利，强调调集权与专专家主义，它它把政府推推向财政危危机和

3、不可可遏制的官官僚主义，并并由此引发发了公众对对政府的信信任危机，使使人们开始始怀疑国家家控制全部部社会公共共事务的有有效性。加加上 700年代末至至80年代代初许多国国家的经济济停滞，引引起英国、美国、加加拿大、澳澳大利亚和和新西兰等等国家的政政府更迭。新上台的的执政党针针对传统政政府行政中中存在的问问题，掀起起了一股世世界范围内内的以部分分行政权力力社会化和和放松管制制为主要特特征的行政政改革洪流流。逐渐突突破了国家家作为管理理公共事务务的主体的的唯一性，对对行政权力力性行为作作为实现公公共利益的的本质手段段的传统认认识也有了了新的修正正。(一)行政观念念的更新。政府规规制的部门门利益理论

4、论主张，政政府规制是是特殊利益益集团的需需要，因为为有许多理理由使它们们指望能通通过政府行行为而获得得更大的利利益，因而而特定的结结构特征会会使得一些些产业热衷衷于寻求政政府规制以以确保自身身优势。根根据施蒂格格勒的说法法，规制者者会被受规规制者(产产业)所俘俘虏，而反反过来为产产业利益服服务。ii政府对对市场的干干预中只有有一部分是是与市场失失灵相联系系，并且很很长时期里里，人们在在分析市场场失灵与政政府的相应应对策时，只只是提供了了一种假定定：即，政政府政策一一旦实施就就能取得预预期的结果果，而且矫矫正市场失失灵的过程程不需要成成本。部门门利益理论论否定了这这种假设，强强调规制政政策实际上

5、上有可能只只满足了狭狭隘的部门门利益，还还可能使得得原本打算算要弥补的的市场缺陷陷更严重。而且，官官僚政治理理论的发展展也表明，规规制政策还还可能使社社会承受重重复损失。新公共共管理理论论iiii认为：“公共组组织和私营营组织的管管理在本质质上是相似似的”，“管理就是是管理用于组织织和激励雇雇员的机制制，在公营营部门和私私营部门都都同样适用用”，iiv因此此，诸如雇雇佣代理、交易成本本一类私营营组织的通通行规则，也也同样适用用于政府的的公共管理理。当然这这个假设的的提出又需需要赖于一一定的背景景，即政府府需要大幅幅度提高公公共管理的的绩效，进进而要求引引入自由市市场的竞争争运行机制制，进一步步

6、执行消费费者取向的的政策制定定标准，从从而产生令令人满意的的政府公共共管理的绩绩效。vv它的创创新在于主主张公营部部门私有化化，强调政政府机构对对公众所负负的责任。但把政府府与公众的的关系完全全等同于供供方与顾客客的市场关关系，似乎乎过于简化化这个问题题了。同时时，这样的的理念会不不会导致政政府放弃公公共服务职职能，逃避避提供社会会福利的责责任，似乎乎也不得不不令我们担担忧。而且且对于纯粹粹公共物品品的提供，用用“私有化化”的概念念解释起来来也很难做做到顺理成成章。此外，市市场模式vi亦亦赋予了现现代政府以以许多新的的内涵。评评判一个政政府优劣的的标准是看看政府如何何用低成本本来提供公公共服务

7、，它它既强调质质量又强调调效率。民民主的政府府不仅要体体现人民的的意志，更更主要的是是要更好地地、更经济济地为公众众提供服务务。但是当当然，正如如新公共管管理主义一一样，市场场模式在实实践中也遇遇到一些麻麻烦，这样样的理念似似乎正在制制造一种新新的“市场场神话”，因因而也受到到了批评和和置疑。vii美国学者者汉森指出出，在“私私营部门神神话下”的的改革可能能会陷入迷迷途。考尼尼格认为让让国家在市市场化的名名义下模仿仿市场不仅仅是多余的的，而且有有悖功能分分化，与现现代化的要要求背道而而驰viiii.正是这些些无法精确确解释的问问题使得这这种理论构构架在西方方各国日趋趋流行并向向一些发展展中国家

8、蔓蔓延的同时时，也招致致许多非难难。但是总总的来看，公公共利益至至少仍是许许多国家政政府追求的的规制目标标，尽管对对公共利益益的认识本本身就处在在不断的变变化之中，行行政公开也也在这些变变迁过程中中改变了原原来的意义义，在传统统的以监督督政府权力力为目的一一种民主价价值的基础础上，其含含义又在网网络时代获获得了增殖殖，即行政政公开则不不仅具有上上述民主价价值，同时时还具有了了信息资源源共享、降降低获得信信息的成本本的经济价价值。这种种变化为政政府的功能能和行政权权作用的发发挥提出了了更细节化化的要求，禁禁止对个人人信息的滥滥用，维护护信息的正正常流动，免免遭不当攻攻击，保证证信息的完完整性与准

9、准确性，抑抑制违法信信息的传播播，保护信信息所有人人的合法权权利以及信信息基础设设施等，都都是政府面面临的艰巨巨挑战。如如何在维护护信息安全全的同时不不破坏信息息的自由流流动，不影影响其他的的价值追求求，会时时时困扰各国国立法者。(二)公共行政政的兴起。基于上上述背景，在在行政权运运行方式的的自我扬弃弃过程中，随随着宪政制制度驾驭公公共权力能能力的成熟熟、非政府府组织的成成长以及政政府公共职职能的变迁迁，基于时时势需要，基基于正当行行政目的考考虑，行政政机关对行行政手段不不断进行调调整，行政政契约、行行政指导、行政激励励等等非强强制性的、强调行政政主体与相相对人之间间的互动交交流的柔性性行政手

10、段段以及强调调行政的服服务性的观观念应运而而生，这类类新的行政政方式体现现了现代依依法行政的的民主精神神。体现了了对行政相相对人的尊尊重，着眼眼于淡化行行政管理权权力和强制制色彩，逐逐渐成为公公共事务管管理的主流流方式。政政府业务合合同出租、以私补公公打破政府府垄断、建建立政府部部门与私营营企业的伙伙伴关系、公共服务务社区化等等等公共服服务形式，在在提高行政政效率和增增进行政民民主等方面面发挥着重重要的积极极的作用。特别是在在英美国家家，致力于于公共目标标的非政府府组织在参参与公共事事务的管理理和公共服服务等方面面，作用日日渐突出。现代行行政权管制制功能减弱弱，服务功功能加强;行政权宏宏观上扩

11、张张，微观上上收缩。西西方国家为为了使行政政权有效地地运转和提提供充分的的给付，授授予行政机机关广泛的的自由裁量量权和准立立法权、准准司法权。从形式上上看，我国国行政机关关的行政权权与此相似似。但从实实质上看，随随着西方行行政权的扩扩张，行政政权的性质质由守夜人人的维持秩秩序变为服服务者的积积极给付，扩扩张的行政政权是为了了给民众提提供有效的的给付，而而不是对社社会进行事事无巨细的的管制。改改革开放以以来，我国国也进行了了相应的行行政体制改改革，但行行政职能转转变的任务务仍远远没没有完成。西方依法法行政道路路给我们的的启示是：庞大的行行政权并不不可怕，可可怕的是行行政权功能能错位、缺缺位和滥用

12、用。因此，我我国的依法法行政，应应减弱行政政权的管制制功能，加加强行政权权的服务功功能和给付付功能。在在加强行政政权宏观调调控功能的的同时，更更应在微观观上收缩行行政权，使使行政权从从企业、事事业、社会会中撤退，还还权于企业业、事业和和社会，在在微观上实实行社会自自治。伴随着着政府行政政改革的发发展和公共共行政时代代的到来，以以国家行政政为主要调调整对象的的传统行政政法，面临临着深刻的的变化，行行政的理念念由单一的的国家行政政转变为包包括国家行行政和社会会行政的公公共行政，行行政法的调调整对象由由国家行政政扩大至公公共行政，行行政范式由由以行政权权力为中心心，转变为为以公共利利益为中心心。国家

13、行行政组织在在向有能力力提供特定定社会功能能以实现公公共利益的的组织发展展，对公共共行政权威威的合法性性的判断开开始更多的的考虑政府府的公共政政策是否能能够广泛代代表不同公公众利益，x公共共行政更被被强调为一一种作为宪宪政秩序下下政府治理理过程的正正当参与。二 法法律在公共共行政中的的定位(一) 行政与与法的界限限。行政与与法的界限限越来越模模糊。公共共行政的兴兴起是我们们对这个概概念的辨析析更为复杂杂。传统的的法治国家家在法与行行政的关系系上，重视视法对行政政的支配和和制约，强强调在对抗抗和分离的的基础上实实现制衡。但是公共共行政时代代的到来则则要求我们们将法与行行政结合起起来，这样样就导致

14、几几乎每一种种行政权力力后面都有有合法性的的支撑，每每一部法律律后面都有有强制力的的保障。其实“行政”自自始就很难难定义，排排除说认为为，行政是是指国家立立法、司法法以外的一一类职能。这种定义义回避了对对行政本质质和内涵的的追寻，但但却使得行行政成为一一个广泛包包容量的、开放的体体系。传统统的法治国国家里，法法律是指立立法机关所所制定的法法。随着自自由资本主主义进入垄垄断资本主主义阶段，法法治的内涵涵也发生了了变化：一一是形式的的法治变为为实质的法法治。它不不仅要求行行政要受法法的统治，而而且要求这这里的法应应为良法，强强调法的理理念对实践践活动的支支持，从而而为法治赋赋予了较大大程度的积积极

15、意义。二是改变变了无法律律便无行政政的观念，转转变为法无无明文禁止止即为授权权，扩大了了行政的自自由活动空空间。同时时机械的法法治变为机机动的法治治xi，强调发发挥行政机机关自由裁裁量权的作作用，积极极谋求社会会福利。随着委委任立法的的产生与发发展，人们们不断扩展展法律的外外延，立法法主体不再再仅限于立立法机关，行行政机关甚甚至社会中中介组织都都取得一定定的立法权权。特别是是行政机关关制定的规规章内容日日益细化。这种细化化的规章对对行政的指指引和约束束，与立法法机关制定定的法律对对行政行为为的制约相相比，似乎乎更容易操操作，更能能够达到实实际的效果果。而对规规章的过分分热衷，似似乎放任了了规章

16、本身身与“依法法行政”之之“法”的的错位，从从而忽略了了法律与行行政的界限限。因此有有学者开始始提出“法法治民主价价值的淡化化”、 “权威危机机”或“法法治的解体体”的现代代法动向等等等xiii，都都是源于法法律与行政政界限不清清的问题。的确，行行政权的日日益膨胀和和行政改革革的发展，对对行政与法法的关系，形形成一种巨巨大的冲击击，使行政政与法各自自的内涵发发生了变化化，行政与与法的界限限也越来越越模糊。同时，在在各国的行行政实践中中，由于现现代影响、操纵民意意的技术的的出现和广广泛应用，即即使在行政政法治较为为发大的国国家，公民民也很难再再用投票来来实施对行行政官员的的控制，公公共部门在在垄

17、断服务务的同时也也垄断了公公共服务方方面的信息息，使公众众和民意机机关无法对对服务部门门实施有效效的监督，现现代管理活活动的极端端复杂性，公公共组织的的巨大规模模，管理技技术的分工工和高度专专业化，使使得管理人人员对执行行人员，高高层公务员员对低层公公务员无法法实现有效效的控制。所以要在在行政机构构中培植一一种遵循道道德的环境境，避免因因信息技术术不对称造造成的无效效“公开”的滥用，必必须要有更更大的威胁胁机制。而机制制的是否有有效要依靠靠实证的评评估来确定定，所以困困境同时也也在于评估估的难度上上。行政产产出的性质质本身使得得行政活动动难以被测测定和监督督，公共机机构的间接接的非市场场产出对

18、最最终产出的的贡献程度度难以捉摸摸和度量，并并且最终的的社会效果果相对于这这种间接产产出在时间间上存在滞滞后，从而而造成伦理理评价的困困难，加之之行政部门门的产出在在技术上的的无法度量量，进行管管理和控制制的难度越越来越大xiiii.特定定的政治原原因而造成成外在的控控制措施的的难以实现现。而法律律只能在它它的作用范范围内尽量量设计周全全的规则，纯纯粹政治和和道德领域域中的伦理理实现程度度，是法律律无法控制制的，似乎乎更多的是是通过宣传传教育和激激励等手法法来予以补补充。而且且，一方面面，我们正正在致力于于现代法律律秩序的建建立，以使使法治的普普遍性和自自治性在本本土资源的的基础上逐逐步成熟;

19、但同时，后后现代社会会的程序“参加命题题”和“论论辩理论”正在弱化化法治的形形式主义，在在管理控制制为主的官官僚法向“回应型法法”转变的的过程中，中中国的“自自治型法”xivv可能还还未来得及及建立就遭遭到程序过过度开放所所带来的打打击。那么么法的角色色究竟如何何定位，这这是笔者在在本文中始始终感到困困扰的一个个问题。(二) 行政与与法的衔接接。1， 制度、程程序与法律律的一致性性。法治要要求的是一一种稳定的的秩序，而而秩序的形形成，同时时需要制度度的构建和和法律的控控制，从这这个意义上上看，制度度与法律是是同向而行行的。特别别是在行政政领域，秩秩序的维护护很大程度度上依赖于于制度的合合理与科

20、学学，而这种种有序的制制度的架构构，与制定定和适用程程序都相对对比较严格格和复杂的的成文法律律规范相比比，是有异异曲同工之之处的。首先，机机制的培育育，与法的的功能具有有一致性。迄今为为止，人类类社会的发发展始终是是社会利益益不断分化化和重组的的过程，不不同的利益益集团之间间的冲突，是是社会运动动与发展的的直接动力力。行政体体系的主要要任务就是是在这种冲冲突中维护护整个社会会的公共利利益，并把把不同社会会集团的利利益冲突限限制在可以以有效控制制的范围内内，从而在在社会的进进步中起着着导向的作作用，消解解社会不同同利益集团团的冲突是是行政管理理永恒的追追求。xxv从这这个意义上上看，行政政与法的

21、功功能具有一一致性。但但是，行政政人员来自自很多不同同的社会利利益集团或或阶层，这这些社会集集团的利益益要求、价价值取向、政治观念念等等，都都会在人们们进入行政政管理体系系之前就深深深地在其其心灵中打打下印记。同时，行行政人员自自身作为在在一定程度度上有着自自身利益要要求的社会会个体，也也与整个行行政主体的的价值观念念之间存在在着矛盾。这样一来来，行政体体系如果没没有稳定的的价值观念念系统，就就会背弃行行政客体的的公共价值值期望。但但是，观念念的培养，是是一项长期期性的工作作，并且这这项工作的的效果也很很难预测。而从政府府行为的整整个过程分分析，政府府并不一定定直接出面面进行规制制，而是往往往

22、通过多多重的委托托与代理关关系来实现现。但由于于委托人与与代理人之之间的目标标不一致，代代理人的某某些私人信信息并不为为委托人所所知，或者者委托人不不能完全了了解代理人人的行为动动机，很有有可能导致致不利选择择或道德风风险。因此此，事前设设计一种激激励机制以以及奖惩措措施是必要要的，具体体而言，就就是设计一一套信息机机制，使代代理人在决决策时，不不仅需要参参考原有已已获知的信信息，而且且需要参考考由信息激激励机制所所发出的新新信息，这这些新的信信息能够使使代理人不不会因为隐隐瞒私人信信息或显示示虚假信息息而获利，甚甚至会招致致更大的损损失，从而而保证代理理人无论是是隐瞒信息息还是采用用虚假信息

23、息进行欺骗骗都是徒劳劳无益的。xvii当然激激励的同时时，健全公公共责任体体系也是必必需的，通通过竞争与与参与，建建立申诉和和听证的程程序和制度度，充分接接纳公众代代表参与决决策和监督督机构的意意见和建议议，提高公公众参与的的机会和积积极性。但但是，如果果政府在经经济方面的的权力不受受限制，就就不免会破破坏市场秩秩序的自主主与完整。因此在上上述工作中中使政府保保持相当的的透明度是是经济效率率的关键所所在，也是是制止腐败败的有效途途径和使市市场免受任任意干预的的有效手段段。“制度度化与法治治化是一致致的，制度度化不仅要要求法律制制定的正规规化和民主主化，而且且要求决策策者尊重和和履行法律律规定的

24、制制度，即要要求决策体体制和决策策行为的制制度化，从从而把低组组织化的和和非正式的的决策变成成高度正规规化的和有有组织的决决策。”xviii其次，程程序是行政政与法在制制度上的一一种衔接程序是是法律制度度中的一个个现象，所所反映的是是法律参加加主体的关关系定位以以及在权益益交换过程程中的运行行规则。程程序是一种种法律形式式，但不是是一般意义义上的法律律形式，是是联系若干干主题的法法律形式。民主的的可贵尤其其表现在程程序的正义义，大法官官福兰克弗弗特认为：“自由的的历史基本本上是奉行行程序保障障的历史。”xvviii行政程序序是法律对对行政的制制约，同时时也是公众众参与行使使和制约行行政权力的的

25、制度保障障。在行政政主导条件件下，立法法与司法对对行政的监监督已经大大打折扣，行行政系统的的自我监督督难免出现现“官官相相护”，因因此，通过过行政程序序使公众参参与行政权权力的运作作，以“社社会监督国国家”的形形式保证监监督的有效效性，这是是行政程序序的内在作作用机制。所以公共共管理过程程的程序化化是现代“民主精神神的制度化化”xiix.而而这些现代代行政程序序在上文也也有所提及及，主要包包括：听证证制度，申申辩和质证证制度，说说明理由制制度，资讯讯公开制度度和通知制制度等等。但是，程程序体系不不仅仅是形形式范畴，程程序正义解解释为形式式正义似乎乎也欠妥。在“自治治型法的程程序”阶段段，程序正

26、正义强调规规则的普遍遍性和形式式主义，程程序是实现现实体法内内容的手段段和工具。在“回应应型法的程程序”阶段段，福利国国家和合作作主义要求求程序正义义转而强调调法律目的的的推理和和论证方法法。xxx程序正正义的基本本要件是 “在实体体的正义被被相对化、纠纷所涉涉及的关系系越来越复复杂的当代代社会中，以以利害关系系人的参加加和程序保保障为中心心内容的程程序正义观观念在其固固有的重要要意义基础础上获得了了前所未有有的重要性性，这也是是我们必须须更加注重重程序的理理由。”xxi2， 法与行政政对公共利利益的共识识。私人自自治与自治治组织是存存在局限，公公共利益的的产生顺应应了抵御这这种局限性性带来的

27、危危险的要求求，但是尽尽管基于我我们的制度度设计，公公共利益的的代表权被被授予了国国家，而事事实上公共共利益的真真实主体仍仍然是分散散的私人。在民主缺缺失的机制制下，“公公共利益”这一价值值原则，在在看到它解解释行政理理念方面的的益处的同同时，也有有很多学者者强调必须须重视其潜潜在的误区区：其一是是公共利益益是否被利利益集团捕捕获(caapturre)xxxii.其二是是警惕“革革命政治的的公开性”之滥用。xxiiii但但同时理解解不能只站站在一个角角度，事实实上，只要要存在着政政府及其行行使经济管管理权力的的必要性，存存在着多元元化利益主主体，地方方部门利益益倾向问题题就不会消消失，因为为，

28、在公共共选择的过过程中，政政府并不是是一个抽象象的概念，而而是由不同同层次的政政府和部门门及其官员员组成的，他他们各自代代表特定的的利益，而而且也并非非不存在自自身的个别别利益。由由于利益取取向的差异异，中央与与地方、部部门与部门门、地方与与地方之间间在经济政政策制定和和立法过程程中的摩擦擦和冲突也也就在所难难免。然而而，如果真真正地理解解了立法的的民主含义义，那么包包括地方部部门利益在在内的各种种利益都有有其存在的的正当性，也也应当得到到合理表达达的机会。因此，从从立法方面面来看，需需要增强的的是人们对对市场经济济条件下利利益分歧与与冲突的理理解，根据据不切实际际的关于利利益的观念念来对立法

29、法作过高的的要求是不不可取的。当然与发发达市场经经济国家相相比，我们们的公共选选择过程中中相对来说说还没有形形成明晰的的多元利益益集团，基基本没有那那种多元利利益集团的的竞争和博博弈过程，个个人也几乎乎没有可能能的途径来来通过这类类利益集团团来维护和和保障自身身的利益。我们在现现实中存在在的主要是是政府机构构的内部层层级之间以以及横向的的不同部门门之间由于于利益不一一致而显露露出来的差差异和竞争争趋势。xxivv各国的的实践中，依依法行政的的价值取向向正在趋于于权利保护护和公益维维护并重，大大陆法系与与英美法系系在这个方方面不断趋趋于融合。战前。以以法德日为为代表的大大陆法系尤尤其是德日日两国

30、，强强调行政权权的优越，突突出对“公公共利益”的保护，而而对公民权权的保障有有所忽视。而以英美美为代表的的普通法系系深受以戴戴雪为代表表的规范主主义影响，强强调对行政政权的制约约，对公民民权的保护护格外重视视。控权论论是其行政政法的主导导理论。二二战以后。国民主权权原则在德德日被确立立。人权保保障思想在在世界范围围内兴起。社会集体体权利亦被被充分重视视。在这种种背景下。德日行政政法接受了了英美行政政法的改造造。英美行行政法亦深深受大陆行行政法尤其其是法国行行政法的影影响。开始始注重对公公共利益的的保护。公公益与私权权的平衡成成为西方依依法行政的的一大趋势势。依法行行政的发展展过程实际际上就是其

31、其价值取向向与真理追追求之间不不断的相互互肯定与相相互否定的的互动过程程。在我们们把公法关关系亦看作作公法契约约的前提下下，享有国国家主权的的主体与行行政权行使使的主体之之间，即公公众与政府府之间，是是有所约定定的。这个个约定的内内容就是给给后者一定定利益的同同时使前者者获得更大大更多的利利益。同时时，政府对对经济事务务的管理正正在趋于复复杂化和扩扩大化，而而现代社会会行政机构构体系的金金字塔结构构导致低层层行政官员员对行政管管理事态又又更多的接接触，他们们不仅负责责执行政策策法律，还还提出法律律建议与草草案，因而而往往这些些官员的专专业经验积积累比较深深厚，素质质进步比较较显著，这这中特定知

32、知识技术和和经验是高高层官员几几乎没有机机会获得的的，但从两两者掌握的的决策权来来看，却是是后者高于于前者。基基于这样的的形势，在在行政主主体义务设设定的失衡衡及价值选选择xxxv一一文中，作作者总结提提出了我国国行政权力力设定的正正当性准则则应该至少少包括服务务价值准则则，事态轴轴心准则和和民主价值值准则。即即行政主体体在权力行行使和义务务履行时必必须把为公公众提供公公共服务作作为评价标标准。处在在中层以下下的机构要要平衡服从从上司和服服从管理事事态两种需需要选择，但但正当的伦伦理评价准准则应当是是以事态为为轴心。行行政权如果果不受约束束就是专制制。公民品品行和公共共利益是公公共行政的的核心

33、规范范标杆;公公共行政必必须与政治治的宪政目目标和过程程相联;公公共行政必必须在宪法法架构内且且合法。xxvii当然尽尽管公共利利益可能是是一个比较较模糊的概概念，但是是似乎正是是抽象的概概念才有解解释的余地地，才有自自由裁量的的机会，才才有不断适适应情况发发展变化的的伸缩性，才才更人性化化。3，法法对行政的的激励规范性性的法律侧侧重于法律律的静态倾倾向，很难难创新出新新的社会关关系，更难难于起到调调动全社会会积极性的的作用。但但是，通过过行政法，我我们能够把把抽象的权权利关系和和社会关系系转化为固固定的形式式，使每一一个特定的的权利关系系具有法律律的外壳;同时，我我们也力图图把市场参参与主体

34、传传统的政治治信念和经经济信念转转化为适应应市场要求求的价值观观念。这种种转化则使使行政法具具有了明显显的动态属属性。近代法法治将法与与行政、公公民权利与与行政权力力对立起来来并不能限限制政府权权力的扩张张，不能适适应当代社社会的法律律秩序和法法律制度对对公共权力力的强烈依依赖，通过过法律来严严格控制行行政权的行行使不是解解决政府守守法的最佳佳途径。在在现代社会会，政府在在宪法和法法律规定的的权限范围围内行使权权力是保障障公民权利利的最主要要的手段，现现代社会经经济与科技技的发展使使得公民权权利的范围围不断扩大大，同时，公公民权利的的保障越来来越依赖于于政府积极极主动地行行使权力，没没有政府的

35、的积极保障障，公民权权利就不能能有效行使使。因此，政政府行政权权的存在与与扩大本身身并不与法法治相冲突突，法一方方面要控制制行政权的的行使，防防止行政权权滥用和非非理性膨胀胀，且控制制的方法不不应当是采采用消极的的办法，而而应当通过过完善民主主制度和消消除公民与与政府之间间权力关系系的对立状状态来实现现;另一方方面要激励励行政主体体在法定职职权范围内内积极有效效地行使行行政权，成成为守法与与自律的行行政，更多多地造福于于社会，更更好地服务务于人民。在“法律律空白”地地带和法律律有漏洞之之处，行政政要兼顾公公共利益和和个人利益益，要以实实现公益和和私益的最最大化为宗宗旨，充分分发挥其能能动作用，

36、并并推动法律律向更加健健全和完善善的方向发发展，为自自己的有效效运作奠定定合法性基基础。法治型型的决策机机制则具有有诸多的优优点，一是是权力精英英在决策过过程中的作作用受到社社会力量的的限制，各各种政治力力量、利益益集团乃至至公民个人人，都可以以不同程度度地对决策策过程进行行牵制和施施加影响，这这就使决策策能反映和和维护社会会的公共利利益。二是是能集中更更多人的智智慧和经验验，降低权权力精英的的人格对决决策的影响响，从而保保证决策的的严密、科科学。三是是决策按科科学程序进进行，保证证了决策的的有序性。现代社会会中，政府府与社会个个体正在逐逐步的相互互渗透。国国家的服务务职能不断断发展与增增强，

37、公民民对社会事事务管理的的积极参与与，也愈发发显得必要要。政府与与个人对峙峙的观点逐逐渐不能僵僵硬的用来来解释公共共行政时代代的社会中中政府与公公众之间的的对立统一一关系。在在公民权利利日益觉醒醒的过程中中，法治的的民主和权权利观念必必然要作为为行政改革革的基本导导向之一。法治的民民主观要求求公民实现现最大程度度的富有意意义的参与与，现代行行政的各种种激励性手手段正是为为了适应这这种“参与与”和民主主的要求。现代行行政的价值值目标主要要在于效率率和民主，其其价值取向向并不只是是维持有序序行政，更更在于通过过行政法治治的推行来来实现更多多的公民自自由。虽然然公民的参参与一定程程度上对行行政效率可

38、可能会有一一些影响，但但是，如果果公民的参参与发挥了了其应有的的作用，即即公民的参参与被真正正的广泛吸吸纳，公众众的需求因因此而得到到充分的满满足，那么么行政的终终极目的已已经实现，对对效率的影影响也是值值得的。何何况，科学学的参与机机制不仅有有利于提高高行政效率率，同时还还体现了现现代行政与与行政法公公平、公正正、公开的的价值取向向。尽管存存在公共利利益与个体体利益的冲冲突，但这这些利益中中都不同程程度的体现现着社会整整体利益，两两者在深层层次上存在在着合作的的必要性与与可能性。而制约机机制只能部部分的实现现现代行政政法的价值值目标，消消极的制约约对这种合合作并已经经不能给予予充分的支支持，因此此必然需要要消极行政政与积极行行政之间的的和谐，重重塑现代行行政民主，促促进行政与与法的互励励互动，重重构现代行行政法的过过程。总之，随随着现代行行政的发展展，传统的的依法行政政原则必须须予以重新新解释。社社会经济和和科学技术术迅猛发展展，社会生生活和国家家生活日益益纷繁复杂杂，世界各各国对加强强公民权的的保障亦