保护知识产权的民法方法研讨

1、论爱护知识产权的民法方法-以请求权体系为中心张农荣（上）上传时刻:2003-3-3目 录 第一章 提出问题 一、一则典型案例 二、适用于案件的现行法律机制 三、本文目标和方法 第二章概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难 一、概念比较 二、“侵权责任”的困境 三、小结：侵权责任的解构 第三章 概念重构：爱护知识产权的请求权体系 第一节 爱护知识产权的请求权方法 一、请求权 二、爱护知识产权的请求权方法 第二节 侵权行为损害赔偿请求权 一、侵权行为的立法例 二、侵害知识产权的侵权行为类型 第三节 知识产权的物上请求权 一、物上请求权之概念界定 二，知识产权的物上请求权 第四节 侵害知识产权的不当得

2、利请求权 一、不当得利之概念界定 二、侵害知识产权的不当得利请求权 三、侵害知识产权的不当得利请求权之类型 四、侵害知识产权的不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权的竞合 第四章 结论及应用 一、爱护知识产权的请求权体系 二、请求权体系在实例中的运用 第一章 提出问题 一、一则典型案例1 闻名画家刘继卣依照武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品武松打虎组画。1957年武松打虎组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将武松打虎组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989

3、年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的武松打虎组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂进行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣武松打虎组画时差不多征得刘继卣口头出意，要紧是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明差不多得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣武松打虎组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将武松

4、打虎组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院起诉。原告裴立、刘啬诉称：武松打虎组画创作完成后在我国产生了专门大的阻碍，广为流传。最近偶然发觉被告将武松打虎组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对武松打虎组画的使用没有通过著作权人的许可，违反了有关爱护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除阻碍，赔偿损失50万元并承担诉讼费用。 被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品武松打虎，差不多取得刘继卣的许可，属合法使用。退一步讲，即使未经刘

5、继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就明白或者应当明白被告在使用刘继卣先生的绘画作品武松打虎。依照法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。 法院经审理认为：绘画作品武松打虎由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的武松打虎组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得酬劳权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得酬劳权由其继承人裴立、刘啬享有。

6、被告称其使用差不多取得许可和原告的起诉已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时刻、数量、产品的获利等因素综合确定。 法院依照中华人民共和国著作权法第10条、第19条第1款第（4）、（6）项，中华人民共和国著作权法实施条例第18条、第20条第1款，中华人民共和国继承法第3条第1款第（6）项、第10条第1款（1）项，作出一审判决： 一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品武松打虎； 二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除阻碍； 三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告

7、裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。 二、适用于案件的现行法律机制2 分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯排列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的爱护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下： 首先，依照相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权。依照民法通则，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。3依照著作权法，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；依照商标法，商标权人对注册商标享有商标专用权；依照专利法，专利权人对其发明、有用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口

8、依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中，法院首先确认原告享有著作权。 其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国民法通则，知识产权受侵权法的爱护，4因此，。理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。5本案中，被告未经许可，修改、使用武松打虎组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得酬劳权，被告的行为有违

9、法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错。因此，认定被告的行为构成侵权行为。 再次，确认被告应当承担侵权责任。依照我国民法通则第134第规定，承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除阻碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除阻碍、恢复名誉；（10）赔礼道歉。依照民法通则第118条，对知识产权的侵权行为，承担民事责任的方式有：停止侵害、消除阻碍及赔偿损失。著作权法依照民法通则对侵害知识产权的民事责任作了规定。对著作权的侵权行为，应承担停止侵害、消除阻碍、公开赔礼道歉、赔偿

10、损失等民事责任。在本案例中，法院依照上述规定，责令被告承担了停止侵权，书面赔礼道歉、消除阻碍及赔偿损失的民事责任。 三、本文目标和方法 从以上论述可知，我国现行爱护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构。同时，本文试图以请求权为基础，重构爱护知识产权的民法方法。 本文的研究法要紧是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学讲认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的差不多概念获得准确的、深入的理解。因此，假如想深入和准确地考虑并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法

11、律关系的概念进行严格的考察、区不和分类。”6本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等差不多概念及概念间的相互关系以实现上述目标。 第二章 概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难 一、概念比较 （一）侵权责任 依照我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及尽管没有过错，但法律特不规定应当承担民事责任的行为。7侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除阻碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除阻碍，

12、恢复名誉；（十）赔礼道歉。8其中，侵权责任能够适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除阻碍，恢复原状，赔偿损失，消除阻碍、恢复名誉及赔礼道歉。9在我国，既不否定侵权行为是债的发生依照，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上，我国民法通则第134条关于承担民事责任方式的规定，差不多使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面爱护和对不法行为以及其他致害缘故予以操纵。10 （二）大陆法系的侵权行为 大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钞票，私犯的构成要件为：1、行为造成了

13、损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。11从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”12罚金是加倍的损害赔偿，而不同于刑事制裁，所谓混合之诉，是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。 法国民法典从罗马法的差不多概念动身，第一次提出侵权行为的概念。该法典第二卷“财产及关于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，其中第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”。

14、德国民法典进一步进展了侵权行为的概念。德国民法典第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因有意或过失不法侵害他人生命、躯体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。” 日本民法709条侵权行为的规定是：“因有意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，确实是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”13 以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生依照，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人

15、认为，“侵权行为，确实是损害赔偿的责任”14而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在接着的场合下，只承认对差不多发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为。然而，通讲认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。15 （三）物上请求权 物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”16广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。17物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求

16、权等内容。 （四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系 我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除阻碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。 二、“侵权责任”的困境 我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生依照，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正

17、确履行义务”18。另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在接着的场合下，只承认对差不多发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人能够依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面爱护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。19 正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念尽管强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异

18、。正因为如此，以侵权责任作为爱护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难题，简述如下： （一）侵权责任是否以过错为构成要件 侵害知识产权的侵权行为的构成要件，按照通讲，应以过错为构成要件。然而，近年来，对这一观点不断有质疑提出。有人提出，侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为，“主张在知识产权领域全面适用过错责任 原则的看法，是为未经许可的使用人（先不言其为侵权人）着想过多，而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的过错责任原则，那么现行的知识产权爱护制度在专门大程度上就丧失了实际意义。”20实际上，认为侵权责任不须以过错为构成要件，往往是指停止侵害的侵权责任不

19、须以过错为构成要件，而关于损害赔偿责任，仍须以过错为必要。如此，关于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，有的责任成立须以过错为构成要件，有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。 （二）损害事实是否是侵权责任的构成要件。 有观点认为，损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称，“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以差不多造成的实际损害为条件，无损害即无责任，等等。这些适用到知识产权领域，苦恼就更大了。”21实际上，该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件，关于损害赔偿责任，显然，仍须以实际损害为构成要

20、件。如此，在侵权责任内部，有的责任形式以实际损害为构成要件，有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。 （三）侵权责任的诉讼时效。 依照民法通则第135条和137条的规定，向人民法院请求爱护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从明白或者应当明白权利被侵害时起计算。关于接着状态的侵权行为如何起算诉讼时效的问题，法律未作明文规定，理论和实践中有不同的见解。一种观点认为，对正在进行中的侵权行为，不适用诉讼时效的规定，被害人能够随时提起诉讼请求；22第二种观点认为，对连续的侵权行为，权利人明白或者应当明白权利遭到侵害而在两年内不主张的部分，应认定超过诉讼时效；23第三种观点认

21、为，诉讼时效专利权人丧失的仅仅是损害赔偿请求权，并没有丧失对侵权行为的禁止请求权，侵权行为仍在接着的，侵权人应当停止侵权，但不作经济赔偿；24第四种观点认为，诉讼时效已过，侵权行为仍在接着的，侵权人不停止侵权，也不作损失赔偿。25实际上，知识产权受到侵害后，受害人对侵害人能够产生不同的请求权：债权请求权和物上请求权。诉讼时效只适用债权请求而不适用于物上请求权，这是民法理论中的通讲。26因此，停止侵害请求权作为物上请求权，不罹于消灭时效，而损害赔偿请求权则因诉讼时效通过消灭。然而，爱护知识产权的现行法律机制中，以侵权责任的概念统一了债权请求权和物上请求权，而没有考虑到二者在诉讼时效适用上的区不。

22、这是侵权责任解构的内因之三。 （四）侵权责任在实例中的逻辑悖论 下述案例27也讲明了区不物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发觉被告苏州大华自行车生产的自行车内安装了专利产品换档装置（握把变速器），并发觉被告工业品商场销售的自行车内也安装了同样的专利产品。因此，原告向法院起诉，请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车内安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的，自己并不明白是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为，即使侵权也是生产厂家的事，销售者不应承担生产厂家行

23、为的后果。法院审理认为，被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车内安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的爱护范围，构成对原告专利权的侵权。然而，无证据证明二被告在实施使用和销售行为时，明白该“换档装置”是原告的专利产品，二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此，原告的损害赔偿请求不予支持，然而，二被告必须停止使用和销售行为。 在以侵权责任为枢纽的爱护模式中，法院将陷入逻辑悖论中。一方面，法院认为原告的行为不构成侵权，因此不承担损害赔偿责任，另一方面，法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任，实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。28 三、小结：侵权责任的解构 笔者认为，上述矛盾产生的

24、根源在于现行立法模式本身，不仅是爱护知识产权的模式，而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。假如将物上请求权从侵权责任中独立出来，上述矛盾就迎刃而解了。 第三章 概念重构：爱护知识产权的请求权体系第一节 爱护知识产权的请求权方法 一、请求权 请求权，是指“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”。29请求权起源于罗马法和一般法中“诉”（action）的概念，“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法，Windscheid将其进展成为实体法上的请求权概念。30 在大陆法系国家中，请求权一般包括如下类型31。其一，契约上请求权，指基于债权契约所生的请求权。其二，类似契约关系的请求权（Anspru

25、ch aus Vertragshnlichen Verhltnissen）,要紧包括三种情形：1、错误表意人的赔偿责任；2、无权代理人损害赔偿责任；3、缔约过失责任。其三，无因治理上的请求权。其四，物上请求权。其五、不当得利请求权。其六，侵权行为损害赔偿请求权。除上述六种差不多请求权外，另有多类其他请求权类型，不一一列举。 我国民法上尽管没有完全确立上述请求权，但学理和实践中均予以认可。 二、爱护知识产权的请求权方法 请求权在权利体系中居于枢纽地位。32权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类，其中债权本身就属于请求权，其他支配权（人身权、物权及知识产权）在受不法侵害或有不法侵害之虞时，则须

26、依请求权恢复权利的圆满状态。例如，在物权受侵害或有侵害之虞时，则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以爱护。33 请求权同样是爱护知识产权的方法。完善爱护知识产权的民法方法，必须构建相应的请求权概念体系。爱护知识产权的请求权类型包括：1、侵害知识产权的侵权行为损害赔偿请求权；2、知识产权的物上请求权；3、侵害知识产权的不当得利请求权。34下文以此三种请求权为主，试构建爱护知识产权的请求权体系。 请求权爱护方法不同于侵权责任爱护方法。二者的联系和区不在于： 1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分不独立出来，成为两类独立的请求权；同时

27、，不当得利也成为爱护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同，而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同，如此，侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。 2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利，突出了权利人自身在爱护知识产权中的作用；而侵权责任的爱护方法则强调国家对侵害行为的制裁。 第二节 侵权行为损害赔偿请求权一、侵权行为的立法例 前文已述，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为的法律效果确实是损害赔偿，这一点并无立法例的区不。但对侵权行为的类型化，则有不同立法例。 侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴，债或者产生于契约或者产生于私犯。大

28、多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有一些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的法学阶梯入增加了两个范畴：准契约和准私犯。35在法学阶梯中优士丁尼仿效盖尤斯，列举了四种私犯：盗窃（Furtum）、抢劫(Rapina)、非法损害(Damnum iniuria datum)和侵辱 (iniuria)。36罗马法关于私犯的法涉及的差不多上具体的错误，没有一般原则。然而，大陆法系正是以此为基础，建立起民事侵权的一般理论。 1804年的法国民法典对侵权行为作了一般原则的规定。该法典第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”第1383条规定：“个人不仅关于因自己之

29、有意行为所生之损害，即关于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致损害于他人者，亦负赔偿责任。”因此讲，法国民法对侵权行为的规定采了概括主义的立法例。37 德国继受罗马法而形成的一般法仍采传统的侵权行为类型，未能克服个不列举方式的缺点。德国民法起草者原想参考法国民法的立法例规定凡有意或过失不法国民法的立法侵害他人者，负损害赔偿责任，但其后改采折衷主义。38依照德国民法典的规定，侵权行为包括三个差不多类型。该法典第823条第1项规定：“因有意过失，不法侵害他人之生命、躯体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2项规定：“违反以爱护他人为目的之

30、法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”第826条规定：“有意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。” 台湾侵权法深受德国法的阻碍。台湾民法第184条规定：“因有意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。有意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反爱护他人之法律者，推定其有过失。”依照该条规定台湾学者认为一般侵权行为包括三种类型：（1）有意或过失不法侵害他人之权利（第184条第1项前段）；（2）有意以背于善良风俗之方法加损害于他人（第184条第1项后段）；（3）违反爱护他人之法律（第184条第2项）。39 有上可知，侵权行为的规

31、范模式有三种差不多形态。第一种规范模式是罗马法的个不侵权行为类型，当代英美法仍采这种模式。第二种是概括模式，如法国法，基于自然法而创设一般原则，其所爱护的客体并不区不权利与利益。在这种模式下，法院界定应受爱护的权益，因此，法国侵权行为法具有浓厚的案例法的特征。第三种规范模式是德国、台湾民法所采的折衷主义，区不受爱护的客体为权利抑或利益而规定侵权行为的若干类型。 我国民法通则106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。一般认为“财产”、“人身”不仅限于财产权、人身权，还应包括财产和人身利益。40因此，我国侵权行为法未区分权利、利益，而

32、予以一体爱护。 二、侵害知识产权的侵权行为类型 知识产权是基于制造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。41但我们在讨论知识产权爱护时，视野往往不仅局限于对制造性智力成果和工商业标记依法产生的“权利”，而且及于对这些无形客体所享有的“利益”。此类利益，在知识产权领域广泛存在。（一）著作权、商标权、专利权都由法律限定在一定的范围之内，在限定范围内，权利人享有权利，而在限定范围之外，权利人还享受有利益。例如，商标权人享有在核定商品上使用其注册商标的专有权，但在专有权范围外，权利人还可享有利益，例如将该商标用于核定商品外的商品上，将该商标注册为商号或将该商标注册为域名。至于法律是否爱护此类利益

33、，则是一个法律政策的问题。（二）新型知识财产与经营标记出现，42集成电路、数字化财产以及生物工程技术这些新型知识财产，在法律对其拥有者给予权利之前，拥有者只对其享有利益，而不享有权利。对一些新类型经营标记，如域名、网站名称，在法律给予权利之前，所有人也只享有利益。 如前所述，各国侵权行为法不仅爱护权利，也爱护一定范围的利益，然而，依照爱护的客体是权利或利益，构成侵权行为的要件应有不同。“任何法律必须调和个人自由与社会安全二个差不多价值”43由于权利的优于利益，因此，为爱护利益而对个人自由的限制应弱于为爱护权利而对个人自由的限制。因此，侵害利益之侵权行为，其构成要件应比侵害权利之侵权行为的构成要

34、件严格。 笔者认为，德国、台湾侵权行为法中，依据爱护客体为权利或利益而将侵权行为分为三个类型的立法模式值得借鉴。下面，分侵害知识产“权”的侵权行为和侵害知识财产“利益”的侵权行为分不论述。 （一）侵害知识产“权”的侵权行为 侵害知识产“权”的侵权行为，是指行为人因为有意或过失，违法侵害著作权、商标权、专利权等法律规定的权利，给权利人造成损害，从而应当负损害赔偿责任的行为。侵害知识产“权”侵权行为的构成，与侵害人身权，物权等一般侵权行为的要成差不多一致。 构成侵权行为须有三层结构：构成要件（Tatbestand）、违法性(Rechtswidrigkeit)及有意或过失(Verschulden)。

35、构成要件是指侵害他人权利的行为而言，组成因素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。行为与侵害权利之间的因果关系为责任成立因果关系，侵害权利与所生损害之间的因果关系，称为责任范围因果关系。构成要件一旦具备，通常即可认定违法性，因此，违法性层次要考查的是有无违法阻却事由存在（下文论述）。在侵权行为结构最上层的是有意或过失，有意或过失是对特定构成要件加以推断。侵害行为不具备构成要件时，则无讨论有意或过失的必要。上述三层结构逻辑上有关连，须先有符合构成要件事实的行为，再推断违法性，其后再就具违法性的行为认定其有无有意或过失。44 1、行为违法性 推断行为有无违法性，有两种学讲：结果不法讲与行为不法讲

36、。传统的违法性理论采所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利者，如驾车撞伤路人，绑架杀人，烧毁他人房屋等，即属违法，依此见解，加害行为之因此被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的“结果”。45惟违法性在例外情形得因某种事由而阻却之（违法阻却事由）。史尚宽先生认为，权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定之违反。故现在，如无阻却违法之事由，则为不法。46违法阻却事由一般包括：（1）正当防卫；（2）紧急避难；（3）自助行为；（4）无因治理；（5）权利行使；（6）被害者的允诺。行为违法讲认为，一个行为仅因其肇致他人权利受侵

37、害，即构成违法。此在有意侵害他人权利的情形，固值赞可，盖有意侵害他人为法律所因此禁止，其违法性能够迳为认定；在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行为人未尽幸免侵害他人权利的注意义务为必要。47行为违法讲没有区分客观的违法性和主观过错的界限，因此，理论和实践中通常采结果违法讲。 侵害知识产“权”行为的违法性，也应该依据结果违法讲加以推断，即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，假如没有违法阻却事由，即可认定违法性。但违法阻却事由上不同于其他侵权行为。知识产品与物、人格相比，具有公共物品的特征，对知识产品的利用具有不排他性，48知识产权法是衡量权利人与社会公众双方利益的结果。因此，知识

38、产权法一方面规定了权利人的独占利用权，同时又规定了公众对这些无形客体的某些权利。在著作权法，有合理使用49与法定许可50；在专利法，有专利实施的强制许可51以及法定的不视为侵犯专利权的实施行为52。法律的上述规定均是侵害知识产权的违法阻却事由。在侵害知识产权时，上述规定是要紧的违法阻却事由，但并不阻碍一般违法阻却事由的适用。 2、归责原则与过错 一般侵权行为的成立，以行为人之有意或过失为必要，侵害知识产权的侵权行为也不例外。 自19世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的归责原则。法国民法（1382）、德国民法（823条）、日本民法（709）条台湾民法（184条）皆明文规定采过失责任。英美法上的

39、过失责任则由法院判例创设。耶林（Rudolf von Jhering）讲：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。53王泽鉴先生认为，过失责任主义被奉为金科玉律，视同自然法则，要紧理由有三个：（1）道德观念：个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过失，行为人已尽注意时，道德上无可非难，应不负侵权责任。（2）社会价值：任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”二个差不多价值。过失责任最能达成此项任务，因为个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪慧才智可得发挥

40、。人人尽其注意，一般损害也可幸免，社会安全亦足维护。（3）人的尊严：过失责任确信人的自由，承认个人抉择、区不是非的能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最是表现对个人尊严的尊重。54 无过失责任的差不多思想，不是对不法行为的制裁，而在于依照分配正义的理念，对“不幸损害予以合理分配”。无过失责任的理由，可归纳为四点：（1）特定企业、物品设施的所有人、持有人制造了危险来源。（2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够操纵这些危险。（3）获得利益者，应负担责任，是正义的要求。（4）无过失责任而产生的损害赔偿，能够通过商品或服务的价格及保险制度予以

41、分散。55 笔者认为，对侵害知识产权的侵权行为必须坚持过错责任原则，因为上述过错责任的价值在知识产权领域完全有效，而没有出现适用无过错责任的理由。56有人认为，由于知识产权具有无形性、地域性、受法定时刻限制等特点，其权利的专有权范围被他人无意及无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多，这确实是讲，无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下具有“普遍性”，因此，无过错给他人知识产权造成损害的“普遍性”，就成了知识产权领域归责原则的“专门性”。57知识产权受侵害具有“普遍性”，什么缘故能够成为适用无过错责任的理由，令人费解。相反的结论比较起来更容易理解，因为公众容易发生侵害他人知识产权的问题，

42、因此，人们仅应当对其有过失的侵害行为负损害赔偿责任。否则，公众的自由将受到严峻限制，人们必须采取极慎重的态度，而且即使他足够慎重，还须对无过错的侵害行为负侵权责任，这显然是不合理的。 因此，在无过错侵害知识产权的场合，行为人不承担侵权行为损害赔偿责任，并不是讲权利人没有任何途径爱护其知识产权，权利人能够依据物上请求权请求停止或防止侵害，能够依据不当得利请求权请求返还不当得利。 必须注意的是，我们要解决的问题是侵害知识产权的侵权行为的归责原则，以及侵权行为的构成要件，而侵权行为的法律效果确实是损害赔偿之债，因此，侵权行为的归责原则确实是损害赔偿责任的归责原则，侵权行为的构成要件确实是损害赔偿责任

43、的构成要件，而不包括停止侵害、防止侵害的构成要件。在讨论侵害知识产权应适用过错责任依旧无过错责任的许多文章中，所讨论的侵权行为这一差不多概念并未厘清，以致争论没有意义。 侵害知识产权适用过错责任，是完全符合与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）的。TRIPs第45条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者明白或者应当明白他从事了侵权活动。”45条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中能够包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不明白或者没有正当理由应当明白他从事了侵权活动

44、，缔约方也能够授权司法部门，责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿额。”TRIPs第45条第1款确认，对侵害知识产权的侵权行为采过错责任原则。第2款中的“返还所得利润”是不当得利之债的的法律效果，而不当得利不以过错为构成要件；而且，第2款仅仅是一条建议性条款，并没有要求各国必须履行，因此，第2款并不违反侵权行为的过错责任原则。58 侵害知识产权的侵权行为“有意过失之所在，为他人权利之侵害”，59也确实是讲，认定行为人的主观过错，只需考虑行为人对侵害的预见，而不考虑行为人对损害的后果的预见。例如未经许可使用他人商标的行为，认定行为人的主观过错，是看行为人是否明知或应知其使用行为，而不必看

45、行为人是否明知或应知其使用行为会给权利人带来损害。这与侵害知识财产利益侵权行为中过错的内容是不同的（见下文）。 3、损害与赔偿 侵权行为的成立须以生现实损害为必要。60损害（英damage;德Schaden）谓就法益所受之不利益。侵害知识产权所致损害与侵害其他权利所致损害，外形上略有区不。在侵害物权、人格权的情形，损害要紧是指权利客体本身受到的损害，其次还包括因权利客体受到损害而导致的其他经济利益损失；在侵害知识产权的情形，知识产权客体本身并可不能受到损害，损害是指权利受侵害而导致的经济利益损失。或许因为如此，侵害知识产权所致损害数额比侵害物权、人格权的场合难以计算。 损害赔偿的范围，有关司法

46、解释所体现的差不多精神，确实是依照实际损失确定赔偿范围。61同时应遵循全部赔偿原则，即加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，确实是赔偿以造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。62对侵害知识产权的损害赔偿，法律或司法解释有一些特不的规定。商标法第39条规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。“最高人民法院关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复”中进一步解释：“在商标侵权案件中，被侵权人能够按其所受的实际损失额请求赔偿。也能够请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本外的所

47、有利润）作为赔偿额。关于以上两种计算方法、被侵权人有选择权。”“最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答”中规定：“专利侵权的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。专利侵权的损失赔偿额能够按照以下方法计算：（一）以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。（二）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人

48、专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。（三）以不低于专利许可使用费的合理数额作损失赔偿额。关于上述三计算方法，人民法院能够依照案情的不同情况选择适用。” 将侵权所获利润作为损害赔偿额的做法，与侵权法理论中的赔偿实际损失的原则是相矛盾的。设立侵权行为制度的目的就在于填补实际损害，违反这一原则无疑动摇了侵权行为法的基础。实际上，将侵权所获利润赔偿给受害人，确实是向受害人返还不当得利，受害人应当基于不当得利请求返还所得利润（后文详述），而不能依据侵权行为。63 1 孙建、罗东川主编：知识产权名案评析2，中国法制出版社，1998年，79-82页。2 本

49、文所称爱护知识产权的法律机制，仅指民法制度，而不包括刑法和行政法的相关制度。3 民法通则第94、95、96条。4 民法通则第六章第三节“侵权的民事责任”第118条：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除阻碍，赔偿损失。5 杨立新：侵权法论，吉林人民出版社，1998年，第952-958页。理论和实践中一般采此观点，不一列举。6 美霍菲尔德：司法推理中应用的差不多法律概念和其他论文，耶鲁大学出版社1927年版，第349页，转引自沈宗灵：现代西方法理学，北京大学出版社，1992年，第145页。7 民法通则第106条，

50、第2、3款。8 民法通则第134条。9 民法通则第117-120条。10 佟柔主编：中国民法，法律出版社，1990年，第562页。11 周楠：罗马法原论，商务印书馆，1994版，第781页和783页12 意 彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社，1996年，第402页。13 于敏：日本侵权行为法，法律出版社，1998年版，第2页。14 转引自王利明主编：中国民法案例与学理研究侵权行为 ，法律出版社，1998年版，第7页。15 于敏：日本侵权行为法，第334-341页。16 谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社，1999年，第36页。17 王泽鉴：民法物权第一册，1996，第

51、 页。18 王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学出版社，1993年，第24页。19 拙文侵权行为归责原则及侵权责任构成辩正，载于电子知识产权，2000年第6期。20 郑成思：知识产权论，法律出版社，1998，第259页。认为侵权责任不一定以过错为要件，又见：李应：侵害知识产权的无过错责任，载于知识产权研究第三卷；孟祥娟：论版权侵权的构成，载于著作权2000年年第6期；等等。21 郑成思：世界贸易组织与中国知识产权法，载于中国知识产权报2000年2月25日。22 刘士国：现代侵权损害赔偿研究，法律出版社，1998年，第103页。23 孙建、罗东川主编：知识产权名案评析2中国法制出版社，199

52、8年，第84页；张晓都：著作权侵权诉讼时效适用问题探讨，载于著作权1996年第3期。24 周中琦：专利侵权诉讼时效若干问题探讨，载于中国专利代理1996年第1期。25 程永顺：专利诉讼，专利文献出版社，1993年，第138-140页；程永顺、罗李华：专利的侵权抗辩,载于郑成思主编知识产权文丛第二卷。26 史尚宽：民法总论，台湾正大印书馆，1980年，第566-567页。27 程永顺、罗李华：专利的侵权抗辩，载于郑成思主编知识产权文丛第二卷。28 有人认为法院要求被告停止侵害，是由于通过专利侵权诉讼，二被告从此明白了使用“换档装置”是侵权行为。见程永顺、罗李华前揭文。其言外之意看起来是，假如被告

53、接着使用原告的专利，则能够构成侵权行为，应当承担因此产生的停止侵害行为的侵权责任。但如此解释逻辑上依旧有问题，即法院如何能够要求当事人就以后可能发生的行为承担现在就停止侵害的责任！可见，矛盾产生于立法本身。29 王泽鉴：民法总则，2000年9月出版，第99页。30 德迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000年，第67页。31 王泽鉴：民法实例研习基础理论，1996年10出版，第58-82页。32 王泽鉴：民法总则第99页。33 德迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，第58-59页。34上述三种请求权并未包括可能发生的各种请求权，例如侵害知识产权也可发生契约上请求权，不法无因治理上

54、请求权等。但此三种请求权为爱护知识产权的要紧方法。35 英巴里尼古拉斯：罗马法概论，黄风译，法律出版社，2000，第168-169页。36 周楠：罗马法原论，第783页。37 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社，2000年，第110页。38 王泽鉴：侵权行为法第一册，1998年9月版，第49-50页。39 王泽鉴：侵权行为法第一册，第78页。40 杨立新：侵权法论，第185页。41 刘春田主编：知识产权法，中国人民大学出版社，2000年，第3页。42 吴汉东：财产权客体制度论，载于法商研究2000年第4期。43 王泽鉴：侵权行为法第一册，第14页。44 王泽鉴：侵权行为法第一册，第97-99

55、页。45 王泽鉴：侵权行为法第一册，第261页。46 史尚宽：债法总论，第125页。47 王泽鉴：侵权行为法第一册，第262页。48 刘茂林：知识产权法的经济分析，法律出版社，1996，第69-72页。49 我国著作权法第22条。50 著作权法第32条第2款、35条第2款、37条第1款、40条第2款、35条第4款。51 我国专利法第48-55条。52 专利法第63条。53 王泽鉴：侵权行为法第一册，第14页。54 王泽鉴：侵权行为法第一册，第14页。55 王泽鉴：侵权行为法第一册，第17-18页。56 陈晓燕：论我国著作权侵权行为归责原则，载于武汉大学学报，哲社版，1995，5。文中认为，侵犯

56、著作权行为谈不上高度危险，著作权责任保险却乏，因此没有适用无过错责任的条件，无过错责任否定了侵权责任的教育、惩戒功能，因此，不宜适用。57 李英：侵害知识产权的无过错责任，载于著作权，1997年第1期；郑成思：版权法（修订本），中国人民大学出版社，1997年，第218页，孟祥娟：论版权侵权的构成，载于著作权，2000年第6期。58 姚欢庆：知识产权上民法理论之运用，载于浙江社会科学1999，3。59 史尚宽：债法总论，第117页。60 王泽鉴：侵权行为法第一册，第207页。61 王利明、杨立新：侵权行为法，法律出版社，1996年，第323页。62 王利明、杨立新：侵权行为法，第325页。63

57、在理解TRIPS第45条第2款的规定时，有观点将“返还所得利润”理解为受害人的不当得利返还请求权。参见姚欢庆：知识产权上民法理论之运用，载于浙江社会科学1999，3；蒋志培：与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）要求的侵犯著作权损害赔偿机制，载于著作权2000，第6期。 论爱护知识产权的民法方法（下）以请求权体系为中心张农荣上传时刻:2003-3-3（二）侵害知识财产利益的侵权行为 在侵害知识财产利益的情形，侵权行为的构成要件应加以合理限制，否则将导致侵权行为请求权过于泛滥。德国民法836条规定：“有意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”台湾民法184条后段规定，“有意以背于善良

58、风俗之方法，加损害于他人者”，负损害赔偿责任，侵害利益的侵权行为要求行为人主观上有有意并以背于善良风俗的方法加损害于他人，构成要件更加严格。侵害纯财产上的利益，英美法上称为Economic Torts,并有多数个不的侵权行为，包括False deceit，Passing off， iniurious falsehood，conspiracy， inducing breach of contract，intimidation等。此等侵权行为均以有意（intention）或恶意（malice）为要件，因为经济利益的多样性，因此难能以确立一个统一的原则，为了维护自由竞争，故均以有意为侵权行为成立的要

59、件。1侵权行为构成要件的这种区分，实值借鉴。 在日本，侵害知识产权领域的利益，是否构成侵权行为，判例上发生了从不爱护进展到予以爱护的转变。日本民法第709条规定：“因有意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”侵权行为侵害的客体限于权利，而不包括利益。日本民法起草者认为，社会生活上损害涉及他人的情况时有发生，假如侵权行为法爱护的客体不局限于权利，那么得以认定的侵权行为责任的范围过于宽泛。因此，即使侵害了尚未确定为权利的利益，也不构成侵权行为，那只能任凭自由竞争。2在闻名的“云右卫门浪曲唱片事件”判决3中，上述立法宗旨被严格遵守。当时有名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲由A灌成唱片（蜡盘）

60、，B在没有取得任何权利的情况下将其复制出售，因此，A以侵害著作权为理由提起了侵权行为诉讼。对此，大审院认为，浪曲如此的“低级音乐”在演奏之际会多少使共同的音阶曲节发生一些变化通常均临机应变地进行瞬间创作，其旋律也不经常是一定的，对这种瞬间创作一一承认其著作权，绝不是著作权法的精神，从而以浪曲没有著作权，复制出售该唱片不构成对著作权的侵害，因此B的行为不能称为权利侵害不是侵权行为为由，没有认可损害赔偿请求权。然而，大审院承认这种行为“违反正义的性质是不言而喻的”。在其后的另一则侵害知识财产利益的案例中，大审院放弃了在“云右卫门浪曲唱片事件”中的立场，认为，即使不能称为法律上的权利，但只要有“法律