担保法第二篇

1、第十三章 第二篇 保证与定金1第一节 保证一、保证的概念（一）保证的概念 保证是指第三人为担保债务人履行债务而与债权人订立协议，当债务人不履行债务时，第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保行为。2主合同关系债权人债务人保证人保证担保3（二）保证的特征 1信用性2相对独立性3从属性和补充性 4债权性 4二、保证的种类 （一）一般保证和连带责任保证 （二）单独保证、按份保证和共同保证 （三）部分保证和全部保证 5三、保证合同（一）保证人的条件 （二）保证合同 （1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约

2、定的其他事项。6（三）保证方式 1一般保证 一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。 7 有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。82连带责任保证 连带责任保证是指当事人约定债务人不履行到期债务时，保证人与债务人承担连带责任的保证方式。 9四、保证责任（一）保证范围 我国担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金

3、、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”10（二）保证责任的内容 担保法第6条的规定，保证责任的内容包括代为履行和承担赔偿责任两种 。（三）保证责任的期限 保证人在约定的期间内承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 11保证期间的界定1、未约定：保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月2、约定不明：保证合同约定“由保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止“的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年3、

4、债权人与债务人变更了主合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的期间或者法律规定的期间（6个月）4、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长保证期间的效力一般保证1、在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任2、在保证期间，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始重新计算保证合同的诉讼时效连带保证1、在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任2、在保证期间，债权人要求保证人承担保证责任的，从债权人要求的保证人承担保证责任之日起，开始重新计算保证合同的诉讼时效12（四）保证责任的承担

5、 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的；（2）合同债权人采取斯诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 13第二节定金一、定金的概念与特征定金，是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保障合同的履行的担保方式。 14特征：1定金的担保作用依赖于定金罚则制裁2定金担保具有双向性 3定金交付后即转移所有权 4定金合同是实践性合同 15二、定金担保的设立定金合同一般应包括以下主要内容：（1）定金的交付期限。当事人可以约定定金的交付期限，但须在主合同履行之前交付。（2）定金的数额。定金的数额由当事人约定，但不得超过主

6、合同标的额的20。否则，超过部分无效。（3）明确约定适用定金罚则，以区别于预付款。16三、定金罚则及其适用（一）定金罚则的内容给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金。当事人不完全履行合同的，仅就不履行部分无权要求返还或者双倍返还定金。另外，当事人接受了定金处罚后不能免除合同中约定的或者法律规定的其他违约责任。17（二）适用定金罚则的条件 适用定金罚则的条件是：（1）以所担保的合同有效为前提；（2）须有当事人一方不履行合同的事实；（3）当事人不履行合同须有主观过错。 18【案情1】 1995年11月2日，董学友在某市欲开办一个个体豪华服装销售店。

7、当时苦于现金不足。在11月4日向某市工商银行贷款。工商银行同意贷款，但贷款人必须要以财产作抵押或有保证人担保。董学友因无财产进行抵押，又需要贷款100万元。于是董学友首先请朋友王为仁作担保人，为了使银行更加信赖他，他又请路遥汽车销售公司的分支机构汽车营销部作担保人。营销部在做担保时没有路遥汽车销售公司的书面授权，但在与债权人银行签订保证合同时，得到路遥汽车销售公司的口头许诺，市工商银行于便与董学友签订了贷款合同。王为仁为汽车营销部分别与市工商银行签订了保证合同。后在银行的要求下，汽车营销部取得了本公司的书面授权担保书。1996年3月，董学友连续在二宗大笔买卖中经营不善，故豪华服装店只剩下一个空

8、名，董学友已无力经营。1996年4月15日，贷款期限已满，银行向董学友要求偿还贷款100万元的本息。但此时，董学友已完全丧失了偿还能力，于是4月30日，银行要求营销部代为清偿贷款本息。 19问题、本案中，汽车营销部与市工商银行签订的保证合同是否有效？、本案中的保证是一般保证还是连带保证？、本案中市工商银行可否要求汽车营销部承担清偿贷款的全部本息？ 20【案情2】 汽车司机曹永青欲自办一个蔬菜营销专业店，苦于资金不足。1995年10月6日，曹永青找到同乡另一商人马为良，提出借款12万元。马为良担心曹永青的蔬菜营销店办不好，将来亏损无法还债，就要求曹永青以其吉达汽车作抵押才能借款。曹永青答应，双方

9、遂签订了借款合同以及抵压合同。合同中规定，马为良借给曹永青12万元，月息为1.2%，半年后连本带息归还，如曹永表到期无法偿还，汽车的所有权就转移为债权人马为良所有或变卖受偿。且办理了抵押合同登记手续。1995年10月16日，马为良将12万元现金交给曹永青。曹永青在经营蔬菜营销店不到半年，因售菜市场竞争激烈不景气而关闭。眼看半年的还款期将到，曹永青自知无力偿还，遂决定自行将汽车卖给邻县的一个商人李小民，得到14万货款。1996年4月5日，曹永青携带车款回家准备还债，不料途中该款全部被盗，马为良得知曹永青已无力还款，便向法院起诉，要求从邻县的商人处追回汽车变卖受偿。21问题 1、曹永青与马为良在本

10、案中所签订的抵押合同中是否有违法之处？ 2、本案中曹永青在未通知马为良前就与李小民达成协议将车卖给李小民的行为是否合法？ 3、本案中马为良作为抵押权人是否有权追回汽车变卖受偿？22【案情3】 某学院教师李半山停薪留职。欲开一家歌舞厅，遂向一做生意的朋友丁金借款4万元。双方约定一年后还本付息，并由李半山并其托人从法国买来的钢琴（价值3万元）以及李半山的一本书拥有的著作权作担保。一个星期后，丁金要李半山带钢琴到丁金家来取款，李半山称钢琴两天前被学校文艺团借走了，过些天才能回来，现急需现款，请丁金先把4万元钱借给他。如果到期不还，家里的东西凭丁金处置。于是丁金当即交给李半山4万元。不久，李半山因经营不善连买新音响设备的钱都不够，便将该钢琴交给学校的另一老师王伟作质押得现金1 万元。此时歌舞厅仍需现金，于是李半山又与市影剧院订立一著作权许可使用合同，但未告知丁金。丁金得知这两件事后，认为李半山在欺骗自己，遂要将李半山在半个月内将钢琴交到丁金处，否则解除合同。李半山向