2022年司法考试曹兴明民法知识点之合同

1、第一篇文章司法考试曹兴明民法知识点之合同第五节融资租赁合同特性：两个合同，三方当事人；租金是融资的对价，不是使用租赁物的对价出卖人买卖交付关系索赔买受人承租人（出租人）租赁关系1：出卖人的义务（1）向承租人交付标的物；承租人行使索赔权（与买卖合同不同）（2）向承租人负瑕疵担保责任；（与买卖合同不同）2：出租人不承当的义务 （1）出租人不承当租赁物维修义务（第247条）（2）出租人不承当租赁物侵权责任（第246条）（3）出租人不承当租赁物瑕疵担保责任，除非：依赖出租人技能拟定租赁物或干预选择（第244条）3：租期届满租赁物归属（第250条）第十一章完毕工作成果的合同第一节承揽合同考点1：承揽人遵

2、循定作人批示的义务考点2：解除权（1）任意解除权（合同法第268条）： （2）违约解除权： 考点3：承揽人应亲自完毕重要工作及保密义务。重要工作交由第三人完毕的，应征得定作人批准（合同法第253条）；辅助工作则不必；但都应就第三人完毕成果向定作人负责。考点4：风险承当：原材料风险：所有权主义；原材料提供者承当风险。工作物的风险：需要交付的，按交付主义；不需要交付的，按完毕主义。第二节建设工程合同 考点1：无效情形（第272条） （1）肢解发包：发包人将应由一种承包人完毕的工程肢解发包给几种承包人；（2）转包：承包人将其承包的工程所有转包给第三人；（3）肢解分包：承包人将所有工程肢解后来分包；（

3、4）分包给不具相应资质条件的单位；（5）再分包：分包单位再分包。 考点2：法定优先权（第286条）：优先于抵押权和其她债权但不得对抗已经所有或大部分付款的购房人；6个月，竣工之日或商定竣工之日。【例题】甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，商定乙公司垫资1000万元，未商定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下商定的工程造价为8000万元，均未商定工程价款的支付时间。7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司始终拖欠工程款。有关乙公司，下列哪些表述是对的的？（卷三第61题，多选）A1000万元垫资应按工程欠款解决B有

4、权规定甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息C有权规定甲公司支付1亿元D有权规定甲公司支付1亿元自7月1日起的利息第十二章提供劳务的合同第一节运送合同一、客运合同考点1：承运人对旅客人身伤害的无过错责任：（第302条）（1）无过错责任；（2）法定免责事由：自身健康或旅客故意或重大过错导致的 （3）承运人无过错责任的合用范畴：免票、持优待票或许可搭乘的无票乘客考点2：承运人对旅客自带物品损害，过错责任；（第303条）考点3：承运人变更服务原则的责任；（第300条）二、货运合同1：托运人的任意变更、解除权（第308条）；2：货品运送过程中的毁损灭失责任承当（货品损失（承运人承当，但因不可抗力

5、、货品自身性质、合理损耗、托运人过错除外）第311条；不可抗力下的运费损失（未收不收，已收退还）第314条）；3：单式联运（连带责任）与多式联运责任的不同（多式联运经营人承当责任）第二节保管合同仓储合同考点1：保管合同（实践）与仓储合同（诺成、有偿）的区别：考点2：过错责任（第374条；第394条） （1）保管、仓储合同的保管人均为过错责任； （2）免费保管人仅对其故意及重大过错负责；考点3：贵重物品的保管（第375条）：声明义务，否则按一般物品补偿第三节委托、行纪、居间合同考点1：委托合同的人身信任性：考点2：转委托（第400条）：考点3：间接代理委托人的自动介入权（第402条）第三人的选择

6、权与委托人的被动介入权（第403条）考点4：委托与行纪的区别与否以自己名义签订合同；行纪人以自己的名义签合同（合同414条）费用的差别（比较第398条与415条的区别）：行纪合同中行纪人自己承当费用行纪人的介入权：行纪合同中自买自卖有效（第419条） 合同约束谁？行纪合同拘束行纪人和相对人有偿、免费：行纪合同有偿（合同414条）考点5：行纪与间接代理的区别 间接代理中受托人有披露义务，第三人有选择权，委托人有介入权；行纪人为合同当事人，对与其交易的第三人承当义务（第421条） 考点6：行纪人对委托人之买卖价格批示的忠实义务：如低卖或高买，应经委托人批准；否则，行纪人补偿差额。如低买或高卖，可依

7、约增长报酬，无约协商不成的，利益归委托人。（第418条）考点7：居间合同的报酬与费用（第426条、第427条）居间合同：报告居间与媒介居间居间成功，可主张居间报酬（媒介居间由合同当事人平均承当），但不能主张居间费用居间不成功，可向委托人主张必要居间费用，但不能主张居间报酬。【例题】甲将10吨大米委托乙商行发售。双方只商定，乙商行以自己名义对外销售，每公斤售价两元，乙商行的报酬为价款的5%。下列哪些说法是对的的？（卷三第61题，多选）A 甲与乙商行之间成立行纪合同关系 B 乙商行为销售大米支出的费用应由自己承当 C 如乙商行以每公斤2.5元的价格将大米售出，双方对多余价款的分派无法达到合同，则应

8、平均分派 D 如乙商行与丙食品厂签订买卖大米的合同，则乙商行对该合同直接享有权利、承当义务第二篇文章司法考试曹兴明民法知识点之合同第十三章技术合同一、一般规定1：职务技术成果归属与转让（第326条），此处注意结合有关审理技术合同纠纷案件合用法律若干问题的解释第2条、第4条规定理解。（1）职务技术成果的概念：执行本单位的任务或者重要是运用本单位的物质技术条件所完毕的发明发明为职务发明发明。（2）执行本单位的任务所完毕的职务发明发明（不可商定成果归属），是指： 在本职工作中作出的发明发明； 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明发明； 退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终结后1年内作出的

9、，与其在原单位承当的本职工作或者原单位分派的任务有关的发明发明。（3）对重要运用法人或者其她组织的物质技术条件完毕的职务成果，有商定从商定；本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。（4）除外规定：运用法人技术条件，商定返还资金或交纳使用费的技术成果完毕后运用法人的物质技术条件进行验证、测试的。（5）职务发明发明的发明人、设计人的权利：获得奖励权、获得报酬权、签名权、优先受让权2：技术合同的无效情形：非法垄断技术、阻碍技术进步、侵权技术（第329条）【例题】工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？（卷三64题,多选） A王某运

10、用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司B如王某没有运用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某C王某重要运用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某D如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司二、技术开发合同（委托开发与合伙开发）考点1：风险与解除（第337条、第338条）第三百三十七条因作为技术开发合同标的的技术已经由她人公开，致使技术开发合同的履行没故意义的，当事人可以解除合同。第三百三十八条在技术开发合同履行过程中，因浮现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人商定。没有商定或者商定不明确，根据本法第六十一条的

11、规定仍不能拟定的，风险责任由当事人合理分担。当事人一方发现前款规定的也许致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时告知另一方并采用合适措施减少损失。没有及时告知并采用合适措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承当责任。考点2：委托开发的专利：专利申请权，有商定从商定；无商定，归研发人，但获得专利权后，委托人有免费实行权。委托人还对专利申请权有优先购买权（第339条）考点3：合伙开发的专利（第340条，专利申请权，有商定从商定，无商定，共有；一方转让专利申请权，她方有优先受让权；一方放弃专利申请权的，她方可单独申请。获得专利权的，放弃方有免费实行权；一方不批准时的不得申请）考点4：非专利成果

12、：有商定从商定，没商定，协商不成，双方均有使用与转让的权利，但研发人不得在向委托人交付成果之前，将成果转让给第三人（第341条）【例题】甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，商定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按商定交付了技术成果，甲研究所未按商定支付报酬。由于没有商定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是对的的？（卷三62题,多选） A申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬 B申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得商定的报酬 C如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利 D如果刘某获得专利权，甲研究所可以免费实行该专利 三、技术转让合同考点1：分类：专

13、利权转让专利申请权转让技术秘密转让专利实行许可合同（第342条）考点2：新成果没商定独享（第354条）分类（第342条）【例题】甲公司与乙公司签订一份专利实行许可合同，商定乙公司在专利有效期限内独占实行甲公司的专利技术，并特别商定乙公司不得擅自改善该专利技术。后乙公司根据消费者的反馈意见，在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改善，并对改善技术采用了保密措施。下列哪一说法是对的的？（卷三16题,单选）A甲公司有权自己实行该专利技术B甲公司无权规定分享改善技术C乙公司改善技术侵犯了甲公司的专利权D乙公司改善技术属于违约行为四、技术征询与服务合同考点1：风险：没商定委托人承当（第359条）考点2：

14、成果：没商定归完毕人（第363条）第三篇文章司法考试曹兴明民法知识点之合同 第十四章 合同法解释（二）一、合同的签订1：必备条款与非必备条款：当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立第一条当事人对合同与否成立存在争议，人民法院可以拟定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有商定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其她内容，当事人达不成合同的，人民法院根据合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以拟定。2：对默示合同的解释：停车场案件第二条当事人未以书面形式或者口头形式签订合同，但从双方从事的民事行为可以推定双方有签订

15、合批准愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其她形式”签订的合同。但法律另有规定的除外。3：悬赏广告的解释：要约与承诺。要约：悬赏人以公开声明的方式对完毕特定行为的人支付报酬的意思表达。承诺：完毕一定行为为意思表达，完毕行为时承诺生效。第三条悬赏人以公开方式声明对完毕一定行为的人支付报酬，完毕特定行为的人祈求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。4：合同签定地的解释： 采用书面形式签订合同，合同商定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定商定的签订地为合同签订地； 双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字

16、或者盖章的地点为合同签订地。 摁手印的，等同签字或者盖章。第四条采用书面形式签订合同，合同商定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定商定的签订地为合同签订地；合同没有商定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第五条当事人采用合同书形式签订合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。5：格式条款的提示及阐明义务；提供格式条款一方对已尽合理提示及阐明义务承当举证责任第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同签订时采用足以引起对方注意的文字

17、、符号、字体等特别标记，并按照对方的规定对该格式条款予以阐明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采用合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及阐明义务承当举证责任。6：交易习惯的界定及举证责任第七条下列情形，不违背法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为本地或者某一领域、某一行业一般采用并为交易对方签订合同步所懂得或者应当懂得的做法；（二）当事人双方常常使用的习惯做法。 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承当举证责任。7：缔约过错责任特殊形态的规定第八条根据法律、行政法规的规定经批准或者登记才干生效的合同成立后，有义务办理申请批准或

18、者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同商定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其她违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体状况和相对人的祈求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人导致的实际损失，应当承当损害补偿责任。二、合同的效力1：格式条款的可撤销与无效：未尽提示和阐明义务，对方当事人可申请撤销。第九条提供格式条款的一方当事人违背合同法第三十九条第一款有关提示和阐明义务的规定，致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条提供格式条款的一方当事人违背合同法第三

19、十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。2：追认的生效时间及溯及效力第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表达自达到相对人时生效，合同自签订时起生效。第十二条无权代理人以被代理人的名义签订合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。第十三条被代理人根据合同法第四十九条的规定承当有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。3：强制性规定的限缩性解释：违背效力性强制性规定才无效第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。4：多重买卖合同的效力：均为有效第十

20、五条出卖人就同一标的物签订多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同商定获得标的物所有权，祈求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。三、合同的履行1：涉她合同第三人诉讼地位：可以列为无独三第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立祈求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立祈求权的第三人。第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十一条的规定拟定管辖。2：债权人撤销权扩张合用的情形：放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者歹意延长到期债权的履

21、行期；债务人以明显不合理的高价收购她人财产第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者歹意延长到期债权的履行期，对债权人导致损害，债权人根据合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易本地一般经营者的判断，并参照交易当时交易地的物价部门指引价或者市场交易价，结合其她有关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指引价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于本地指引价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购她人财产

22、，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。3：债的清偿抵充顺序：商定优先；没有商定从法定。应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺少担保或者担保数额至少的债务；担保数额相似的，优先抵充债务承当较重的债务；承当相似的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相似的，按比例抵充。第二十条债务人的给付局限性以清偿其对同一债权人所负的数笔相似种类的所有债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺少担保或者担保数额至少的债务；担保数额相似的，优先抵充债务承当较重的债务；承当相似的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相似的，按比例抵充。

23、但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有商定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付局限性以清偿所有债务时，并且当事人没有商定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、合同的权利义务终结1：后合同义务第二十二条当事人一方违背合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人导致损失，对方当事人祈求补偿实际损失的，人民法院应当支持。2：解除、抵销的异议期：有约从约，没约应在解除合同或者债务抵销告知达到之日起三个月提出，否则，人民法院不予支持。第二十三条对于根据合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人商定不得抵销的，

24、人民法院可以认定该商定有效。第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在商定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有商定异议期间，在解除合同或者债务抵销告知达到之日起三个月后来才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。第二十五条根据合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范畴内已经履行债务。3：情势变更原则：第二十六条合同成立后来客观状况发生了当事人在签订合同步无法预见的、非不可抗力导致的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人祈求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际状况拟定与否变更或者解除。 情势变更原则的合用条件：a: 有情势变更的事实；b: 情势变更的事实，是当事人在签订合同步所不能预见的；c: 情势变更的因素须不可归责于双方当事人d: 情势变更的事实发生在合同成立后来，履行完毕之前e: 情势变更发生后，如继续维持合同效力，则显失公平 情势变更原则的效力：变更合同；或解除合同