金融危机背景下企业劳动人事法律热点问题及应因对策课件

1、金融危机背景下企业劳动人事法律热点问题及应因对策金融危机背景下企业劳动人事法律热点问题及应因对策律师事务所简介 江苏金汇人律师事务所创建于1993年5月，是一家以国际律师事务所管理和运行规则为导向运作的合伙制中国律师事务所。它通过律师之间的专业分工和通力合作，为国内外客户提供优质高效的法律服务。本所律师全部受过国内法学高等教育，一些律师还受过外国法律专家的专门培训。本所律师编写、编撰的法律咨讯和法律快递，为客户提供最新的法律法规和国家政策以及我们的分析和建议。本律师事务所的客户主要有银行、世界著名的跨国公司在中国的投资企业，也包括国内的大中型企业、上市公司和民营企业等；在处理外商投资、企业并购

2、、知识产权保护和劳动争议等方面积累了丰富的经验。律师事务所简介 江苏金汇人律师事务所创主讲：宋 毅 律师 简历西南政法大学法学硕士无锡市律师协会第三、第四届理事会理事无锡市律师协会劳动与社会保障业务委员会主任无锡仲裁委员会仲裁员无锡市首届优秀青年律师2005-2007年度无锡市优秀律师江苏金汇人律师事务所执行合伙人主讲：宋 毅 律师 简历西南政法大学法学硕士劳动关系的确立问题退休返聘是否构成劳动关系。企业内退人员、停薪留职人员到其他单位工作是否构成劳动关系。销售员和保险业务员与单位之间是否构成劳动关系。技术顾问与聘用单位之间是否构成劳动关系。建筑领域中，发包人将工程层层转包后，由包工头招用的劳

3、动者与包工头、转包人、分包人、总承包人之间是否构成劳动关系。劳动关系的确立问题退休返聘是否构成劳动关系。试用期相关问题不适用试用期的三种情形： 1、 劳动合同期限不满三个月的； 2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同； 3、试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的， 试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期能否延长同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期试用期间解除劳动合同的法律风险 1、相关法律规定： 2、录用条件的合理设定（客观条件、主观条件） 3、录用条件的告知 4、不符合录用条件的证据积累或收集试用期相关问题不适用试用期的三种情形：经济补偿金是否封顶的问题劳动合同法第四十

4、七条第二款（高薪职员）之理解和适用。江苏省劳动合同条例第三十八条第二款“前款第一项中，有第二十八条、第三十条第一款第二项规定情形之一的，经济补偿金总额最多不超过劳动者十二个月的工资。”违反和解除劳动合同的经济补偿办法第七条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”实务操作 经济补偿金是否封顶的问题劳动合同法第四十七条第二款（高薪裁员法律风险防范劳动合同法第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之

5、十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个

6、月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 裁员法律风险防范劳动合同法第四十一条有下列情形之一裁员法律风险防范江苏省劳动合同条例第三十一条： 用人单位因生产经营发生严重困难或者严重资不抵债，经采取补救措施仍需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动保障行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位按照规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。江苏省劳动保障厅关于江苏省劳动合同条例若干条文的说明(苏劳社法20054号)第十六条明确“第三十条第一款第（三）项中的“客观情况”是指发生不可抗力或者出现用人单位

7、分立合并、资产转移致使劳动合同全部或部分条款无法履行；用人单位迁移致使劳动合同履行地与事先约定不一致；用人单位进行技术改造致使劳动合同所确定的工作岗位消失等情况。” 裁员法律风险防范江苏省劳动合同条例第三十一条： 用人单规章制度的制定、公示问题企业维权的需要 最高人民法院于2001年4月16日发布的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释号第十三条规定民主决策 劳动合同法第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，

8、提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。” 公示的途径和形式 规章制度的制定、公示问题企业维权的需要行使解雇权中的提前通知问题合同解除 劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 合同终止 江苏省

9、劳动合同条例第三十七条第一款 劳动合同期限届满前，用人单位应当提前三十日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，到期办理终止或者续订劳动合同手续。代通知金 江苏省劳动保障厅关于江苏省劳动合同条例若干条文的说明(苏劳社法20054号)第二十一条规定“用人单位未履行提前三十日通知义务而终止劳动合同的，不影响劳动合同期满终止的法律效力，但应当以劳动者终止劳动合同前十二个月日平均工资为计算标准，按照每延迟一日支付劳动者一日工资的赔偿金。”行使解雇权中的提前通知问题合同解除调整工作岗位问题1、相近相似原则，也就是说，变更后的工作岗位，其工作性质与内容要与原工作岗位存在相同之处； 2、收入基本持平

10、原则，不要因为变更工作岗位大幅度影响劳动者的收入水平； 3、发挥劳动者特长原则，每个劳动者都有自己的优点与长处，用人单位在变更合同时，要根据劳动者的专业、兴趣爱好、年龄等进行调整； 4、公平公正原则。调整工作岗位问题1、相近相似原则，也就是说，变更后的工作岗调解仲裁法相关问题调解先行但非必须 调解仲裁法第十四条 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。劳动合同履行地优先 调解仲裁法第二十一条 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履

11、行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 仲裁时效 （1） 调解仲裁法第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算（非除斥期间）。 （2）例外：第二十七条第四款（劳动关系存续期间工资求偿） （3）例外：苏高法审委（2008）19号文“克扣工资争议的仲裁时效为自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。” 仲裁期限：最长六十天（第四十三条） 仲裁期限届满而未决情况下的选择权行使问题。调解仲裁法相关问题调解先行但非必须工资支付相关问题江苏省工资支付条例第三十一条的理解和运用 工资制度（分配和支付）的建立 （1）包含内容；（2）制订程序；（3

12、）不建立的法律后果建筑施工企业工资支付特别规定工资签收记录保存工资支付相关问题江苏省工资支付条例第三十一条的理解和运用工伤认定与事实调查 工伤认定的机构与程序1、工伤认定机构统筹地区劳动保障行政部门2、工伤申请程序（1）用人单位应当自事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内申请；（2）受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内申请；（3）工伤申请材料：填写格式的工伤认定申请表，并附劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明；医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（职业病诊断鉴定书）3、工伤认定程序：受理、调查、举证、认定、

13、告知 工伤认定与事实调查 工伤认定的机构与程序劳动能力鉴定劳动能力鉴定概念1、劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，其属于专业性的医疗专家的医学鉴定和劳动能力鉴定的有机结合。 2、劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级；生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定劳动能力鉴定概念应当认定为工伤的情形工伤保险条例第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （

14、三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。劳动和社会保障部关于实施工伤保险条例若干问题的意见(劳社部函2004256号)第二条规定，条例第十四条规定“上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”。这里“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。应当认

15、定为工伤的情形工伤保险条例第十四条 职工有下列情依法视同工伤的情形工伤保险条例第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。 (劳社部函2004256号)第三条规定，条例第十五条规定“职工在工作时间和工作

16、岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”。这里“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。依法视同工伤的情形工伤保险条例第十五条 职工有下列情形依法不认定为工伤的情形工伤保险条例第十六条 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的； （二）醉酒导致伤亡的； （三）自残或者自杀的。 江苏省劳动保障厅关于实施工伤保险条例若干问题的处理意见(苏劳社医20056号)第十六、十七、十八条规定，“犯罪”，须提供法院认定职工构成犯罪的生效裁判文书，且该犯罪行为与伤害具有因果关系。“违反治

17、安管理”，应是公安机关有关法律文书认定职工行为违反治安管理的，且该行为与伤害具有因果关系。“醉酒”，须提供医学证据表明职工醉酒，或者有证据表明职工在工作中有严重的行为失控表现，并导致事故发生。依法不认定为工伤的情形工伤保险条例第十六条 职工有下列其他不属工伤的情形无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象。(苏劳社医20056号) 用人单位使用的童工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象 。 (苏劳社医20056号) 离、退休仍在工作的人员，不属于条例调整的范围。 (

18、苏劳社医20056号) 在校学生到单位实习期间发生伤亡事故的，不属于条例调整的范围。 (苏劳社医20056号) 用人单位安排或组织职工观光、旅游、休假等活动，不能作为工作原因。 (苏劳社医20056号) 职工利用工作之名吃喝玩乐或者从事涉及领导或个人私利的活动，不能作为工作原因。 (苏劳社医20056号) 其他不属工伤的情形无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及工伤认定行政复议和行政诉讼关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函劳社厅函（2004）123号：1、按照工伤保险条例第五十三条规定，对工伤认定结论不服的，职工或者直系亲属、用人单位应该首先申请行政复议，对行政复议不服的，再依法

19、提起行政诉讼（复议前置）2、对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。（行政复议非前置程序）工伤认定行政复议和行政诉讼关于当事人对工伤认定不服申请行政复劳动能力鉴定机构和鉴定程序劳动能力鉴定机构1、劳动能力鉴定委员会（由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成）；2、医疗卫生专家库（3-5名专家组成专家组）。劳动能力鉴定程序1、递交申请材料（身份证明、工伤认定决定、病历摘要、出院记录、职业病诊断证明等）；2、劳动能力鉴定委员会收到申请后随机抽取3-5名专家；3、根据专家组的鉴定意见作出鉴定结论；4、自收到申请之日起60日内作出鉴定

20、结论，必要时，可以延长30日；5、单位或者个人可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省级劳动能力鉴定委员会提出复鉴，复鉴结论为最终结论；6、自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或其亲属、所在单位或经办机构认为伤残情况发生变化的，可能申请劳动能力复查鉴定。劳动能力鉴定机构和鉴定程序劳动能力鉴定机构工伤保险待遇工伤保险待遇的种类、范围和标准1、工伤医疗待遇（前提是须符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准）：住院伙食补助费（因公出差伙食补助标准的70%）、康复性治疗费用、假肢等辅助器具费用等。2、停工留薪待遇：原工资待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过1

21、2个月，经鉴定延长不得超过12个月；定残后，停发原待遇，享受伤残待遇；停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。3、因工伤残待遇：一至四级的；五、六级的；七至十级的。4、因工死亡待遇：丧葬补助金；供养亲属抚恤金；一次性工亡补助金。5、职业病待遇：一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增发40%工伤保险待遇工伤保险待遇的种类、范围和标准违法解除或终止劳动合同的法律后果劳动合同法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 违法解除或终止劳动合同的法律后果劳动合同法第八十七条用用人单位未在法定期限内

22、提交工伤认定申请的法律后果用人单位申请与受伤职工或其直系亲属、工会组织申请。用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，受到事故伤害或者患职业病的职工或者其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请，职工所在单位是否同意（签字、盖章），不是必经程序。用人单位未在法定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。（详见工伤保险条例第十七条和(苏劳社医20056号第六条）用人单位未在法定期限内提交工伤认定申请的法律后果用人单位申工伤私了协议如显

23、示公平不具有法律效力 第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。工伤私了协议如显示公平不具有法律效力 第五十四条 工伤事故与第三人侵

24、权竞合赔偿原则的新变化（双赔补充赔偿）1、2004年5月1日起施行的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第12条规定，延续了安全生产法的立法思路，明确规定如果劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任，同时，劳动者依法可享受工伤待遇。（例如职工因工出差遭遇交通事故,工伤职工虽依法享受工伤保险待遇,但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。） 2、最高人民法院公报2006年第8期总第118期3、“受害人不应因遭受侵害而获得意外收益”原则4、江苏省高级人民法院关于印发关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见的通知“因用人单位的

25、原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定式伤的，劳动者或者近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿”工伤事故与第三人侵权竞合赔偿原则的新变化（双赔补充赔偿）劳务派遣用工过程中工伤责任承担国务院工伤保险条例第四十一条第三款规定： “职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。 ”江苏省实施工伤保险条例办法第三十一条规定“用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派职工到其他单位工作的，由用人

26、单位承担工伤保险责任，但用人单位与其他单位可以约定补偿办法。用人单位职工非由单位指派到其他用人单位（以下称实际用人单位）工作的，由实际用人单位按照条例和本办法规定的项目和标准支付工伤保险待遇。”江苏省劳动合同条例第23条规定“用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派劳动者到其他单位（以下称实际用人单位）工作的，可以与实际用人单位约定，由实际用人单位承担或者部分承担用人单位对劳动者的义务，并将约定内容书面告知劳动者。实际用人单位未按照约定承担对劳动者义务的，由用人单位承担对劳动者的义务，实际用人单位承担连带责任。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十条规定“

27、劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”江苏省劳动和社会保障厅江苏省劳动争议仲裁委员会苏劳社仲【2007】7号文关于印发的通知规定：“如劳务公司与用人单位签订的劳务协议中明确约定了产生劳动争议后的法律责任承担方式的，仲裁委应依据双方的约定确定劳动仲裁的主体，如劳务协议无约定或约定不明确的，仲裁委可以将劳务公司和实际用人单位确定为共同被诉人。”劳务派遣用工过程中工伤责任承担国务院工伤保险条例第四十工伤风险防范建章立制（安全操作规程、奖惩制度、考评制度）。安全专员（安全例会、安全台帐）。依法及时足额缴投工伤保险费。商

28、业险：雇主责任险、团体补充工伤保险（按工资总额计收保险费；原应由用人单位承担的工伤职工停工留薪期工资、护理费、一次性医疗补助金和一次性就业补助金等均纳入保险责任范围）工伤风险防范建章立制（安全操作规程、奖惩制度、考评制度）。工伤责任保险条款 在保险责任范围内，被保险人对其职工因遭受工伤而承担的下列经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）被保险人按其因公出差伙食补助标准的70支付的住院伙食补助费；（二）经医疗机构证明、工伤保险经办机构同意工伤职工到统筹地区以外就医，被保险人按其因公出差标准支付的交通、食宿费用；（三）职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作接受工伤医疗，在停工留

29、薪期内被保险人按其原标准支付的工资福利待遇，保险人按照80的比例承担赔偿责任；（四）工伤职工在停工留薪期内因生活不能自理所需护理费用。生活完全不能自理的，其护理费用不超过统筹地区上年度职工月平均工资的50；生活大部分不能自理的，其护理费用不超过统筹地区上年度职工月平均工资的40；生活部分不能自理的，其护理费用不超过统筹地区上年度职工月平均工资的30（五）被鉴定为五级至十级伤残职工与被保险人解除或终止劳动合同，被保险人按所在地省级人民政府依工伤保险条例规定制定的标准支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；（六）被鉴定为五级、六级伤残职工保留与被保险人劳动关系，难以安排工作，被保险人按月向其支

30、付伤残津贴的，保险人对该项赔偿按照本款第（五）项标准一次性赔偿；（七）因工外出期间发生事故下落不明或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内的工资。工伤责任保险条款 在保险责任范围内，被保险人对其职工因遭受工劳动监察范围及相关法律责任劳动合同法第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下 列实施劳动合同制度的情况进行监督检查： （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况； （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况； （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况； （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况； （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况； （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况； （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。 第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政