XXXX1109上市公司并购重组一种纯实务视角的法律解读

1、PAGE PAGE 80上市公司并购重组：一种纯实务视角的法律解读目录TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc300006289 一、上市市公司收收购中的的法律实实务问题题 PAGEREF _Toc300006289 h 4 HYPERLINK l _Toc300006290 （一）“收购”的法律律界定问问题 PAGEREF _Toc300006290 h 4 HYPERLINK l _Toc300006291 1、“收收购”的法律律含义 PAGEREF _Toc300006291 h 44 HYPERLINK l _Toc300006292 2、投资资者取得得一上市市

2、公司股股份比例例低于330%但但成为第第一大股股东的情情形是否否构成收收购和适适用证证券法第九十十八条规规定问题题 PAGEREF _Toc300006292 h 5 HYPERLINK l _Toc300006293 3、收购购完成时时点的认认定问题题 PAGEREF _Toc300006293 h 6 HYPERLINK l _Toc300006294 （二）“一致行行动人”的法律律界定问问题 PAGEREF _Toc300006294 h 7 HYPERLINK l _Toc300006295 1、上市市公司股股东减持持股份是是否适用用“一致行行动人”问题 PAGEREF _Toc300

3、006295 h 7 HYPERLINK l _Toc300006296 2、关于于配偶、兄弟姐姐妹等近近亲属是是否界定定为“一致行行动人”问题 PAGEREF _Toc300006296 h 8 HYPERLINK l _Toc300006297 3、控股股股东通通过协议议与其他他投资者者达成“一致行行动”后解除除“一致行行动”协议的的时间间间隔问题题 PAGEREF _Toc300006297 h 9 HYPERLINK l _Toc300006298 （三）要要约豁免免问题 PAGEREF _Toc300006298 h 110 HYPERLINK l _Toc300006299 1、国

4、有有股协议议转让中中对上市市公司实实际控制制人未发发生变化化的认定定问题 PAGEREF _Toc300006299 h 111 HYPERLINK l _Toc300006300 2、“国国有资产产无偿划划转、变变更、合合并”中的“无偿”认定问问题 PAGEREF _Toc300006300 h 122 HYPERLINK l _Toc300006301 3、“上上市公司司面临严严重财务务困难”的认定问问题 PAGEREF _Toc300006301 h 122 HYPERLINK l _Toc300006302 4、有关关要约豁豁免申请请的条款款发生竞竞合时的的处理问问题 PAGEREF

5、_Toc300006302 h 133 HYPERLINK l _Toc300006303 5、发行行股份认认购资产产涉及的的要约豁豁免问题题 PAGEREF _Toc300006303 h 13 HYPERLINK l _Toc300006304 6、外资资企业直直接或间间接收购购境内上上市公司司，触发发要约收收购义务务或者申申请要约约豁免问问题 PAGEREF _Toc300006304 h 144 HYPERLINK l _Toc300006305 （四）权权益变动动报告书书和收购购报告书书的披露露时点问问题 PAGEREF _Toc300006305 h 144 HYPERLINK l

6、 _Toc300006306 （五）投投资者违违规超比比例增持持或者减减持上市市公司股股份问题题 PAGEREF _Toc300006306 h 16 HYPERLINK l _Toc300006307 1、通过过证券交交易所竞竞价交易易系统违违规超比比例增持持或者减减持上市市公司股股份 PAGEREF _Toc300006307 h 177 HYPERLINK l _Toc300006308 2、通过过证券交交易所大大宗交易易系统违违规超比比例增持持或者减减持上市市公司股股份 PAGEREF _Toc300006308 h 177 HYPERLINK l _Toc300006309 3、持股

7、股30%以下的的投资者者通过竞竞价交易易系统或或者大宗宗交易系系统违规规超比例例增持上上市公司司股份 PAGEREF _Toc300006309 h 118 HYPERLINK l _Toc300006310 （六）持持股300%以上上的投资资者继续续增持股股份的信信息披露露问题 PAGEREF _Toc300006310 h 220 HYPERLINK l _Toc300006311 1、增持持前投资资者已经经为上市市公司第第一大股股东的情情形 PAGEREF _Toc300006311 h 200 HYPERLINK l _Toc300006312 2、增持持前投资资者不是是上市公公司第一

8、一大股东东的情形形 PAGEREF _Toc300006312 h 20 HYPERLINK l _Toc300006313 （七）实实际控制制人与控控股股东东之间的的主体被被注销或或者变更更是否要要履行要要约豁免免和信息息披露义义务问题题 PAGEREF _Toc300006313 h 20 HYPERLINK l _Toc300006314 1、中间间层主体体被注销销或者发发生变更更涉及到到所持上上市公司司股份过过户的情情形 PAGEREF _Toc300006314 h 211 HYPERLINK l _Toc300006315 2、中间间层主体体被注销销或者发发生变更更不涉及及到所持持

9、上市公公司股份份过户的的情形 PAGEREF _Toc300006315 h 221 HYPERLINK l _Toc300006316 （八）特特殊机构构投资者者持股变变动的信信息披露露和交易易限制问问题 PAGEREF _Toc300006316 h 222 HYPERLINK l _Toc300006317 1、全国国社会保保障基金金 PAGEREF _Toc300006317 h 22 HYPERLINK l _Toc300006318 2、证券券投资基基金 PAGEREF _Toc300006318 h 244 HYPERLINK l _Toc300006319 3、合格格境外机机构

10、投资资者 PAGEREF _Toc300006319 h 255 HYPERLINK l _Toc300006320 4、境外外BVII公司 PAGEREF _Toc300006320 h 277 HYPERLINK l _Toc300006321 二、上市市公司重重大资产产重组中中的法律律实务问问题 PAGEREF _Toc300006321 h 288 HYPERLINK l _Toc300006322 （一）上上市公司司重大资资产重组组中的程程序性问问题 PAGEREF _Toc300006322 h 288 HYPERLINK l _Toc300006323 1、正在在被立案案调查的的

11、上市公公司进入入重大资资产重组组程序问问题 PAGEREF _Toc300006323 h 288 HYPERLINK l _Toc300006324 2、股东东大会决决议有效效期内终终止执行行重大重重组方案案的程序序问题 PAGEREF _Toc300006324 h 228 HYPERLINK l _Toc300006325 3、重大大资产重重组方案案未获得得证监会会核准再再次启动动重大资资产重组组程序的的时间间间隔问题题 PAGEREF _Toc300006325 h 29 HYPERLINK l _Toc300006326 4、重大大资产重重组方案案被重组组委否决决后的处处理程序序问题

12、 PAGEREF _Toc300006326 h 229 HYPERLINK l _Toc300006327 5、涉及及房地产产业务的的重大资资产重组组终止的的同时启启动新的的重大资资产重组组程序问问题 PAGEREF _Toc300006327 h 300 HYPERLINK l _Toc300006328 （二）业业绩承诺诺补偿问问题 PAGEREF _Toc300006328 h 311 HYPERLINK l _Toc300006329 1、股份份补偿方方式 PAGEREF _Toc300006329 h 311 HYPERLINK l _Toc300006330 2、现金金补偿方方式

13、 PAGEREF _Toc300006330 h 333 HYPERLINK l _Toc300006331 （三）拟拟购买（注入）资产的的相关问问题 PAGEREF _Toc300006331 h 344 HYPERLINK l _Toc300006332 1、拟购购买（注注入）资资产存在在被大股股东及其其他关联联方非经经营性资资金占用用情形的的处理问问题 PAGEREF _Toc300006332 h 344 HYPERLINK l _Toc300006333 2、拟购购买（注注入）资资产自评评估基准准日至资资产交割割日的期期间损益益的相关关处理问问题 PAGEREF _Toc300006

14、333 h 355 HYPERLINK l _Toc300006334 3、拟购购买（注注入）或或者出售售资产的的比例计计算问题题 PAGEREF _Toc300006334 h 36 HYPERLINK l _Toc300006335 （四）借借壳上市市的审核核标准问问题 PAGEREF _Toc300006335 h 377 HYPERLINK l _Toc300006336 1、有关关借壳上上市的最最新监管管政策 PAGEREF _Toc300006336 h 337 HYPERLINK l _Toc300006337 2、有关关借壳上上市的最最新监管管案例 PAGEREF _Toc30

15、0006337 h 338 HYPERLINK l _Toc300006338 （五）上上市公司司并购重重组中的的股份协协议转让让问题 PAGEREF _Toc300006338 h 339 HYPERLINK l _Toc300006339 1、IPPO公司司的控股股股东和和实际控控制人所所持股份份的转让让 PAGEREF _Toc300006339 h 40 HYPERLINK l _Toc300006340 2、上市市公司并并购重组组完成后后控股股股东所持持股份的的转让 PAGEREF _Toc300006340 h 441 HYPERLINK l _Toc300006341 （六）破破

16、产重整整问题 PAGEREF _Toc300006341 h 442 HYPERLINK l _Toc300006342 1、出资资人组会会议网络络投票问问题 PAGEREF _Toc300006342 h 433 HYPERLINK l _Toc300006343 2、破产产重整或或者破产产和解成成功后各各地法院院的协调调问题 PAGEREF _Toc300006343 h 445 HYPERLINK l _Toc300006344 3、对破破产重整整计划草草案强制制裁定权权问题 PAGEREF _Toc300006344 h 449 HYPERLINK l _Toc300006345 4、

17、滥用用破产重重整制度度问题 PAGEREF _Toc300006345 h 550 HYPERLINK l _Toc300006346 5、信息息披露义义务履行行问题 PAGEREF _Toc300006346 h 551 HYPERLINK l _Toc300006347 （七）重重大资产产重组方方案被证证监会重重组委否否决的主主要原因因与案例例分析 PAGEREF _Toc300006347 h 551 HYPERLINK l _Toc300006348 1、拟注注入的资资产权属属存在瑕瑕疵 PAGEREF _Toc300006348 h 511 HYPERLINK l _Toc30000

18、6349 2、拟注注入的资资产定价价不公允允（预估估值或评评估值过过高） PAGEREF _Toc300006349 h 555 HYPERLINK l _Toc300006350 3、拟注注入资产产的评估估方法不不符合规规定 PAGEREF _Toc300006350 h 588 HYPERLINK l _Toc300006351 4、重组组方关于于业绩承承诺等的的履约能能力存在在不确定定性 PAGEREF _Toc300006351 h 588 HYPERLINK l _Toc300006352 5、重组组方案未未有利于于上市公公司提高高盈利能能力和解解决同业业竞争及及关联交交易 PAGE

19、REF _Toc300006352 h 600并购重组组是上市市公司通通过资本本市场做做大做强强的最重重要和最最主要的的途径之之一。近近年来，我国上上市公司司并购重重组风起起云涌，日趋增增多。但但是，在在上市公公司并购购重组的的过程中中，也凸凸显了诸诸多亟需需解决或或者明确确的法律律实务问题题。本文文尝试从从纯实务务和操作作的角度度对我国国当前上上市公司司收购和和重大资资产重组组中的若若干法律律问题进进行了研研究和探探讨，并并提出了了解决这这些问题题的意见见、建议议和对策策。一、上市市公司收收购中的的法律实实务问题题（一）“收购”的法律律界定问问题1、“收收购”的法律律含义原证券券法和和200

20、06年11月1日日起生效效的新证券法法均未未界定何何为“收购”。20002年年制定的的上市市公司收收购管理理办法第二条条规定，收购是是指收购购人持有有或者控控制上市市公司的的股份达达到一定定比例或或者程度度，“导致其其获得或或者可能能获得对对该公司司的实际际控制权权的行为为”。根据上上述规定定，无论论投资者者持股比比例是多多少，只只要其取取得了上上市公司司控制权权，即是是收购。随着“两法”的修订订，同步步修改并并于20006年年公布施施行的上市公公司收购购管理办办法（以下简简称收收购办法法）为为与新证券券法相相衔接，取消了了上述定定义，并并根据新新证券券法第第四章“上市公公司的收收购”的有关关

21、规定，对达到到不同比比例的股股份增持持行为作作了系统统规定，进一步步强化了了信息披披露、强强制要约约等监管管要求。由于规则则的上述述调整，当前理论论界和实实务界形形成了有有关收购购法律含含义的三三种观点点：（1）第第一种观观点：收购是是指取得得或者巩巩固对上上市公司司控制权权的行为为。所谓谓的“控制权权”，根据据新上市市公司收收购管理理办法第八十十四条的的规定，是指:（一）成为公公司持股股50%以上的的控股股股东；（二）可可支配的的公司股股份表决决权超过过30%；（三三）能够够决定公公司董事事会半数数以上成成员选任任；（四四）足以以对公司司股东大大会的决决议产生生重大影影响，等等等。（2）第第

22、二种观观点：收购是是指取得得对上市市公司控控制权的的行为。这也是是20002年制制定的上市公公司收购购管理办办法所所持的观观点。这这一观点点与第一一种观点点的差异异主要在在于，这这一观点点不将巩巩固控制制权的股股份增持持行为视视为收购购。（3）第第三种观观点：取得股份份超过上上市公司司已发行行股份330%的的才是收收购。该该种观点点认为，投资者者取得一一上市公公司拥有有权益的的股份比比例低于于30%但成为为上市公公司第一一大股东东的情形形不构成成收购。其理由由是，新新上市市公司收收购管理理办法取消了了20002年制制定的上市公公司收购购管理办办法有有关“收购”的定义义，且监监管机构构也从未未再

23、公开开表态其其将坚持持或者基基本坚持持原有的的判断标标准，此此举本身身即意味味着对原原有判断断标准的的放弃或或者变更更。另外外，新上市公公司收购购管理办办法第第二章只只是要求求增持股股份不超超过已发发行股份份30%的投资资者（而而非收购购人）进进行信息息披露，尽管有有些披露露内容与与收购报报告书已已经基本本一致（特别是是，其中中包含了了披露投投资者符符合收购购人的资资格条件件、具备备收购的的实力等等要求），但这这充其量量只是表表明监管管机构参参照了收收购的有有关条件件对其进进行管理理。有些些市场主主体持这这一观点点。目前，在在监管实实务中，证监会会和证券券交易所所均持第一种种观点即即收购是是指

24、取得得或者巩巩固对上上市公司司控制权权的行为为，并按此此理解与与适用证券法法、新上上市公司司收购管管理办法法的相相关规定定。2、投资资者取得得一上市市公司股股份比例例低于330%但但成为第第一大股股东的情情形是否否构成收收购和适适用证证券法第九十十八条规规定问题题新证券券法第第九十八八条规定定，“在上市市公司收收购中，收购人人持有的的被收购购的上市市公司的的股票，在收购购行为完完成后的的十二个个月内不不得转让让”。上市市公司收收购管理理办法第七十十四条进进一步明明确规定定，“在上市市公司收收购中，收购人人持有的的被收购购公司的的股份，在收购购完成后后十二个个月内不不得转让让。收购购人在被被收购

25、公公司中拥拥有权益益的股份份在同一一实际控控制人控控制的不不同主体体之间进进行转让让不受前前述十二二个月的的限制，但应当当遵守本本办法第第六章的的规定”。证券法法第九九十八条条规定旨旨在保证证公司控控制权变变化后保保持相对对稳定，避免公公司控制制权的频频繁变化化，导致致公司管管理层不不断变动动，公司司经营陷陷入混乱乱，特别别是防范范收购人人利用上上市公司司收购谋谋取不当当利益后后金蝉脱脱壳。此此外，从从收购人人的角度度看，由由于不能能立即退退出，会会引导收收购人决决策前，必须对对上市公公司进行行充分审审慎的调调查，避避免投资资决策失失误。该该条有关关股份锁锁定期的的安排，是以上上市公司司控制权

26、权是否变变化为标标准的。因此，中中国证监监会上市市部在220099年122月144日发给上交交所的关于上上市公司司收购有有关界定定情况的的函(上市部部函2200991771号)中明确确指出，对于投投资者取取得一上上市公司司拥有权权益的股股份比例例低于330%，但成为为上市公公司第一一大股东东的情形形，由于于该投资资者可能能已经能能够对上上市公司司经营决决策施加加重大影影响，甚甚至已经经取得公公司的实实际控制制权，因因此属于于收购行行为，应应当适用用证券券法第第九十八八条有关关股份锁锁定的规规定。国通管业业案例便便是属于于此种情情形的典典型案例例。20008年年9月33日，国国通管业业（6000

27、4444）第第二大股股东安徽徽国风集集团有限限公司（以下称称国风集集团，持持有该公司111,9997,3600股，占占公司总总股本的的11.43%）与第第一大股股东巢湖湖市第一一塑料厂厂（以下下称巢湖湖一塑，持有本本公司112,4485,2800股，占占该公司总总股本的的11.89%）于220088年9月月3日签签署了企业兼兼并协议议，协协议约定定国风集集团采取取承债的的方式整整体并购购巢湖一一塑。国国风集团团将通过过巢湖一一塑间接接持有国国通管业业11.89%的股份份，至此此国风集集团直接接和间接接合计持持有国通通管业224,4482,6400股，占占总股本本的233.322%，成成为国通通

28、管业的的第一大大股东和和实际控控制人。但相关关当事人人认为，虽已成成为国通通管业第第一大股股东，但但持股比比例低于于30%，不构构成收购购，因此此未履行行收购的的相关程程序和信信息披露露义务，后被监监管部门门责令改改正和处处分。3、收购购完成时时点的认认定问题题证券法法第九九十八条条和上上市公司司收购管管理办法法第七七十四条条均规定定，收购购人持有有的被收收购的上上市公司司的股票票，在收收购行为为完成后后的十二二个月内内不得转转让。因此，收购完完成时点点的认定定对于正正确适用用上述规规定尤为为重要。为了正确确理解与与适用证券法法第九九十八条条和上上市公司司收购管管理办法法第七七十四条条的规定定

29、，中国证证监会于于20111年11月177日发布布实施了了上上市公司司收购管管理办法法第七七十四条条有关通通过集中中竞价交交易方式式增持上上市公司司股份的的收购完完成时点点认定的的适用意意见证券期期货法律律适用意意见第99号，提出适适用意见见如下：（1）收收购人通通过集中中竞价交交易方式式增持上上市公司司股份的的，当收收购人最最后一笔笔增持股股份登记记过户后后，视为为其收购购行为完完成。自自此，收收购人持持有的被被收购公公司的股股份，在在12个个月内不不得转让让。（2）在在上市公公司中拥拥有权益益的股份份达到或或者超过过该公司司已发行行股份的的30%的当事事人，自自上述事事实发生生之日起起一年

30、后后，拟在在12个个月内通通过集中中竞价交交易方式式增加其其在该公公司中拥拥有权益益的股份份不超过过该公司司已发行行股份的的2%，并拟根根据收收购办法法第六六十三条条第一款款第（二二）项的的规定申申请免除除发出要要约的，当事人人可以选选择在增增持期届届满时进进行公告告，也可可以选择择在完成成增持计计划或者者提前终终止增持持计划时时进行公公告。当当事人在在进行前前述公告告后，应应当按照照收购购办法的相关关规定及及时向证证监会提提交豁免免申请。根据证证券法第八十十五条的的规定，“投资者者可以采采取要约约收购、协议收收购及其其他合法法方式收收购上市市公司”。也就是是说，除除了集中中竞价交交易收购购外

31、，还还存在要要约收购购、协议议收购及及其他收收购方式式。上述证券期期货法律律适用意意见第99号虽虽然只规规定了集集中竞价价交易收收购方式式下收购购完成时时点的认认定原则则，但我我们认为为，该认认定原则则同样适适用于要要约收购购、协议议收购及及其他收收购方式式。质言之，如果投投资者采采取了集集中竞价价交易收收购、要要约收购购、协议议收购或或其他收购购方式中的的一种或或者多种种方式对对一上市市公司进进行收购购时，当收购购人最后后一笔增增持股份份登记过过户后，视为其其收购行行为完成成，其所所持该上上市公司司的所有有股份在在之后十十二个月月内不得得转让。（二）“一致行行动人”的法律律界定问问题1、上市

32、市公司股股东减持持股份是是否适用用“一致行行动人”问题上市公公司收购购管理办办法第第八十三三条规定定：“本办法法所称一一致行动动，是指指投资者者通过协协议、其其他安排排，与其其他投资资者共同同扩大其其所能够够支配的的一个上上市公司司股份表表决权数数量的行行为或者者事实”。据此，一一些上市市公司股股东提出出，一致行行动是指指投资者者通过协协议、其其他安排排，与其其他投资资者共同同扩大其其所能够够支配的的一个上上市公司司股份表表决权数数量的行行为或者者事实。因此，只有在在增持上上市公司司股份时时才会造造成共同同扩大其其所能够够支配的的一个上上市公司司股份表表决权数数量和构构成一致致行动，在减持持上

33、市公公司股份份时，会会造成其其所能够够支配的的一个上上市公司司股份表表决权数数量的减减少，不不构成一一致行动动。对于上述述观点，中国证证监会上上市部在在其于220099年100月144日发给深深交所的的关于于上市公公司股东东减持股股份有关关问题的的复函（上市市部函200091144号号）中予予以了否否定。复函认为，按证证券法第八十十六条规规定，投投资者持持有或者者通过协协议，其其它安排排与他人人共同持持有上市市公司的的股份达达到5%或达到到5%后后，无论论增加或或者减少少5%时时，均应应当履行行报告和和公告义义务。上市公公司收购购管理办办法第第十二、十三、十四以以及八十十三条进进一步规规定，投

34、投资者及及其一致致行动人人持有的的股份应应当合并并计算，其增持持、减持持行为都都应当按按照规定定履行相相关信息息披露及及报告义义务。上市公公司收购购管理办办法称称一致行行动情形形，包括括收购购办法第八十十三条第第二款所所列举的的十二条条情形，如无相相反证据据，即互互为一致致行动人人，该种种一致行行动关系系不以相相关持股股主体是是否增持持或减持持上市公公司股份份为前提提。如同同有关法法律法规规对关联联关系的的认定，并不以以相关方方发生关关联交易易为前提提。2、关于于配偶、兄弟姐姐妹等近近亲属是是否界定定为“一致行行动人”问题按照上上市公司司信息披披露管理理办法第七十十一条、关于于在上市市公司建建

35、立独立立董事制制度的指指导意见见第三三条的有有关规定定，与自自然人关关系密切切的家庭庭成员，包括配配偶、父父母、兄兄弟姐妹妹等近亲亲属为其其关联自自然人。20009年，在中国国证监会会对四环环药业股股份有限限公司及及相关当当事人出出具的行政处处罚决定定书（2000916号号）中，也将兄兄弟关系系认定为为关联关关系，由由此，自自然人及及其近亲亲属属于于上市市公司收收购管理理办法第八十十三条第第二款第第（十二二）项“投资者者之间具具有其他他关联关关系”的情形形。另外，上市公公司收购购管理办办法第第八十三三条第二二款第（九）项项规定，持有上上市公司司股份的的投资者者与持有有该投资资者300%以上上股

36、份的的自然人人和其父父母、配配偶、兄兄弟姐妹妹等亲属属，如无无相反证证据，互互为一致致行动人人的；第第（十）项则规规定，上上市公司司董事、监事、高级管管理人员员与其近近亲属、近亲属属控制的的企业同同时持有有上市公公司股份份的，如如无相反反证据，互为一一致行动动人的；鉴于自自然人与与其亲属属的关系系比第（九）项项提及的的“自然人人所投资资的企业业与该自自然人的的近亲属属”的关系系更为直直接也更更为密切切；同时时，自然然人股东东与其近近亲属的的关系和和第（十十）项规规定的情情形类似似，由此此也可以以推定，自然人人与其亲亲属属于于第（十十二）项项“投资者者之间具具有其他他关联关关系”的情形形。因此，

37、自自然人与与其配偶偶、直系系亲属、兄弟姐姐妹等近近亲属，如无相相反证据据，则应应当被认认定为一一定行动动人。3、控股股股东通通过协议议与其他他投资者者达成“一致行行动”后解除除“一致行行动”协议的的时间间间隔问题题上市公公司收购购管理办办法第第八十三三条规定定“本办法法所称一一致行动动，是指指投资者者通过协协议、其其他安排排，与其其他投资资者共同同扩大其其所能够够支配的的一个上上市公司司股份表表决权数数量的行行为或者者事实”。在实务中中，出现现了控股股股东为为了巩固固其控制制权或者者对抗敌敌意收购购等原因因，通过协协议与其其他投资资者达成成“一致行行动”，后在在在其控控制权稳稳固后（例如一个个

38、月后）上述一一致行动动人要求求解除“一致行行动”协议的情情况。那那么上述述做法是是否可行行和合规规？我们认为为，上述述做法与与上市市公司收收购管理理办法的相关关规定的的立法本本意相违违背，不不具有可可行性，理由如如下：（1）上市公公司收购购管理办办法第第十二条条规定：“投资者者在一个个上市公公司中拥拥有的权权益，包包括登记记在其名名下的股股份和虽虽未登记记在其名名下但该该投资者者可以实实际支配配表决权权的股份份。投资资者及其其一致行行动人在在一个上上市公司司中拥有有的权益益应当合合并计算算”。控股股股东为了了巩固其其控制权权或者对抗抗敌意收收购等原原因，通过协协议与其其他投资资者达成成“一致行

39、行动”后，因因为合并并计算，其拥有有权益的的股份增增加。（2）上市公公司收购购管理办办法第第七十四四条规定定：“在上市市公司收收购中，收购人人持有的的被收购购公司的的股份，在收购购完成后后12个个月内不不得转让让”。控股股股东通过过协议与与其他投投资者达达成“一致行行动”一个月月后，如如果与上上述一致致行动人人解除“一致行行动”协议，表表面上看看来股份份没有发发生转让让，但因因解除协协议后二二者之间间的持股股不再合合并计算算，实际际上造成成了控股股股东拥拥有权益益的股份份减少，也就是是说，违违背了上上述第七七十四条条规定的的立法本本意。基于上述述，我们们认为，控股股股东为了了巩固其其控制权权或

40、者对对抗敌意意收购等等原因，通过协协议与其其他投资资者达成成“一致行行动”后，解解除“一致行行动”协议的的时间间间隔应该该为122个月（从一致致行动协协议签订订之日起起算），在此期期间，其其他投资资者既不不能要求求解除“一致行行动”协议，也不能能转让其其所持股股份。（三）要要约豁免免问题上市公公司收购购管理办办法第第六十二二条和第第六十三三条分别别对收购购人可以以通过一一般程序序或者简简易程序序申请要要约豁免免的情形形进行了了规定。第六十二二条规定定：“有下列列情形之之一的，收购人人可以向向中国证证监会提提出免于于以要约约方式增增持股份份的申请请：（一一）收购购人与出出让人能能够证明明本次转转

41、让未导导致上市市公司的的实际控控制人发发生变化化；（二二）上市市公司面面临严重重财务困困难，收收购人提提出的挽挽救公司司的重组组方案取取得该公公司股东东大会批批准，且且收购人人承诺33年内不不转让其其在该公公司中所所拥有的的权益；（三）经上市市公司股股东大会会非关联联股东批批准，收收购人取取得上市市公司向向其发行行的新股股，导致致其在该该公司拥拥有权益益的股份份超过该该公司已已发行股股份的330%，收购人人承诺33年内不不转让其其拥有权权益的股股份，且且公司股股东大会会同意收收购人免免于发出出要约；（四）中国证证监会为为适应证证券市场场发展变变化和保保护投资资者合法法权益的的需要而而认定的的其

42、他情情形”。第六十三三条规定定：“有下列列情形之之一的，当事人人可以向向中国证证监会申申请以简简易程序序免除发发出要约约：（一一）经政政府或者者国有资资产管理理部门批批准进行行国有资资产无偿偿划转、变更、合并，导致投投资者在在一个上上市公司司中拥有有权益的的股份占占该公司司已发行行股份的的比例超超过300%；（二）在在一个上上市公司司中拥有有权益的的股份达达到或者者超过该该公司已已发行股股份的330%的的，自上上述事实实发生之之日起一一年后，每122个月内内增加其其在该公公司中拥拥有权益益的股份份不超过过该公司司已发行行股份的的2%；（三）在一个个上市公公司中拥拥有权益益的股份份达到或或者超过

43、过该公司司已发行行股份的的50%的，继继续增加加其在该该公司拥拥有的权权益不影影响该公公司的上上市地位位；”。 但上述述规定对对于一些些可以申申请豁免免的情形形没有进进行具体体的解释释与细化化，需要要在监管管实践中中不断厘厘清和完完善。1、国有有股协议议转让中中对上市市公司实实际控制制人未发发生变化化的认定定问题上市公公司收购购管理办办法第第六十二二条第一一款第（一）项项规定：“有下列列情形之之一的，收购人人可以向向中国证证监会提提出免于于以要约约方式增增持股份份的申请请：（一一）收购购人与出出让人能能够证明明本次转转让未导导致上市市公司的的实际控控制人发发生变化化”。该情情形主要要指上市市公

44、司股股份转让让双方存存在实际际控制关关系，或或均受同同一控制制人所控控制。但是该该条对于于国有股股在国有有单位之之间转让让，什么么情况下下认定为为上市公公司实际际控制人人未发生变变化，未未做明确确规定。对此，我们认认为，可可以根据据以下不不同的情情况分别别进行界界定：（1）转转让双方方属于同同一级地地方政府府所有或或者控制制收购人与与出让人人如果属于于同一级级地方政政府（以以在同一一省、自自治区、直辖市市内为准准）所有有或者控控制，上上市公司司国有股股权在收收购人与与出让人人之间转转让，可可以视同同为上市市公司实实际控制制人未发发生变化化。（2）转转让双方方属于同同一国有有控股集集团所有有或者

45、控控制收购人与与出让人人如果属属于同一一国有控控股集团团所有或或者控制制，可以以认定二二者为受受同一实实际控制制人控制制的不同同主体，股权转转让完成成后上市市公司的的实际控控制人未未发生变变化。（3）转转让双方方为国有有控股集集团和该该集团在在境外设设立的全全资控股股子公司司收购人与与出让人人如果为为某一国国有控股股集团和和该集团团在境外外设立的的全资控控股子公公司，虽然股股份性质质界定为为外资法法人股，但仍由由相关机机构代表表国家履履行出资资人职责责，行使使国有资资产所有有者的权权利，可可以认定定为上市市公司实实际控制制人未发发生变化化。（4）收收购人与与出让人人处于不不同省份份或者分分属于

46、中中央企业业和地方方企业所所有或者者控制依据国务务院企企业国有有资产监监督管理理暂行条条例第第四条中中规定，“国家家实行由由国务院院和地方方人民政政府分别别代表国国家履行行出资人人职责，享有所所有者权权益，管管资产和和管人、管事相相结合的的国有资资产管理理体制。中央政政府和地地方各级级政府分分别确定定、公布布其履行行出资人人职责的的企业。”中央央及地方方各级政政府的出出资人分分别行使使国有资资产所有有者权利利，因此此，上市市公司国国有股在在不同省省份的国国有企业业或者中中央和地地方国有有企业之之间进行行转让时时，不受受同一出出资人控控制，应应视为实实际控制制人发生生变化。2、“国国有资产产无偿

47、划划转、变变更、合合并”中的“无偿”认定问问题上市公公司收购购管理办办法第第六十三三条第一一款第（一）项项规定：“有下列列情形之之一的，当事人人可以向向中国证证监会申申请以简简易程序序免除发发出要约约：（一一）经政政府或者者国有资资产管理理部门批批准进行行国有资资产无偿偿划转、变更、合并，导致投投资者在在一个上上市公司司中拥有有权益的的股份占占该公司司已发行行股份的的比例超超过300%”。根据中国国证监会会的有关关规定，上述有有关“国有资资产无偿偿划转、变更、合并”中的“无偿”具体界定定如下：（1）申申请人根根据收收购办法法第六六十三条条第一款款第（一一）项的的规定，向中国国证监会会申请免免除

48、要约约收购义义务的，必须取取得有权权政府或或者国有有资产管管理部门门的批准准。 （2）“无偿划划转、变变更、合合并”是指没没有相应应的对价价，不得得存在任任何附加加安排。 （3）如如本次收收购中存存在的包包括有偿偿支付在在内的任任何附加加安排的的，申请请人不得得按照收购办办法第第六十三三条第一一款第（一）项项的规定定申请免免除要约约收购义义务。 （4）根根据上述述要求，申请人人不符合合收购购办法第六十十三条第第一款第第（一）项的规规定但仍仍以收收购办法法第六六十三条条第一款款第（一一）项申申请免除除要约收收购义务务的，证证监会根根据收收购办法法第七七十六条条的规定定依法采采取相应应监管措措施。

49、3、“上上市公司司面临严严重财务务困难”的认定问题题上市公公司收购购管理办办法第第六十二二条第一一款第（二）项项规定，在“上市公公司面临临严重财财务困难难，收购购人提出出的挽救救公司的的重组方方案取得得该公司司股东大大会批准准，且收收购人承承诺3年年内不转转让其在在该公司司中所拥拥有的权权益”的情形形下，收收购人可可以申请请豁免要要约收购购义务。上述规规定为收收购人以以危机上上市公司司为目标标公司，实施有有利于优优化资源源配置的的收购活活动提供供了制度度空间。为明确上市公公司收购购管理办办法第第六十二二条第一一款第（二）项项有关“上市公公司面临临严重财财务困难难”的适用条条件，进进一步规规范上

50、市市公司收收购行为为，中国证证监会于于20111年11月100日发布布实施了了上上市公司司收购管管理办法法第六六十二条条有关上上市公司司严重财财务困难难的适用用意见证券券期货法法律适用用意见第第7号，提出出上市公公司存在在以下情情形之一一的，可可以认定定其面临临严重财财务困难难：（1）最最近两年年连续亏亏损。（2）因因三年连连续亏损损，股票被被暂停上上市。（3）最最近一年年期末股股东权益益为负值值。（4）最最近一年年亏损且且其主营营业务已已停顿半半年以上上。（5）中中国证监监会认定定的其他他情形。4、有关关要约豁豁免申请请的条款款发生竞竞合时的的处理问问题如上所述述，上上市公司司收购管管理办法

51、法第六六十二条条、第六六十三条条对可以以提出要要约豁免免申请的的情形作作了规定定，并设设置了不不同的申申请程序序。但当申请请人同时时符合收购办办法第第六十二二条和第第六十三三条规定定的情形形时，可可否选择择其中一一条适用用？ 对此，中中国证监监会于220111年1月月17日日发布实实施了上市市公司收收购管理理办法第六十十二条、第六十十三条有有关要约约豁免申申请的条条款发生生竞合时时的适用用意见证券券期货法法律适用用意见第第8号，明确确规定：拟向中中国证监监会申请请免于以以要约收收购方式式增持股股份的申申请人同同时符合合收购购办法第六十十二条和和第六十十三条规规定的情情形时，可以以自行选选择其中

52、中一条作作为申请请豁免的的依据。例如，220099年8月月，华南南地区一一家上市市公司的的控股股股东申请请要约豁豁免，因因同时符符合收收购办法法第六六十二条条和第六六十三条条规定的的情形，其选择择了按第第六十三三条申请请豁免并并获得了了中国证证监会的的批准。5、发行行股份认认购资产产涉及的的要约豁免免问题上市公司司定向发发行过程程中，大大股东以以资产认认购上市市公司发发行的股股份、其其他机构构投资者者以现金金认购股股份时，如采取取“一次次核准、两次发发行”的的方式进进行处理理，则会会出现大大股东先先认购股股份后对对上市公公司的持持股比例例提高从从而触发发要约收收购义务务、其他他机构投投资者认认

53、购后大大股东的的持股比比例最终终下降从从而达不不到要约约收购界界限的情情形。根据中国国证监会会的相关关规定，在这种种情形下下，大股股东需向向证监会会提出豁豁免申请请，在以以收购购管理办办法第第六十二二条第一一款第（三）项项提出豁豁免申请请时，承承诺3年年内不转转让其拥拥有权益益的股份份。6、外资资企业直直接或间间接收购购境内上上市公司司，触发发要约收收购义务务或者申申请要约约豁免问题题根据中国国证监会会的相关关规定，对于外外资企业业直接或或间接收收购境内内上市公公司，触触发要约约收购义义务或者者需申请请豁免其其要约收收购义务务的，需需要遵循循以下规规定： （1）外外资企业业直接或或间接收收购境

54、内内上市公公司，触触发要约约收购义义务或者者需申请请豁免其其要约收收购义务务的，申申请豁免免主体或或者发出出要约收收购的主主体必须须是外资资企业或或经主管管部门认认可的外外资企业业控股的的境内子子公司。上市公公司的控控股股东东一般不不能作为为发出要要约或者者申请豁豁免的主主体。内内资企业业间接收收购A股股上市公公司也须须遵照本本条执行行。 （2）在在要约收收购报告告书摘要要提示性性公告中中有关收收购人及及上市公公司必须须做出以以下特别别提示：外资企企业成为为上市公公司的控控股股东东或者战战略投资资者，必必须提前前取得外外资主管管部门的的批准；上市公公司及其其控制的的子公司司如果属属于外资资限制

55、或或禁止进进入或控控股的行行业，必必须提前前取得主主管部门门的批准准；涉及反反垄断审审查的，必须提提前取得得有关主主管部门门反垄断断审查的的批复。特别提示示中必须须明确说说明，只只有取得得以上有有权部门门的批复复，收购购人才能能正式向向中国证证监会上上报申请请材料。（四）权权益变动动报告书书和收购购报告书书的披露露时点问问题根据上上市公司司收购管管理办法法第十十二条规规定，“投资者者在一个个上市公公司中拥拥有的权权益，包包括登记记在其名名下的股股份和虽虽未登记记在其名名下但该该投资者者可以实实际支配配表决权权的股份份。投资资者及其其一致行行动人在在一个上上市公司司中拥有有的权益益应当合合并计算

56、算”。这里要特特别注意意的是，收购购管理办办法所所称的权权益的核核心是讲讲“控制力力”，即能够够实际控控制的股股份的比比例，而而不是讲讲“投资收收益”。举例说明明，假设设A公司司持有BB上市公公司600%的股股份，而而A公司司的股权权结构为为C公司司持有AA公司770%的的股权，D公司司持有AA公司220%的的股权,E公司司持有AA公司110%的的股权。 那那么，在在计算权权益的时时候，CC公司持持有B上上市公司司60%的权益益，而不不是422%，DD公司、E公司司则不持持有B上上市公司司的权益益。至于权益益变动报报告书和和收购报报告书（摘要）的披露露时点问问题，上市公公司收购购管理办办法规规

57、定应在在“事实发发生之日日”起3日日内披露露。收购管管理办法法第十十三条规规定，“通过证证券交易易所的证证券交易易，投资资者及其其一致行行动人拥拥有权益益的股份份达到一一个上市市公司已已发行股股份的55%时，应当在在该事实实发生之之日起33日内编编制权益益变动报报告书，向中国国证监会会、证券券交易所所提交书书面报告告，抄报报该上市市公司所所在地的的中国证证监会派派出机构构（以下下简称派派出机构构），通通知该上上市公司司，并予予公告；在上述述期限内内，不得得再行买买卖该上上市公司司的股票票”；第十四四条规定定，“通过协协议转让让方式，投资者者及其一一致行动动人在一一个上市市公司中中拥有权权益的股

58、股份拟达达到或者者超过一一个上市市公司已已发行股股份的55%时，应当在在该事实实发生之之日起33日内编编制权益益变动报报告书，向中国国证监会会、证券券交易所所提交书书面报告告，抄报报派出机机构，通通知该上上市公司司，并予予公告”；第四十十八条规规定，“以协议议方式收收购上市市公司股股份超过过30%，收购购人拟依依据本办办法第六六章的规规定申请请豁免的的，应当当在与上上市公司司股东达达成收购购协议之之日起33日内编编制上市市公司收收购报告告书，提提交豁免免申请及及本办法法第五十十条规定定的相关关文件，委托财财务顾问问向中国国证监会会、证券券交易所所提交书书面报告告，同时时抄报派派出机构构，通知知

59、被收购购公司，并公告告上市公公司收购购报告书书摘要。派出机机构收到到书面报报告后通通报上市市公司所所在地省省级人民民政府”。上述规定定均没有有对“事实发发生之日日”进行明明确的界界定，造造成上市市公司和和投资者者对权益益变动报报告书和和收购报报告书（摘要）的披露露时点问问题的困困惑。根据中国国证监会会的相关关规定，权益变变动报告告书和收收购报告告书的披披露时点点应遵循循如下原原则：1、协议议转让、收购的的，在达达成转让让、收购购协议之之日起33日内，其中共共同出资资设立新新公司的的，在达达成出资资协议之之日起33日内；2、以协协议等方方式一致致行动的的，在达达成一致致行动协协议或者者其他安安排

60、之日日起3日日内； 3、行政政划转的的，在获获得上市市公司所所在地国国资部门门批准之之日起33日内；4、司法法裁决的的，在收收到法院院就公开开拍卖结结果裁定定之日起起3日内内；5、继承承、赠与与的，在在法律事事实发生生之日起起3日内内； 6、认购购上市公公司发行行新股的的，在上上市公司司董事会会作出向向收购人人发行新新股的具具体发行行方案的的决议之之日起33日内。 这里还要要特别提提请注意意的是，从法律律上来讲讲，上述述收购购管理办办法规规定的“事实发发生之日日起3日日内”是指包包含了当当天的33日内。如果条文文中用的的是“事实发发生后33日内”则指不包含当当天的之之后3日日内。举例说明明，甲